Las acciones populares en el proceso de codificación brasileño (con especial interés en Freitas y Beviláqua)

Este trabajo tiene por objeto revisar cómo fueron concebidas y analizadas las acciones (e interdictos) populares en el proceso de codificación civil brasileño del siglo XIX, específicamente aquellas que desde el derecho romano existían para la defensa y protección de algunas res publicae.

Como se verá, estos instrumentos no fueron considerados en la codificación civil europea y en la mayoría de los códigos civiles latinoamericanos Incluido Brasil, donde sólo el Código Civil de Bello (y aquellos códigos que siguen su modelo, como los de Colombia, Ecuador, El Salvador, etc.) considera, entre otras varias acciones populares, la posibilidad de que "cualquier persona del pueblo" pueda ejercer judicialmente ciertas y determinadas acciones (o interdictos) cuando se afecte el uso común o la seguridad en bienes nacionales de uso público en el artículo 948 c.c., como analizamos tiempo atrás, con ocasión de mis estudios de doctorado y una publicación en el aniversario número I50 de nuestro Código Civi^l1.

En la actualidad, en cambio, por medio de leyes especiales e incluso la propia constitución Política de 1988, Brasil incluye a las acciones populares como instrumento para la defensa del patrimonio público y del "medio ambiente", bien este último que se eleva coherentemente -y aquí está el fundamento de la popularidad- a un "bem de uso comum do povo".

I. El fundamento de la popularidad en la Roma republicana: el concepto de "lo público"

En el derecho romano la disciplina jurídica de las res publicae estaba centrada en quién es el propietario de las cosas, de tal manera que res publicae era sinónimo de respopuli, expresión que a su vez estaba ligada a la noción de populus² entendido como todos los ciudadanos. La cosa pública resultaba ser entonces la que pertenece al pueblo, esto es, la cosa de "todos los ciudadanos".

Analizando principalmente el Libro 43 del Digesto, Andrea Di Porto³ comprueba que las fuentes presentan un cuadro orgánico y rico de instrumentos eficaces para la protección de "algunas" res publicae, donde destaca el "interdicto⁴ popular", es decir, aquel que puede ejercitarse por cualquiera del pueblo⁵. Estas res publicae resultan ser los lugares, calles, ríos y cloacas públicas, esto es, las cosas que constituyen la categoría de las res in usu publico o cosas de goce colectivo, incluidas las llamadas por Marciano "cosas comunes a todos los hombres", es decir, el aire, el agua corriente y el mar con sus costas⁶.

En otras palabras, los juristas romanos entienden que en la tutela de las cosas de uso público están en juego intereses que trascienden la esfera individual para alcanzar los del populus (entendido como "todos los ciudadanos") y, en consecuencia, junto a la autoridad, cualquiera de ese pueblo podrá tutelarlas. Las fuentes señalan, por ejemplo:

Dig. 43.7.1.1: POMPONIO; comentarios a Sabino, libro XXX: "A cualquiera se le ha de permitir que pida respecto a lo público lo que le pertenece al uso de todos, como vías públicas y caminos públicos, y por esto se da interdicto a estas cosas a petición de cualquiera".

Dig. 39.1.3.4: "si se construye una obra en terreno público, cualquier ciudadano puede hacer la denuncia de obra nueva".

Dig. 43.8.2.2: "y con él [interdicto prohibitorio frente a obras en lugar público] se atiende tanto a las conveniencias públicas, como a las de los particulares, porque los lugares públicos sirven ciertamente para los usos de los particulares, a saber, por derecho de la ciudad, no como propios de cada uno; y tenemos tanto derecho para conseguirlo, como tiene cada uno del pueblo para impedirlo...".

Para Bruns, la fundamentación manifiesta en Ulpiano Dig. 43.8.2.2 explica que cada ciudadano pueda actuar sin sufrir directamente un obstáculo en el uso de las cosas públicas. Sus derechos de hacer las reparaciones necesarias, de defenderlas contra las turbaciones, etc. están implícitos en un "derecho propio" a usarlas. En la popularidad, nos decía Paulo⁷, hay un "derecho propio" del pueblo, y como este no es un ente abstracto sino el pueblo efectivo, son todos los ciudadanos los que tienen el derecho a usar de las res publicae, y con los instrumentos populares no hacen más que defender este "universal" derecho⁸.

Se trata -explica hace ya más de un siglo Vittorio Scialoja- de "derechos públicos difusos": públicos, pues corresponden al ciudadano como miembro del pueblo, y difusos, porque no le corresponden al pueblo como un ente distinto del ciudadano, sino a cualquiera de sus miembros9. El actor popular, en consecuencia, ejerce un derecho propio, que le pertenece, como a todos los ciudadanos, y que puede ser ejercitado singularmente por cualquiera de ellos. Y como indemnización a este derecho lesionado, el actor popular recibirá parte de la condena. No se trata de una recompensa por el servicio público prestado¹⁰.

Estas ideas hacen evidente lo que Di Porto llama la especial concepción de la popularidad romana republicana y que resume tan bien Jhering:

Esta era la perspectiva en la cual el antiguo romano veía al Estado. Lo que pertenecía al Estado, le pertenecía también a él. Las res publicae son las que él tiene en común con todos los demás, a diferencia de las res privatae que él tiene sólo para sí [...] La solidaridad, o mejor, la identidad de intereses de la comunidad y del individuo no podrían haberse expresado más claramente que en lo que sucede en el proceso romano con la actio popularis: el actor, defendiendo el interés del pueblo, defiende también el propio¹¹.

Lamentablemente, con el Imperio cambiarán estas ideas y se apreciará una tendencia a la extensión de la esfera estatal (la autoridad) por sobre la privada (el actor popular), como se verá a continuación.

II. Roma Imperial: la acción popular se debilita

En el derecho romano imperial las res publicae serán las cosas que al Emperador pertenecen.

Con una distinta concepción del bien público cambian también los instrumentos y los legitimados para exigir la tutela. El modelo de tutela fundado en el protagonismo del ciudadano se cambia por otro en el cual la protección corresponde básicamente a la administración Imperial y el rol del ciudadano pierde poder y espacio limitándose, según las fuentes, a las cosas menos Importantes (las del campo). La protección de la ciudad, en efecto, pasa en un primer momento a la curia de los curatores (curator de los ríos, de las vías urbanas, de las cloacas), y luego estos son substituidos por la Administración Imperial¹².

III. La popularidad desaparece en los códigos civiles europeos y latinoamericanos

En la mayoría de los Estados nacionales europeos los códigos civiles no consideraron la tutela popular de las res in usu publico ni siquiera en forma complementaria a la defensa estatal. El Estado se erige como el propietario de ellas y, con esto, en su protector exclusivo.

Para explicar dichos cambios conceptuales y el abandono legislativo e inclusive doctrinario por las acciones e interdictos populares, Di Porto aduce dos razones: la noción abstracta del Estado y la influencia de la pandectística¹³.

Así pues, habría sido determinante la construcción de una noción abstracta del Estado como una persona jurídica, como una entidad separada de los ciudadanos que la constituyen, en la que el concepto de res publicae pierde definitivamente el nexo con el pueblo y pasa a ser aquella "estatal", en la cual los ciudadanos tendrán un uso común, porque la autoridad lo "concede"¹⁴ y, por ende, sólo el Estado puede proceder por vía administrativa como representante de cada público interés en contra de actos que perturben tal uso común. La acción de un "privado" no puede tener lugar sino cuando también su "privado" interés (su propiedad, su Integridad personal) haya sido lesionado en cualquier modo. El Estado absoluto -dirá Bonfante- basado en un "ordenamiento burocrático, centralístico y en la inercia de los ciudadanos" los excluirá de toda participación¹⁵. Un Estado así concebido -coincide Jhering- "no puede sino monopolizar todo aquello que sea considerado público"^16.

En segundo lugar, la doctrina romanista dominante de los siglos XIX y XX, bajo la influencia de las categorías de la pandectística y especialmente de Mommsen, habría "desmantelado" los instrumentos populares "forzando las fuentes romanas del Corpus luris para servir a las exigencias alemanas de la época"¹⁷. Así, por ejemplo, el análisis de las obras de Glück, Dernburg y Windscheid¹⁸ demuestra cómo algunos Interdictos o acciones que eran populares en el derecho romano se transformaron en el derecho germánico en meras "denuncias"; que se negaba la existencia de los "anticuados" interdictos populares, recalcando que las nuevas leyes (especialmente penales o administrativas) dejaban la protección de las cosas de uso público sólo a las autoridades; y que un particular podía actuar únicamente mientras tuviera un interés personal comprometido. Se destacaba además que en Alemania, si bien el uso era común, las cosas públicas eran de propiedad del Estado (y no del pueblo, como en Roma) y el uso (que "concede" la autoridad a los ciudadanos) está regulado por normas de policía que no pertenecen al derecho privado^19.

Y así fue como entonces en el derecho moderno europeo los interdictos populares para la tutela de los bienes de uso común no se mantuvieron. Los códigos civiles, por ejemplo, excluirán tratar todo lo relacionado con este tipo de bienes (dejando la regulación al derecho administrativo donde sólo el Estado tutela y el particular, a lo más, tiene derecho a denunciar); en materia de daños o de relaciones de vecindad se exigirá siempre al actor la lesión directa de sus bienes o integridad (y con ello desaparece la popularidad) o bien, por ejemplo, respecto a las acciones populares propias de los cuasidelitos (actio de positis vel suspensis y diectis vel effusis), ellas serán reducidas en los códigos civiles a meras denuncias a la autoridad o simplemente no serán consideradas en el proceso de codificación²⁰.

Los códigos latinoamericanos no escaparon a esta influencia, aunque, entre ellos, el Código de Bello será una preciosa excepción²¹.

Este trabajo está destinado entonces a revisar cómo fueron analizadas y concebidas las acciones (e interdictos populares relacionados a las res publicae) en el proceso de codificación brasileño.

IV. Las acciones (o interdictos) populares en Teixeira de Freitas

No se puede analizar la codificación brasileña sin detenerse en las obras del gran romanista²² Teixeira de Freitas; y en el tema que nos ocupa resulta más bien imperioso dado que, como veremos, fue citado (¿justa o injustamente?) por Clóvis Beviláqua frente a la comisión encargada de la revisión del Código Civil, para justificar su propuesta de no consagrar en él instrumentos populares.

Como se sabe, Teixeira de Freitas fue el autor de la Consolidação das Leis Civis de 1858, obra que, sin tener fuerza de ley, "hizo las veces de un código" hasta que este entró en vigor en 1919²³. Encargado más tarde también el jurista de la codificación, en 1860 empieza a entregar sus proyectos como Codigo Civil. Esboço, hasta que en 1863 la Comisión Revisora del Gobierno suspende su labor. En su tarea examinó un amplio material: todos los códigos existentes en su época, el derecho romano, y una extensa literatura jurídica, especialmente la alemana y la francesa. "El Esboço constituye un unicum en la historia de la codificación americana, por su originalidad, por haberse adelantado en sus concepciones a resultados posteriores y por haber sido el primer trabajo sobre la materia que dio entrada a un sistema, si no calcado, al menos inspirado en el espíritu de la Pandectística alemana. En contraste, le perjudicaron su desmedida longitud y su doctrinarismo"²⁴.

En estas páginas pretendemos descifrar la concepción que el jurista propuso de las res publicae y de los instrumentos populares.

Desde ya adelantemos que ni en la Consolidação ni en su Esboço Teixeira de Freitas trata ni propone, respectivamente, la utilización de instrumentos populares para la tutela del uso común de las res publicae.

Respecto a la concepción de las res publicae, en la Consolidação el jurista distingue los bienes "de dominio nacional", los bienes nacionales propios²⁵, los bienes provinciales²⁶, municipales y de dominio particular²⁷. A su vez, dentro de los bienes de "dominio nacional" incluye las cosas de uso público²⁸, las cosas de dominio del Estado²⁹ y los bienes de la Corona³⁰, y, finalmente distingue, dentro de los bienes municipales, aquellos propios del patrimonio de ciudades o villas y aquellos de uso común de sus moradores³¹. O sea, reconoce expresamente la existencia de las "cosas de uso común" del pueblo o de los moradores de una ciudad o villa, pero al mismo tiempo anota que en la legislación del Imperio (Ord. L. 2.° T. 26 § 8), no obstante que el uso pueda ser común a la gente, siempre la propiedad quedará en el "patrimonio real"³². Por otra parte, en cuanto a la tutela de las mismas, el artículo 61 de dicho texto señala que son las Cámaras de las ciudades o villas, las encargadas de la administración y "conservación" de las cosas de uso común de los moradores. No hay alusión alguna a instrumentos populares.

El Esboço será un tanto más ilustrativo a nuestros fines. En primer lugar, para Teixeira de Freitas -apartándose del derecho romano- las llamadas "cosas comunes a todos los hombres" de Marciano (aire, luz y mar) no se reputarían cosas (o bienes) en el sentido del código pues no serían susceptibles de una medida de valor³³ y, en consecuencia, tampoco serían bienes susceptibles de propiedad³⁴. O sea, para él existe esta categoría de cosas comunes a todos.

En segundo lugar, mantiene la clasificación de los bienes, que serán nacionales y particulares. Según el artículo 326 son bienes nacionales: 1.° las cosas públicas (art. 274 n.° I), que a su vez podían ser susceptibles de apropiación (res nullius) o bien de uso gratuito (res in usu público); 2.° los bienes de la Corona (art. 274 n.° 5); 3.° los bienes generales (art. 274 n.° 2); 4.° los bienes provinciales (art. 274 n.° 3), y 5.° los bienes municipales (art. 274 n.° 4). Sin embargo, al comentar la categoría de las res in usu publico, el jurista aclara que el propietario de estos bienes es el "povo, em geral como entidade politica", y que no pudo ser otro el "pensamento" del parágrafo 8 citado que, no obstante, los considera "patrimonio real".

Pese a esta declaración, sin embargo, no consagra acciones populares para su defensa. Es más, en el artículo 328 del Esboço -que enumera las cosas públicas susceptibles de uso gratuito, donde el jurista incluye los terrenos, caminos, calles, plazas, canales, puentes públicos, etc.- se enfatiza en que las cosas estén "a cargo" de las Cámaras Municipales o "a cargo" del Gobierno General o del Gobierno Provincial o de las Cámaras Municipales respectivamente, sin aludir de manera expresa a la colaboración de cualquiera del pueblo al efecto.

Sin embargo, serán las notas que Teixeira dedicó a la obra Doutrina das açoes del conocido jurista portugués José Homem Corrêa Telles y que acomodó al Foro de Brasil las que ilustrarán decididamente nuestra investigación con alusiones directas al uso de la institución que nos ocupa³⁵.

La obra de Corrêa Telles comienza con una clasificación de las acciones, en donde se lee: "Açoes populares sao as que podem ser intentadas por qualquer pessoa do povo, para conservação ou defesa de coisas públicas"³⁶. A su vez, la nota I3³⁷ reza claramente: "Nada obsta a qualquer pessoa do povo poder demandar contra a usurpação de coisas de uso público, ou embargar a obra nociva ao lugar público, como a rua, o mar, o rio público". El jurista, pues, se muestra partidario de la acción popular y su existencia para la tutela de las cosas de uso común.

En lo que no está de acuerdo, sin embargo, es en la definición recién transcrita -y esta será la frase más tarde citada por Clóvis Beviláqua- al agregar:

Add. Qualificar as Açoes populares, só no aspecto do Juízo Civil, para conservação ou defesa de coisas públicas, é restringir sem exatidao a ideia; havendo as conhecidas Açoes populares, ou públicas, do Juizo Criminal, de que tratam, a Constituição do lmpério no Art. 157³⁸ e o Cód. do Proc. Crim.³⁹ Daio aditamento da Sétima Edição de Laemmert sobre a nossa Legislação Criminal neste assunto; aditamento fora de propósito, e inútil.

¿Qué quiso decir? Primero, que la definición de Corrêa Telles resultaba restringida y poco exacta pues no sólo debía considerarse la protección de las cosas de uso común (como se establecía) sino que también debía considerarse el objeto protegido por las acciones populares existentes en la nueva República en materia criminal y que, de acuerdo a las disposiciones citadas, existían para perseguir ciertos crímenes de funcionarios públicos considerados atentados a la moralidad pública. Segundo, y en lo que nos interesa, el jurista coincide en que no existe impedimento alguno para el ejercicio de las acciones populares destinadas a la usurpación y conservación de las cosas públicas, incluyendo en ellas, justamente -como diría Di Porto-, aquellas cosas públicas destinadas al uso común, como calles, mar, ríos y lugares públicos.

Confirman nuestra conclusión, siempre en el mismo libro, pero ahora al tratar de una obra nueva, las palabras del propio jurista: "Add. Quando a nova obra for prejudicial a algum lugar público, qualquer pessoa pode embargá-la... "^40. Hay acción popular, al igual que en el derecho romano.

Sin embargo, la frase que sigue a esta afirmación (""maiormente tendo para isso algum interesse particular") ha motivado ciertas aprehensiones^41, a nuestro juicio injustificadas pues aquí Freitas no hace más que consagrar una regla general (procede acción popular) y una regla especial (si existe "particular Interesado", este debe ser preferido a la hora de ejercer la acción). Y su explicación en la nota respectiva es clara al respecto: si bien los lugares públicos en la época se reputan del dominio y uso común del pueblo o de dominio del Estado, se debe considerar que, respecto a los terrenos de las marinas y los acrecimientos marítimos o fluviales, la legislación reconoció ciertos derechos de preferencia, por lo cual ".. é indispensável reconhecer em juizo tais direitos de preferéncia, e nos particulares interessados a facultade deproporem suas Agoes de embargo de obra nova"⁴². Por lo demás, ya sabemos que en el régimen general de las acciones populares siempre se debía preferir a aquel que pudiese tener un interés más directo⁴³.

No obstante lo aquí dicho, a la hora de evaluar estas conclusiones se debe tener presente cuanto sigue: siempre en el mismo libro, Freitas utiliza nuevamente la expresión "particular interesado" respecto a las acciones enderezadas a solicitar la demolición de ciertas obras; acciones que, de acuerdo a las vigentes normas de la nueva república, corresponderían además a las cámaras Municipales⁴⁴, es decir, serían dos los legitimados: el particular interesado y la autoridad. También en su Esboço, frente a una obra ruinosa, prohibió exigir judicialmente la caución por los eventuales daños disponiendo que para evitar el daño sólo se pudiera requerir las "medidas policiales" que correspondan⁴⁵; es decir, nuevamente la solución la daba la autoridad. Y respecto al deterioro de la calidad del aire (con humos, exhalaciones, infecciones o infiltraciones nocivas), limitó las acciones a los "vecinos perjudicados"^46. Claro que a nuestro favor juega el que, en todos estos casos (a diferencia de los analizados más arriba), el autor no discurrió expresamente sobre la base de daños o temor de daños en las cosas comunes a todos los hombres o las res in usu publico.

De lo dicho, pues, nos parece que Teixeira de Freitas conocía y aprobaba la aplicación de los instrumentos populares romanos para la tutela de las res in usu publico, ciertamente con algunas limitaciones (cuando existe lo que llamó un "derecho de preferencia")⁴⁷.

Sin embargo, no hemos logrado dilucidar por qué, a la hora de consolidar y codificar la legislación brasileña, prescindió de ellos. con todo, hay un dato Importante a considerar: buscando sólo codificar el derecho civil, Freitas excluirá de sus obras todo lo relativo a las acciones⁴⁸.

V. Las acciones (o interdictos) populares en Clóvis Beviláqua

Con la República, Brasil logra la codificación civil, obra del profesor de derecho comparado de la Facultad de Derecho de Recife, Clóvis Beviláqua, sancionado como Código Civil Brasileño el I. ° de enero de 1916. El sistema del código es de "clara inspiración pandectística" pero en su contenido "se mantuvo dentro de la tradición del derecho patrio", pues en su elaboración se disfrutaron las obras de Freitas que eran "expresión bastante fiel del derecho lusitano-brasileño"⁴⁹.

En este código, los bienes de uso común del pueblo son "bienes públicos", en el sentido de pertenecientes al "dominio nacional de la Unión, los Estados o Municipios"⁵⁰. Y, en cuanto a la tutela, si bien existen, por cierto, numerosas disposiciones que aseguran, por ejemplo, la limpieza de ríos, cloacas y canales, o la cesación de molestias originadas en humos o aguas estancadas, etc., todas ellas operan bajo el supuesto de que la molestia, perturbación o daño involucra un derecho o interés particular del vecino, del titular de una servidumbre o de algún otro derecho protegido por la ley. No hay lugar para acciones populares.

Esta conclusión, que puede parecer lógica, debe, sin embargo, tropezar con que el mismo Beviláqua, al comentar su código, anota bajo la norma en cuestión (que establece que los bienes de uso común del pueblo son del dominio nacional de la Unión, los estados o los municipios) que ellos "pertencem a todos (res communes omnium). O propietário desses bens é a coletividade, o povo"; y uno entonces podría imaginar a un actor popular en su defensa. Sin embargo, estará lejos de ser esta una idea compartida por el jurista.

En efecto, después de declarar que las cosas de uso común del pueblo son también de dominio del pueblo el jurista agrega, a secas, que a la "administração pública estao confiadas a sua guarda e gestao"⁵¹, sin considerar la co-participación de un actor popular.

Y a mayor abundamiento, incluye en el código una norma que, por palabras de su propio autor, "prohibió" o "derogó" el uso de las acciones populares en materia civil. Se trata del artículo 185 del proyecto del código que exigió, para proponer una acción en juicio, tener en ella un interés legítimo y, en su parágrafo único, que el interés moral sólo autorizaba la acción cuando tocase directamente al autor o a su familia; norma que generó, en el seno de la comisión revisora del proyecto, una ardua discusión entre Clóvis Beviláqua y el comisionado Andrade Figueira, precisamente en relación a las acciones populares⁵².

La discusión estuvo centrada básicamente en lo siguiente: para el comisionado Andrade Figueira no era comprensible "abolir" con esta norma, en el ámbito del derecho civil, a las acciones populares ya existentes en el derecho portugués y propio, por lo demás, de un Estado democrático, como se pretendía fuese el nuevo Estado brasileño. Para Clóvis Beviláqua, por el contrario, las acciones populares no debían "mantenerse" dado que, como en toda sociedad moderna, ya no se justificaban considerando que ellas se habían "transportado" del derecho civil al derecho criminal o derecho de policía, etc. y, en consecuencia, se habían "transformado" en "acciones públicas" cuya iniciativa corresponde exclusivamente a las autoridades y no al simple ciudadano.

La discusión comenzó cuando, al analizar la mencionada norma, la Facultade Livre de Direito do Rio de Janeiro informó que, en su opinión, la norma regulaba una materia puramente procesal (sobre la cual a los estados no competía legislar) y además que el derecho a proponer la acción debía ser libre pues sólo la sentencia decidiría si en ella tuvo o no interés legítimo quien la ejercitó. Para rebatir la primera apreciación Clóvis Beviláqua explicó el estado de la cuestión en la doctrina extranjera (citando a Windscheid, Chironi y Gianturco, aun cuando fueron muchos más los autores consultados, Incluidos varios de la pandectística alemana)⁵³, y para la segunda utilizó un ejemplo con el objeto de demostrar que le parecía "uma verdadeira aberração" permitir que todos pudiesen proponer una acción, tuviesen o no interés para ejercerla^54.

Esta discusión llamó la atención del comisionado Andrade Figueira quien, más tarde (en la sesión de trabajo de la Comisión Especial de la Cámara de Diputados, del día 21 de octubre de 1901) criticó también la citada disposición por abolir, en materia civil, el uso de los instrumentos populares. Su discurso fue el siguiente:

Esta disposicao nao pode figurar no Código Civil de uma República democrática, que prometeu progresso, porque Isto é um progresso de caranguejo (riso).

direito do Imperio dava a acao denominada popular a qualquer pessoa do povo para reivindicar tudo quanto fosse de uso público.

O direito do Imperio dava a acao denominada popular a qualquer pessoa do povo para reivindicar tudo quanto fosse de uso público.

Daqui qualquer pessoa do povo podia por meio de procurador propor uma acao, por exemplo, em Manaus, Matto Grosso, para reivindicar um próprio de uso público, para Impedir que uma rua fosse tomada por alguém; para manter, emfim, o domínio público.

Este direito ia mais longe: admitia o princípio até mesmo para as acoes prejudiciais.

Se um menor, por exemplo, nao tem tutor, por que razao qualquer pessoa do povo nao poderá requerer uma providencia nesse sentido?

Quanto mesmo a certas servidoes, o direito portugues também dava a acao popular.

Nao interessava isso aos vizinhos, mas enfim podia interessar a qualquer cidadao, e ele podia requerer a supressao desses atravessadores.

Nao conhece nada mais conveniente em uma República do que conservar os direitos populares, salvo se é uma República para uma raga privilegiada⁵⁵.

La declaración es bastante ilustrativa a nuestros fines:

1. 1. Se reconoce que las acciones populares se aplicaban en Brasil gracias a la vigencia del derecho portugués; idea que reiterará en la siguiente sesión en que se discutió el tema, al decir que la norma en cuestión "Proscreve as açoes populares que nós já tinhamos no direito bizantino da monarquia".
2. 2. El objeto que estas acciones tenían era "amplio", pues, si bien servían a mantener y reivindicar "todo" cuanto fuese del "uso publico", también podían ejercerse frente a hechos perjudiciales, para proteger a menores sin tutor y también respecto a ciertas servidumbres;
3. 3. El legitimado activo era "cualquier persona del pueblo" o "ciudadano", sin limitaciones respecto al lugar donde se genera el hecho y el lugar de domicilio de quien motiva la acción.
4. 4. Se puede deducir que los fundamentos para mantener a las acciones populares en el ordenamiento civil serían, en primer lugar, que en democracia cualquier persona puede accionar para tutelar aquellas cosas que tienen justamente un uso común de todos (y, con ello, se ampara el dominio público); y segundo, que la protección sería más eficiente, pues si bien ciertos hechos pueden suscitar poco interés en los "vecinos", podían, en cambio, existir ciudadanos atentos a poner fin a los hechos contrarios a derecho.
5. 5. No se reconoce existir razón alguna para abolir del Código Civil estas acciones.
6. 6. Las acciones populares eran una Institución democrática, como debía ser la nueva república de Brasil.
7. 7. Por todo lo anterior y especialmente tomando en consideración la naturaleza de los bienes a tutelar, si las acciones populares ya "se tenían" en el país, su abolición no constituía ningún "progreso" en relación al "derecho del Imperio", como se esperaba fuese el Código Civil.

VI. La influencia de la normativa y doctrina europea de la época en los argumentos de Beviláqua contrarios a la acción popular

En la sesión del 30 de octubre de 1901 Clóvis Beviláqua se hace cargo de las objeciones del comisionado Figueira Andrade y reitera a la comisión su propuesta de mantener la citada disposición y, con ello, no consagrar en el Código Civil instrumentos populares, por los siguientes argumentos.

En primer lugar, el legislador brasileño apeló al origen de la norma y a que ella "obedeceu aos bons principios ensinados pelos mestres". La fuente legislativa directa utilizada fue el artículo 36 del código de Procedimiento civil del Reino de Italia (1865) que señalaba que "Per proporre una domanda Ingiudizio [...] é necessario avervi Interesse"; interés al cual Beviláqua había agregado el calificativo de "jurídico" en atención a las consideraciones de autores extranjeros como Gianturco (y con sus citas a Jhering)⁵⁶, Manfredini y el nacional Joao Monteiro⁵⁷. Respecto a la opinión de este último jurista, Andrade Figueira hizo saber sus "sospechas" dado su conocido perfil democrático^58.

En segundo lugar, Beviláqua argumentó que las acciones populares (privadas y públicas) propias del derecho romano no se justificaban en la organización política moderna y que sólo era comprensible que existieran en aquellos Estados (como en Roma) que presentaban una "organización no suficientemente desarrollada" y donde, en consecuencia, resultaba indispensable que los particulares velasen por los intereses públicos. También aquí el comisionado Andrade Figueira hace una interrupción para destacar que por la misma razón expuesta era necesario mantener la Institución en un país naciente como Brasil^59.

En tercer lugar, Beviláqua señaló que las antiguas acciones populares habían "desaparecido por completo" de la "organización jurídica moderna" para ser "trasladadas" o "transportadas" desde el derecho civil al derecho criminal⁶⁰, a las normas de policía, a las competencias municipales o, en algunos casos, como ofensas a derechos individuales⁶¹. Habría existido una "transformación" de las acciones populares en acciones "públicas" -dice Beviláqua-, o más bien "oficiales", lo Interrumpe Figueira Andrade⁶².

Recordemos la similitud con el pensamiento de Winsdcheid: "L'attuazione dell'ordinamento relativo al godimento delle cose assegnate all'uso comune ha luogo o per provvedimenti di polizia, o coll'accordare una ragione privata verso il contravventore. Il primo modo non appartiene al diritto privato..."⁶³, y de esta manera, no deben ser reguladas en el Código Civil.

En cuarto lugar, el legislador argumentó que también Teixeira de Freitas -al comentar la obra Doutrina das acgoes de Correia Telles- había observado este fenómeno de "transporte" de las acciones populares del derecho civil a otras ramas del derecho cuando señaló que restringir las acciones populares a los dominios del derecho civil era no sólo limitar sino menguar tal institución. Sabemos que Freitas estaba parcialmente de acuerdo con que se trataba de una limitación de las acciones al derecho civil. Tampoco es tan exacto que Freitas "condena o Código do Processo pela feição que deu ao Instituto", como afirma Beviláqua, y, si así fuera, lo que se discutía en el fondo era si mantener o no estas acciones en el derecho civil, y no en que código convenía su regulación, si esta aplicación se aceptaba. Beviláqua justamente se refirió a que las antiguas acciones o interdictos romanos pasaron a otras ramas del derecho, pero el punto justamente estaba en que esas ramas eran, primero, distintas al derecho civil y, segundo, de iniciativa de la autoridad (y no del actor popular). Por el contrario, si Freitas se refirió a la regulación del Instituto lo hizo más bien en el entendido de que, aceptando su aplicación en el derecho civil y en el derecho criminal de la República, la definición de Correia Telles resultaba limitada pues no consideraba a estas últimas. En fin, no señaló jamás que las acciones destinadas a la protección de las res in usu publico debieran ser abolidas del derecho civil brasileño, como de alguna manera puede estimarse quiso Beviláqua hacer aparecer.

Beviláqua afirma que Freitas coincidiría con sacarlas del Código Civil y llevarlas a un código del proceso, sin ahondar en lo realmente Importante, es decir, si era o no partidario de ellas (y sus argumentos), con independencia del código que debiera regularlas. Y, repetimos, de los textos analizados no nos resulta que para Teixeira de Freitas "estas acgoes devem ser acgoes publicas" -como concluye su discurso Beviláqua-, pues bien sabemos que los conceptos de lo público en ambos es distinto. Para Beviláqua "públicas" significaba acciones de exclusiva iniciativa del Ministerio Público (o de autoridades) y cuyo ámbito de aplicación escapaba al derecho civil. Freitas, en cambio, aceptaba las acciones populares (como aquellas que competían a cualquiera del pueblo), y ejercitables, a mayor abundamiento, "no sólo" en derecho civil sino en otras ramas del derecho, como el derecho penal. Nótese además que los ejemplos que daba Freitas del derecho penal eran también distintos a los que daba Beviláqua pues, mientras en los de este el actor era efectivamente "cualquiera del pueblo", en los ejemplos de Beviláqua eran acciones sólo de iniciativa de la autoridad. Andrade Figueira -quizás por lo mismo- interrumpió a Beviláqua con un aplauso y agregó que "É doutrina de Teixeira de Freitas" conceder acción popular incluso para defender la esclavitud o para proteger a un menor.

Hubo aun una última sesión en la que Beviláqua volvería al tema, reiterando que Andrade Figueira pretendía mantener una institución desaparecida por completo de la organización moderna, presentando en apoyo de su posición las opiniones -a las cuales dio lectura- que Goldschmidt⁶⁴ y Mattirolo⁶⁵ dedicaban a la "desaparición" de las acciones populares^66.

En los párrafos que Beviláqua lee resulta patente siempre la misma idea: las acciones populares desaparecieron del derecho moderno del continente europeo por estar en contra del principio en virtud del cual la acción penal es esencialmente pública y debe ser ejercitada en consecuencia sólo por el Ministerio Público. Desde el punto de vista del derecho civil, la Institución, además, ya no se puede justificar en el Estado moderno (distinto al romano en que cada ciudadano era parte integrante del mismo) pues ahora se está frente a una persona jurídica (distinta a los miembros que la componen) que ha reservado exclusivamente el ejercicio de la acción en funcionarios públicos.

Nótese la similitud de lo expuesto con las ya citadas palabras de Dernburg⁶⁷ en relación a los interdictos populares para la defensa de las res in usu publico:

"Essi non sono stati ricevuti", y las de Glück⁶⁸: "oggidi la cura dell'uso pubblico e la sua tutela d'ufficio spetta alle autorita amministrative dello Stato e del Comune".

Tras estas arduas discusiones, en fin, fue rechazada la enmienda del comisionado Figueira Andrade (de eliminar el parágrafo único de la norma) y el artículo fue aprobado.

El relator de esta última sesión, Frederico Borges, dejó constancia de su parecer en una nota que pasamos a transcribir de manera textual pues en ella se resume exactamente la doctrina de Beviláqua, a su vez "transportada" de la doctrina extranjera citada más arriba; y que en definitiva implicó que, en el Código Civil Brasileño (tal como pasó en Europa), primó la concepción abstracta del Estado y, en consecuencia (tal como sostiene Andrea Di Porto), resultó lógico eliminar un instrumento como la acción popular que importa, per se, un protagonismo del ciudadano en la tutela de las cosas de uso común y una concepción distinta de lo "público", del "pueblo" y del "Estado":

Hoje o Estado, as provincias e as comunas constituem pessoas distintas dos individuos que os compoem e o exercicio das açoes populares que Interessam a essas pessoas jurídicas é confiado a oficiais ou funcionários especialmente incumbidos de velar pela defesa dos Direitos da coletividade. Por isso desapareceram do Direito Civil moderno as açoes populares, cujo objeto em parte entrou para a esfera do direito criminal, passou a constituir matéria de prescrigoes policiais, em parte converteu-se em direito pertencente aos individuos, quando sao estes diretamente lesados, e em parte constitui direito das coletividades, como pessoas juridicas de direito público. Nao tinham mais uma função apreciável a exercer, no direito civil moderno, as açoes populares⁶⁹.

En su edición comentada del Código Civil, Clóvis Beviláqua anota, al pie de la señalada norma (art. 76⁷⁰), que con ella "se puso término" a la controversia relativa a la persistencia de las acciones populares del derecho romano para la defensa de los bienes públicos⁷¹ y que, convertidas en "públicas" (cualquiera sea el ámbito en que se apliquen), dejan de ser populares, pues son de iniciativa exclusiva de la autoridad. La doctrina de la época (Espínola⁷² y Ferreira⁷³) coincide con el pensamiento de Beviláqua, para lo cual recurre profusamente, como él, a Gianturco y otros comentadores de la norma Italiana que sirvió de modelo al artículo 76.

Conclusiones

Este trabajo revisa cómo fueron concebidas las acciones (e interdictos) populares en el proceso de codificación civil brasileño del siglo XIX, y específicamente las romanas creadas para protección de algunas res publicae.

Se sugiere que Teixeira de Freitas, si bien no consagró acciones populares en el Codigo civil. Esboço, sería partidario de ellas, cuando se amenazare o afectare una cosa de uso común. Al respecto resultan ilustrativas las notas que Teixeira dedicó a la obra Doutrina das açoes del conocido jurista portugués José Homem Corrêa Telles y que ajustó al Foro de Brasil, donde el jurista coincide en que no existe impedimento alguno para el ejercicio de las acciones populares destinadas a la usurpación y conservación de las cosas públicas, incluyendo en ellas, justamente -como diría Di Porto-, aquellas destinadas al uso común, como los lugares, calles, mar y ríos públicos. Y se plantea que quizá no consideró estos instrumentos en su código, pues buscando sólo codificar el derecho civil, Freitas excluirá de sus obras todo lo relativo a las acciones.

Clóvis Beviláqua, el redactor del Código Civil Brasileño de 1916, claramente no fue partidario de estos instrumentos, influenciado especialmente por la pandectística europea y por procesalistas Italianos. Se confirma que también en Brasil el abandono legislativo por las acciones e interdictos populares se debió a la noción abstracta del Estado y a la influencia de la pandectística, como afirmó Di Porto para el proceso de codificación civil europeo.

En todo caso, no resultará tan exacto que con el artículo 76 se haya "puesto fin" en Brasil a la aplicación de las acciones populares para la defensa de las cosas comunes, puesto que parte de la doctrina las siguió considerando vigentes (no obstante el Código Civil)⁷⁴ y además, veinte años más tarde, fue consagrada la acción popular (pese a la oposición también aquí del jurista⁷⁵) a nivel constitucional para la defensa del "patrimonio público" (eso sí, sólo para pedir la nulidad de ciertos actos) y, desde 1988, para la defensa del "medio ambiente", bien que se eleva coherentemente -y aquí está el fundamento de la popularidad- a un "bem de uso comun do povo".

Bibliografía

Beviláqua, C., Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. histórica, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1974.

Bonfante, P., Istituzioni di diritto romano, Milano, Vallardi, 1932.

Bonfante, P., Storia del diritto romano, Roma, Istituto di Diritto Romano, R. Universitá, 1934, 2 vols.

Bruns, C. G., Le azioni popolari romane, prefacio y trad. Vittorio Scialoja, en Scialoja, V (dir.), Studi Giuridici, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1933, vol. I.

Capogrossi, L., "Interdetti", en Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffré, 1971, t. XXI, 901-927.

Carvalho Santos, J. M. (dir.), Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, coadyuvado por José de Aguiar, Rio de Janeiro, Borsoi, 1947, vol. II.

Correa Telles, J. H., Doutrina das açoes , acomodada ao Foro do Brasil por A. Teixeira de Freitas, Rio de Janeiro, Garnier, 1902.

De Carvalho, O., "Teixeira de Freitas e a unificação do direito privado", en Schipani, S. (dir.), Augusto Teixeira de Freitas e Il diritto latinoamericano, Atti del Congresso di Roma, I, Padova, CEDAM, 1988, I0I-I54.

De camargo Mancuso, R., Ação popular, 3.a ed., Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.

Delgado Schneider, V., "La protección del medio ambiente a través de las acciones populares del artículo 948 del Código Civil de Andrés Bello: un estudio histórico-comparativo", en Martinic, M. D., y Tapia, M. (eds.), Sesquicentenario del Código de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago, LexisNexis, 2005, 907-937.

Dernburg, H., Pandette, trad. Ital. de la 6.a ed. por F. cicala, Torino, Fratelli Bocca, 1906, vol. I, n.° I.

Di Porto, A., "Interdetti popolari e tutela delle res in usu publico", en AA.VV., Diritto e processo nell'esperienza romana. Atti del seminario torinese In onore di G. Provera, Torino, 4-5 dic. 1991, Univeritá di Torino, Miscellanea dell'Istituto Giuridico I, Napoli, Jovene, 1994.

Di Porto, A., La tutela della "salubritas" fra editto e giurisprudenza I, Il ruolo di Labeone, Milano, Giuffré, 1990.

Di Porto, A., "O papel do cidadao na tutela do ambiente", Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, vol. I2 1992), 154 ss.

Espínola, E., Manual do Codigo Civil Brasileiro, Parte Geral. Dos factos jurídicos, Rio de Janeiro, Jacinto Ribeira dos Santos, 123, vol III, Parte Ia.

Fadda, C., LLazionepopolare. Studio di diritto romano ed attuale, Torino, Utet, 1894.

Ferreira Coelho, A., Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Comparado, comentado e analisado, Rio de Janeiro, Jornal do Brasil, 1925, vol. 13.

Freitas, A. Teixeira de, Código Civil - Esboço, Rio de Janeiro, Typographia Universal de Laemmert, 1864, 4 vols.

Freitas, A. Teixeira de, Consolidação das Leis Civis, Rio de Janeiro, Typographia Universal de Laemmert, 1857, 527 p.

Gianturco, E., Istituzioni di diritto civile Italiano, Firenze, Barbera, 1901.

Glück, C. F. V., Commentario alle Pandette, trad. Ital. G. Fadda y P. Cogliolo, Milano, Societá Editrice-Libraria, 1905, L. XLIII, P. IV.

Guzmán Brito, A., Derecho privado romano, Santiago, Jurídica de Chile, 1996, I.

Guzmán Brito, A., La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago, Jurídica de Chile, 2000.

Jhering, R. V., Lo scopo nel diritto, trad. Mario G. Losano, Torino, Einaudi, 1972.

Mattirolo, L., Tratado de derecho judicial civil, Madrid, Reus, 1930, t. I.

Moreira Alves, J. C, "A Formação romanística de Teixiera de Freitas e seu espíritu Inovador", en Schipani, S. (dir.), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, Atti del Congresso di Roma, I, Padova, CEDAM, 1988, 41-50.

Pinto Ferreira, L., Voz "ação popular", Enciclopédia Saraiva do Direito, coord. R. Limongi Franga, Sao Paulo, Saraiva, 1977, vol. I.

Pontes de Miranda, F. C, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1947.

Projecto do Codigo Civil Brazileiro. Trabalhos da Comissao Especial da Cámara dos Deputados, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1902, t. IV.

Riccobono, S., "Interdicta", en Azara, A. y Eula, E. (eds.), Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1962, vol. VIII, 793-798.

Sacchi, A., "Interdicta", en Fiore, P. y Lucchini, L. (eds.), Il Digesto Italiano, Torino, Utet, 1902-1906, vol. XIII, 1286-1309.

Schipani, S., "Actio de positis aut suspensis", en Schipani, S. (dir.), Derecho romano y unificación del derecho, Experiencia europea y latinoamericana (con especial atención a la responsabilidad extracontractual), Materali II, Roma, Universitá Tor Vergata, 1999, 145-150.

Schipani, S., "Actionis de diectis vel efussis", en Schipani, S. (dir.), Derecho romano y unificación del derecho, Experiencia europea y latinoamericana (con especial atención a la responsabilidad extracontractual), Materali II, Roma, Universitá Tor Vergata, 1999, 151-176.

Schipani, S., "Dal diritto romano alle codificazioni latinoamericane: l'opera di A. Teixeira de Freitas (Prime osservazioni sulla nozione di "consolidação" e sulla sistematica dei 'fatti')", en Societá sassarese per le scienze giuridiche (ed.), Studi Sassaresi - serie 3, n. 5: Atti del Colloquio Internazionale sul diritto romano, codificazioni e unita del sistema giuridico latino-americano 1977-78), Milano, Giuffré, 1981, 589 ss.

Windscheid, B., Diritto delle Pandette, trad. Ital. C. Fadda y P. E. Bensa, Torino, Utet, 1904.

Windscheid, B., Diritto delle Pandette, trad. Ital. C. Fadda y P. E. Bensa, continuada por Bonfante, ayudado por Maroi, Torino, Utet, 1925, vol. I.

Notas