Introducción

La Constitución chilena vigente asegura, garantiza y promueve los derechos esenciales de la persona humana, de acuerdo con los artículos 1 inciso 1.°, 5 inciso 2.° y 19 de la Carta fundamental. En ese sentido, indica que "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. También, que el Estado está al servicio de la persona humana, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible [...]". De modo que la persona constituye el objetivo y la finalidad de la actuación estatal en el sistema jurídico chileno, el poder público está al servicio de la persona, actúa en función del desarrollo de sus derechos fundamentales. Los cuales permiten concretar la libertad y la igualdad de derechos entre las personas. En ese empeño, suscribió en 1990 la Convención de los derechos del niño, como marco regulador de la relación del Estado de Chile con la infancia y, aunque todavía no cuenta con una ley de protección integral de los derechos de los niños, ha avanzado en la protección de la primera infancia. De modo tal que lentamente ha incorporado la Convención al ordenamiento interno¹. En efecto, a través de diversas reformas reconoció a los niños como sujetos de derecho y por ende el derecho de los niños a tomar decisiones, siempre que posean el suficiente juicio para comprender el acto que realizan, o sea la capacidad de entendimiento y el juicio para comprender el alcance y las consecuencias del acto de que se trate y adoptar decisiones responsables. En fin, promover su autonomía como sujeto.

También, se obligó a través de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de las personas mayores a "promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor [...]"². Reconoció el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones, y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.

Del mismo modo, hace un tiempo suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo³. En aquella ocasión, se comprometió a respetar la dignidad inherente a toda persona, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, la independencia, participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad. Tales convenciones complementan el ideal de sociedad basado en la persona, debido a que buscan reconocer y asegurar los derechos de la persona, en particular, el derecho a adoptar decisiones referentes a su vida privada, su salud, el destino de sus bienes y que dichas decisiones sean respetadas.

Sin embargo, al mismo tiempo que suscribió estas convenciones, mantiene únicamente un régimen general de incapacidad que no distingue entre incapacidad, discapacidad y dependencia de las personas en general, según se ha comenzado a reconocer, y que requiere como condición básica de operación la existencia de una voluntad incapaz de discernir con responsabilidad y con la debida independencia o libertad cuáles son los actos jurídicos que se desea realizar⁴. Bajo dicha premisa, la aplicación normativa supone, las más de las veces, la privación del uso, goce y disposición de los derechos por sus titulares, y desde ese momento el desplazamiento a un tercero de la decisión de cuándo y cómo va a hacer uso de tales atributos. Se advierte, de este modo, que la declaración de incapacidad procede si el titular que tiene la aptitud para adquirir derechos y obligaciones carece de la voluntad que le permite ejercitar los derechos por él mismo o por un sujeto designado por él⁵. Se trata, en consecuencia, de una limitación a la capacidad de obrar, en virtud de la cual el ordenamiento establece que un tercero, designado por otro totalmente ajeno, debe obrar por tales personas.

Tal incapacidad de ejercicio podrá ser absoluta o relativa. Respecto de la primera, el ordenamiento señala que lo son, en esa medida, los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; estas personas no pueden ejecutar actos jurídicos de forma personal, sino solo representados; de lo contrario, dicho acto es nulo de nulidad absoluta⁶. En cambio, la segunda afecta a menores adultos y disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo, por lo que los actos ejecutados por estos sin estar autorizados o representados por quien corresponda adolecen de nulidad relativa.

Enseguida, una vez declarado interdicto, el incapaz requerirá para actuar en la vida del Derecho de una persona que vele por sus intereses y lo represente; si no está sujeto a patria potestad o su incapacidad es otra, se designará una persona para que cumpla dicha función⁷. En tal nominación, interviene la ley llamando a las personas que podrán ejercer la curatela del hijo o el tribunal oyendo a los parientes del pupilo, para nombrar más de uno y dividir las funciones; mas nunca hasta ahora ha estado presente ni se ha considerado la posibilidad de que el incapacitado haya manifestado, siendo capaz, la persona que quiere que sea su curador.

Cierto es que la persona en el futuro no solamente puede necesitar que otro actúe por él o lo autorice para poder desarrollarse en las tareas de la vida diaria desde el punto de vista personal y patrimonial, sino también querer que tal persona sea designada por él mismo. Sin embargo, nuestro ordenamiento se limita a señalar las personas que han de ejercer la curatela; a contrario sensu, no faculta expresamente a la persona incapacitada, actualmente, para designar -mientras se encuentra en plenitud de sus facultades mentales, o bien de entendimiento- a otro que la sustituya o la represente cuando no sea capaz⁸.

Así, se advierte, en principio, que el sistema de protección (tutelas y curatelas) se caracteriza por comportar no solo una limitación de la capacidad de obrar de la persona, a través de un procedimiento judicial de incapacitación, sino que también, al parecer, no responde a los compromisos adquiridos en torno a garantizar la libertad de las personas para tomar sus propias decisiones en virtud de la autonomía de la voluntad antes y desde la incapacidad.

Tal crítica sirve de base, como ha ocurrido en el Derecho comparado, a la tarea de reformar las normas sobre capacidad, posibilitando medios de protección alternativos a la tutela y la curatela, centrados en la autonomía decisoria y la protección de la persona⁹. Sin embargo, mientras ello no tenga lugar en nuestro sistema, se debe dar desde el Derecho vigente una solución a todos quienes desean que su voluntad sea considerada cuando ya no puedan gobernar sus vidas y protegerse por sí mismos.

De ahí que esta investigación tiene por objetivo resolver si en nuestro sistema una persona capaz podría designar anticipadamente, en virtud de la autonomía de la voluntad, a otra que se hará cargo del cuidado de su persona y bienes, esto es, nombrar una persona -estando en condiciones físicas y mentales para hacerlo- para cuando ya no esté en situación de protegerse a sí misma, de modo que su familia no sea obligada a recurrir a procedimientos judiciales de incapacitación, cuya aplicación debiera pasar a ser subsidiaria y solo en situaciones en que sea necesario y, de ser posible, determinar cuál podría ser la figura jurídica idónea para que las personas mayores puedan expresar esta voluntad.

Las preguntas que orientan la conceptualización y delimitación del objeto de estudio de la investigación son: i) ¿Puede una persona capaz, mientras lo sea, designar a otra para que la represente cuando no pueda? ii) ¿Cuál es la figura jurídica apta para que las personas puedan expresar esta voluntad y cuáles son las dificultades que podrían suscitarse en la aplicación?

La metodología que se utilizará corresponde inicialmente al método comparado, debido a que en la primera parte de la investigación nos aproximaremos a la protección de la capacidad a través de la autonomía de la voluntad, tanto en la tradición romano-germánica, mediante el estudio de los ordenamientos francés, español y alemán, como en la del Common Law, por medio del Derecho inglés y de los Estados Unidos de América, porque en ellos se ha regulado, o bien reconocido, la protección por medio de la inclusión legislativa de la figura, o a través de contratos. En primer lugar, se describirán y sistematizarán las dificultades, tales como el momento desde el cual el mandato ha de desplegar sus efectos y la revocación. En segundo lugar, las facilidades de la protección a través de la autonomía de la voluntad, en particular, servir de instrumento de protección convencional de la persona, creando un régimen de representación especial sin afectar la capacidad del individuo. Luego, el examen de todos estos elementos permitirá dar una respuesta al problema de si puede una persona capaz, mientras lo sea, designar a otra para que la represente cuando no pueda tomar independientemente las decisiones con respecto a cuestiones que afectan a su persona o sus bienes.

I. La protección de la capacidad en el Derecho comparado

En el Derecho comparado la protección de la capacidad comprende en la actualidad una regulación muy variada en los distintos sistemas jurídicos que se han preocupado de la autonomía e independencia de las personas mayores. Sin embargo, hasta el día de hoy no puede afirmarse que existe acuerdo respecto del régimen más adecuado, como, por lo demás, tampoco respecto del contenido de este. En efecto, el estudio de las distintas familias jurídicas nos revela notables diferencias entre el estado actual de esta cuestión en los Derechos pertenecientes al Common Law y los que pertenecen a los Derechos de tradición romano-germánica¹⁰. Es más, la variedad dentro de estos últimos es absoluta, de forma tal que podemos encontrar unos que para otorgar protección mantienen la figura de la interdicción, como consecuencia de la aplicación de las mismas reglas utilizadas para los menores; es el caso de Rumania¹¹. Otros, en cambio, contemplan una variada gama de modelos de protección, debido a que han adoptado el principio de reducir o eliminar cualquier limitación a la capacidad de obrar de las personas¹².

En ese empeño han suprimido totalmente la expresión interdicción, tal es el caso de Alemania y Suecia, y han incorporado un sistema de protección flexible, esto es, capaz de adaptarse a la situación personal del afectado¹³.

De ahí que en estos sistemas es posible distinguir las medidas de protección adoptadas por el tribunal u otra autoridad competente, de aquellas basadas en la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo: Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügungen y Patientenverfügungen.

Respecto de los últimos, los sistemas no contienen, por regla general, un régimen especial que los regule. Así, por ejemplo, en el Derecho alemán tales mandatos están regulados en los párrafos i90i y siguientes del BGB; sin embargo, no están sujetos a disposiciones específicas. El contenido de estas medidas puede consistir en la designación de un individuo por la persona para que se desempeñe como tutor en el futuro (Betreuungsverfügungen, órdenes de atención); respecto de la posibilidad de anticipar las decisiones sobre el tratamiento médico (Patientenverfügungen, "testamento vital"), o la designación de la persona y de los poderes que le permitirán hacerse cargo de la protección personal y patrimonial del incapaz, únicamente, en el caso de que no sea capaz de manejar todos o algunos de sus asuntos (§ 273 ABGB AF o BZW § 268 Abs I ABGB) en un momento determinado (Vorsorgevollmacht, poderes de precaución)¹⁴. A su turno, el Derecho francés contemplaba, junto a la tutela y la curatela, ciertas medidas de representación que incluyen la tutela total, administración legal bajo control judicial, en virtud de la gestión de tutela y custodia delimitada. No obstante, en 2007 el legislador incorporó las medidas de protección jurídica, algunas de naturaleza judicial y otras basadas en la autonomía de la voluntad, entre estas últimas el mandato de protección futura¹⁵. Se trata de una figura de carácter contractual que "permite a una persona con capacidad suficiente organizar su propia protección para un momento futuro en que no esté en condiciones de formar y expresar su voluntad"¹⁶. Por último, el Derecho español mediante la reforma 41/2003 se alinea en la órbita de otros ordenamientos que, aunque con diferencias, reconocen la subsistencia del mandato o el poder conferido para la gestión de cuestiones relativas al patrimonio una vez declarada la incapacidad/ incapacitación del otorgante, si este lo ha previsto expresamente¹⁷.

En cambio, en aquellos ordenamientos pertenecientes al Common Law, por ejemplo el Derecho inglés, se mantiene, junto al guardianship (tutela) y la receivership (administración judicial), una figura contractual a través de la cual se confiere representación. Primeramente, mediante The Mental Capacity Act de 1985 se incorporaron los enduring powers of attorney que permitían establecer mandatos de representación voluntaria limitados a la herencia, aunque fueron derogados por The Mental Capacity Act de 2005. De modo que los nuevos poderes de representación quedan sujetos a ella -aunque se mantiene vigente respecto de aquellos suscritos con anterioridad-. Actualmente, The Mental Capacity Act de 2005 prevé dos posibilidades: en primer lugar, la posibilidad de que el mandante nombre un tutor general para que actúe en su nombre ante una posible pérdida de capacidad en el futuro y, en segundo lugar, la posibilidad de un representante nombrado por el tribunal. Del mismo modo, en la legislación de los Estados Unidos convive la designación del Tribunal junto a la posibilidad de que la persona pueda suscribir mandatos particulares, tales como enduring powers of attorney, para que se haga cargo de ella cuando ya no sea capaz, o bien tome decisiones puntuales en el caso de someterse a un tratamiento médico¹⁸.

Ahora bien, respecto a las dificultades que derivan de su naturaleza jurídica y eficacia, se suele señalar que la protección de los incapaces mediante la normativa de los contratos, independientemente de las instituciones protectoras, dificulta la función tuitiva que el Derecho debe tener ante las situaciones de incapacidad. En ese sentido, uno de los problemas más recurrentes -antes de las reformas- consiste en la pérdida de capacidad del mandante como causa de eficacia de la figura y que, una vez que el mandato produzca efectos, no podrá ser revocado por el mandante. Pero, además, surge la cuestión sobre la determinación del momento a partir del cual es eficaz, en concreto, desde la incapacidad del mandante o desde la pérdida de la capacidad de obrar¹⁹.

La respuesta de los sistemas jurídicos frente a tales cuestionamientos ha sido que se trataría de una normativa contractual, de un régimen de protección de la persona que, precisamente por ser privado y sin control judicial en su desarrollo, se regula por las normas que se refieren a los contratos; es el caso del Derecho alemán, en particular, que constituye un mandato sui generis, por cuanto adquiere vigencia a partir de la incapacitación del mandante; otros más generales le atribuyen el carácter de un negocio unilateral recepticio, en el Derecho español, y, finalmente, quienes dicen que participa a la vez de la naturaleza del contrato y de la institución de la protección, por ejemplo, en el Derecho francés²⁰.

De otra parte, respecto a la pérdida de capacidad del mandante como causa de ineficacia, el tema no ha sido pacífico debido a que después de afirmarse categóricamente que la pérdida de la capacidad o incapacitación extingue el mandato fundado en el hecho de que el mandatario no puede hacer aquello para lo que no está capacitado el mandante, y por ende, una vez que haya disminuido sus aptitudes no solamente quedaría el mandatario sin legitimación para actuar, sino también reemplazada la representación voluntaria por la legal²¹. Ha surgido la postura contraria que estima que en esta situación debe primar la capacidad de las personas de contraer y asumir derechos y obligaciones protegidas por la ley a partir de la expresión de su libre voluntad, mediando un objeto lícito, una causa legítima y un consentimiento expreso para obligarse en dicho acto de libre disposición; en otras palabras, habiendo conformidad con la ley, es posible contratar. Todavía más, sostiene que en estas circunstancias el mandante otorga el poder estando en plena capacidad para poder realizar personalmente el o los negocios que confía al mandatario, y la circunstancia de que después pierda su capacidad inicial no establece la extinción del poder de representación, debido a que la regla general en el ordenamiento jurídico es la capacidad, lo que refrenda la actuación del mandatario, pues el poder subsiste mientras no se declare la incapacitación o pierda la capacidad, aunque la persona no la posea, fundamentalmente en sus relaciones con terceros, espacio en el que despliega los efectos el poder de representación de acuerdo con la distinción entre el mandato y la representación²². De este modo, se han podido regular derechos de contenido no patrimonial, esto es, derechos que son parte de la personalidad.

En consecuencia, se ha concluido que, mientras el mandante no haya sido incapacitado judicialmente o se demuestre que ha perdido la capacidad, el poder o el mandato continúan produciendo sus efectos²³.

Así, respecto del momento desde el cual el poder ha de desplegar sus efectos, se distingue: si se ha dispuesto que el poder continúe a pesar de la incapacidad sobrevenida del poderdante, el poder despliega sus efectos desde el momento del otorgamiento. Por tanto, si el poderdante no hace esta previsión, se extinguirá por esta causa. Si el poder se ha otorgado para el caso de incapacidad sobrevenida del poderdante, hasta que no tenga lugar ese hecho, no será eficaz el poder.

En lo que dice relación con la revocación, en los ordenamientos pertenecientes a la familia romano-germánica se ha señalado que en efecto la revocación es una forma de extinción del mandato que se concibe en interés del propio mandante que ya no desea continuar con el contrato. Sin embargo, en los mandatos de protección futura o poderes preventivos la situación es la inversa: "es el mandante quien desea que el mandato continúe en aras de su propia protección cuando -en realidad- de seguirse las reglas generales debería extinguirse; de modo que ha de atenderse a la voluntad del mandante"²⁴. De ahí que se deja la posibilidad de revocar el mandato mientras este no haya comenzado a producir efectos, o al juez de intervenir poniéndole fin para evitar los abusos del mandatario para cuando el mandante ya no pueda hacerlo²⁵. Confiriendo, así, la posibilidad de revocar siempre el mandato, salvo que a través de la voluntad se haya establecido expresamente el carácter de irrevocable²⁶; sin embargo, no es necesario que la revocación se tome en cuenta; los negocios concluidos por el mandatario, a pesar de la revocación, son válidos²⁷, fundado en que su actuación debe estar bajo control, sobre todo porque de lo que se trata es de proteger al mandante contra su incapacidad de revocar una vez que sobreviene la incapacidad. Tan solo se discrepa sobre qué tipo de control habría que establecer y por quién. Aunque, en esto, algunos optan por dar prioridad a la voluntad del mandante que podría, por ejemplo, incluir una cláusula en el mandato en la que designara las medidas; también subsidiariamente la ley establece controles²⁸ y, como mínimo, se considera el deber de realizar inventario si el mandato comprende la administración y siempre rendir cuenta²⁹.

Por último, en cuanto a desde qué momento se precisa incapaz el mandante, la regla ha sido desde que ya no puede atender por sí mismo sus intereses, debido a que sus facultades mentales o corporales se encuentran afectadas, de modo tal que le impiden expresar su voluntad. Así, en algunos ordenamientos esto queda sujeto a la libre apreciación del mandante, en tanto en otros se establece un procedimiento que consta de la entrega del mandato y de la certificación médica de parte de ciertos profesionales enlistados que dan cuenta del estado del presunto incapaz, a veces sin y en otros con la intervención del juez de tutela³⁰.

En el Derecho alemán, por ejemplo, el mandato se basa en la confianza personal, de manera que se extingue con la pérdida de la capacidad de obrar del mandante, salvo disposición contraria. En este caso, el mandato y, por consiguiente, el poder subsiste hasta que el mandante esté en condiciones de proveer de otra manera, el heredero y el representante legal del mandatario están obligados y autorizados a concluir los negocios que sean necesarios en este lapso³¹. En cambio, en el Derecho francés, dispone el Código que ello acontece cuando el mandante no pueda proteger por sí mismo sus intereses, circunstancia que será notificada por el tribunal al mandante³².

Asimismo, en los ordenamientos pertenecientes al Common Law, el mandato de representación voluntaria es siempre revocable por la persona protegida, aunque puede ser rechazada por el representante. En efecto, el mandato de representación voluntaria, de acuerdo con The Mental Act de 2005, puede ser revocado en cualquier momento, siempre que la persona recupere su capacidad para tomar decisiones. Del mismo modo, el mandato de representación limitado a la herencia, según la ley de 1985³³.

En el Common Law, el mandato produce efectos desde que se manifiesta la incapacidad, de modo que no existe la necesidad de recurrir al tribunal para que designe a un tutor; las expresiones de voluntad del mandante priman por sobre cualquier otra consideración legal en el momento de establecer quién será la persona que lo protegerá cuando no pueda gobernar su vida³⁴.

En tanto, una vez que la reforma ha tenido lugar, los inconvenientes -en algunos ordenamientos- se han situado en la forma, la inscripción, el contenido de los poderes y las obligaciones y responsabilidad del mandatario, así como un control sobre su actuación, no obstante la participación del notario en la constitución y del Registro en la inscripción. Tal situación ha venido a poner de manifiesto la relación que existe entre la autonomía de la voluntad y la limitación que impone la seguridad jurídica desde la perspectiva del derecho notarial y registral, debido a que los efectos de la constitución no se limitan al poderdante, sino que irradian a terceras partes. Dicha situación ha traído consigo la necesidad de recurrir a la autoridad judicial para alterar la voluntad del mandante³⁵.

Tal es el caso del ordenamiento jurídico español, debido a que la normativa española no logró armonizar la posibilidad de autorregulación de las relaciones jurídicas particulares basadas en el principio de la autonomía de la voluntad con la seguridad. En ese sentido, se ha hecho notar la ausencia de garantías en la ejecución del mandato. Los mandatos han quedado sujetos a los resguardos que adopten las partes, de modo que el único control consiste en recurrir al juez para que proceda a la incapacitación y deje sin efecto el poder. Luego, no se ha exigido como solemnidad la escritura pública, de modo que no ha sido posible contar con la colaboración del notario en la acreditación de capacidad, disminuir las futuras demandas de nulidad y por sobre todo fijar la fecha exacta en la que se inicia el mandato.

En cambio, en otros ordenamientos, la constitución está rodeada de formalidades. Por ejemplo, el Derecho francés regula dos tipos de mandato, uno notarial y otro privado. El primero debe constar en escritura pública y contiene facultades amplias respecto de la persona y bienes del mandante. El segundo requiere de aceptación y la intervención de un abogado. Además del hecho de que debe consignarse en documentos oficiales³⁶.

Enseguida el Derecho inglés exige que la constitución de los lasting powers attorney se lleve a cabo por el Public Guardian con el objeto de que se registre el momento en que deben quedar cumplidas las formalidades que establece la Mental Capacity Act.

Respecto de las facultades y poderes del mandatario, se ha recurrido a la figura del mandato, debido a que el código no las menciona expresamente. En tanto, al igual que la situación anterior, en otros ordenamientos, como el francés, el mandatario por medio del mandato notarial podrá efectuar, por sí mismo, todos los actos respecto de los cuales el tutor necesita autorización judicial³⁷.

Lo mismo ocurre en el Derecho inglés, las facultades del mandatario se extienden a actos personales y patrimoniales del mandante, incluso a título gratuito, de acuerdo con lo dispuesto en la Mental Capacity Act.

Por último, en cuanto al control, este está sujeto a lo establecido por las partes y en subsidio a lo dispuesto por el Código civil respecto del mandato. Siendo que en ordenamientos como el francés, la función de control la desempeña el juez a través de la integración o bien la alteración de contenido del mandato. Del mismo modo, el derecho inglés dispone primeramente del control del Public Guardian y posteriormente de la Court of Protection por medio de la alteración e interpretación del poder³⁸.

Con todo, igualmente se ha considerado que para resguardar la capacidad no hace falta respetar irrestrictamente la tipicidad de la figura contractual, más cuando la realidad social ha ido por delante de la función legislativa y ha sido ella la que ha permitido conjugar la realidad jurídica con la social³⁹.

II. Estado de la cuestión en el Derecho chileno

En el Derecho chileno, la doctrina nacional no ha abordado el tema de la protección de la capacidad por medio de la autonomía de la voluntad. Hasta ahora, ha resaltado que en nuestro país no se ha avanzado en la protección de las personas como sujetos de derecho y se ha concluido que nuestra legislación, desde la capacidad, es sumamente limitada y poco respetuosa de sus derechos individuales, dadas las reglas que regulan la demencia, como criterio de protección de la persona y fomento de su capacidad disminuida. También, ha examinado la situación jurídica de los adultos mayores en Chile y analizado la discriminación por edad y propuesto algunas soluciones legales para protegerlos. Enseguida, frente al problema puntual de cómo incapacitar a una persona que sufre un trastorno de dependencia de sustancias, en especial de la cocaína, admite que la "legislación chilena no provee un régimen especial para la interdicción de esas personas, por lo que es necesario determinar si deben aplicarse las reglas propias de la interdicción por demencia o por prodigalidad para lograr una protección de estas personas y un resguardo para sus cónyuges y parientes". Por último, solamente Ruz se refiere a esta posibilidad a propósito del análisis que realiza de la reforma del Derecho francés. De ahí que sostiene que "en ese sistema las personas por medio del mandato pueden válidamente anticipar las consecuencias de una futura incapacitación facultándola, con pleno respeto de su autonomía y voluntad individual, para organizar las medidas de protección de su persona y bienes para cuando ya no pueda protegerse a sí misma"⁴⁰.

Tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. Sin embargo, a través del conocimiento de causas relacionadas con solicitudes de nulidad de actos celebrados por una de las partes en supuesto estado de demencia, o bien porque el curador no ha querido obedecer la voluntad del incapaz, ha advertido la complejidad que supone respetar la libertad de las personas para decidir por medio de la autonomía de la voluntad lo que convenga a su persona y bienes de acuerdo a que la capacidad es la regla general y que la decisión producirá efectos jurídicos, no obstante se haya perdido, posteriormente⁴¹. Ello ha llevado a pronunciarse sobre la incapacidad declarada del mandante como causal de terminación del mandato y también respecto de la eficacia de la gestión de negocios encargada al mandatario, no obstante haberse iniciado un juicio de interdicción por demencia, que resulta con sentencia que la declara⁴².

En tanto, el legislador se ha limitado a derogar la Ley 18.600 del año 1987 y reemplazarla por la Ley 19.954 de 2004 que establece un procedimiento de tipo no contencioso para declarar la interdicción de una persona en estado de demencia, y designarle un curador que se encargue no solo de su cuidado personal, sino también de la administración de su patrimonio. Sin embargo, contradictoriamente, ha mantenido la Ley 20.286 de 2008 que modificó el numeral 17 del art. 6.° de la Ley 19.968 sobre el procedimiento aplicable para declarar la interdicción, esto es, un juicio ordinario contencioso, por aplicación del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil. De modo que hoy se discute cuál es el procedimiento a seguir e incluso se solicita iniciar un procedimiento judicial contencioso, no obstante haber tramitado uno no contencioso.

Actualmente, abocado a tramitar dos proyectos de ley: uno que dispone la autodesignación de curador en previsión de una futura discapacidad en los siguientes términos: "Toda persona en previsión de una incapacidad futura podrá autodesignarse mediante escritura pública a una o más personas mayores de edad como sus curadores generales para tomar las decisiones sobre actos que le conciernan, en caso de hallarse privadas del discernimiento necesario". "En dicho acto, podría también disponer directivas anticipadas sobre su persona, bienes y salud, así como designar curadores sustitutos", basado en la necesidad de incorporar una nueva forma de generar la institución de la curaduría, reconociendo la fuerza de voluntad de la persona que se autodesigna un curador en previsión de una incapacidad futura⁴³; otro, que se encuentra en primer trámite constitucional y que deroga los numerales 1.° y 2.° del artículo 497 del Código Civil, relativos a la incapacidad de ciegos y mudos para desempeñar toda clase de tutelas o curatelas⁴⁴.

Todo lo anterior permite concluir que el sistema chileno ha examinado apenas la posibilidad de proteger la capacidad a través de la autonomía de la voluntad como alternativa a la incapacitación de la persona e institución prioritaria a la curatela.

III. El mandato como medio para proteger la capacidad de las personas

En ese sentido, se ha considerado, entre otras razones, que el reconocimiento y el respeto a la persona, ante todo, a su dignidad, conlleva permitirle, mientras sea capaz, hacerse cargo de su vida, conducirse por sí misma, asumiendo su facultad de autodeterminación, para elegir y decidir sobre sus acciones y medios para llevarla a cabo⁴⁵. En virtud de esa consideración, no es sino la propia persona la indicada para decidir atendiendo a sus propios intereses sobre quién quiere que conduzca su vida cuando ya no pueda hacerlo.

También, porque en aquellas situaciones, como en estas, en donde de plano no existen normas que resuelvan el asunto, se plantea la cuestión sobre el disenso relativo a si la solución debe buscarse solo en lo permitido expresamente o prohibido por el Derecho⁴⁶. De acuerdo con el concepto de Derecho que se posea y que expresa una determinada concepción de la naturaleza y esencia de este, es posible concebirlo como un sistema cerrado de normas y a la norma como la única fuente posible de Derecho⁴⁷. De ser así, en estos casos, no podría sino aplicarse las reglas de capacidad que conforman el ordenamiento jurídico chileno. En tanto, por otra, si se conciben los principios junto a las reglas como parte esencial del derecho, la respuesta en los casos en que no exista norma que los resuelva, provendría del hecho de encontrar un principio jurídico de donde derivar la solución al problema⁴⁸. Luego, frente al problema de admitir si las personas puedan designar quién los represente cuando ya no sean capaces, la respuesta pasará por resolver la paradoja entre el principio de legalidad y, a la vez, realizar los valores de la autonomía y la libre determinación, incorporada por los derechos humanos, y en particular por los tratados suscritos por el Estado de Chile en esta materia, probablemente a favor de estos últimos⁴⁹.

Además, los inconvenientes de un proceso de incapacitación, que -aunque la ley dispone que el disipador como el demente no verán restringida su libertad personal, debido a que, el primero, "[...] conservará siempre su libertad"; en cuanto al segundo, la regla general es que no será privado de su libertad personal, salvo "en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros"⁵⁰- no gradúa la incapacidad del incapacitado y se ciñe a la situación patrimonial y no a la situación personal de aquel. En otras palabras, la sentencia que declara la incapacitación no determina la extensión y los límites de esta. Como se ha dicho, lo único que persigue es constatar las carencias que tiene esa persona, articulando los mecanismos legalmente previstos para suplir o completar esa falta de capacidad; omite que el incapaz pueda, en lo posible, ejercitar sus derechos, de los que seguirá siendo titular, en condiciones de igualdad respecto a los demás ciudadanos⁵¹. De modo que, al parecer, no permite tal libertad.

Todavía más, esto ha dado lugar, según se acaba de comprobar a través de la experiencia jurisprudencial, a que en los hechos se incurre en la práctica insegura de conferir poderes generales que se intenta impugnar probando su ineficacia; la inclusión de esta posibilidad margina el uso, y consagra una alternativa firme y eficaz de lo realizado por el apoderado una vez que el poderdante ha perdido la capacidad.

También, el cada vez más común desinterés familiar por ejercer el cuidado de la persona motiva la protección de la capacidad a través de una vía contractual que puede llevarse a cabo por cualquier persona, incluso en ejercicio de su profesión, que goce de su confianza⁵².

Finalmente, y por sobre todo la autonomía de la voluntad, comprendida como la facultad del individuo para decidir sobre los asuntos que atañen a su persona y manifestar esas decisiones por vía de las opciones que ejerce al conducirse de una manera u otra en los distintos ámbitos del diario vivir⁵³. En ese contexto, el ordenamiento jurídico reconoce la autonomía de las personas para que, haciendo uso de la libertad, establezcan las relaciones jurídicas que les parezcan más oportunas y las regulen conforme a las normas que ellos mismos establezcan quien los va a cuidar, sin perjuicio de los límites internos y externos que en la contratación se deben cuidar⁵⁴.

Así, se reconoce y ampara el poder de autodeterminación de la persona, siempre y cuando dicha expresión de disposición no exceda los límites predispuestos por el marco legal. De modo tal que existe un espacio de autonomía individual limitado por la desigualdad de los contratantes y por la acción del Estado por medio del legislador y el aparato jurisdiccional. Se trata, en primer lugar, de los límites establecidos por la ley en términos de imponer o prohibir ciertos contenidos, fundados en la intención de proteger el interés general. En segundo lugar, el respeto de la moral, las buenas costumbres y el orden público. Finalmente, el poder de la judicatura para integrar y modificar la manifestación de voluntad⁵⁵.

Es más, si se considera que esta manifestación de voluntad -destinada a designar a quien va cuidar de la persona y de sus bienes- está dentro del ámbito del Derecho de Familia, pues bien, el principio de la autonomía de la voluntad en esta parte del derecho está limitado por la Constitución, la igualdad, la protección de la familia, los hijos y la seguridad jurídica⁵⁶.

En consecuencia, se puede afirmar que no existe razón o limitación que impida exteriorizar la voluntad a través de un acto que persigue reglamentar de forma autónoma una relación jurídica como la descrita.

Desde esa mirada, "el mandato" se presenta como una solución, por un lado, porque constituye un encargo de confianza, el mandante confía al mandatario la gestión de uno o más negocios. Por eso, el encargo es un acto intuito personae, tanto desde el punto de vista del mandante como del mandatario. Por otro, mediante el mandato se podría encargar la realización de actos jurídicos, o bien que se lleve a cabo cualesquiera negocios ajenos, entendidos en sentido amplio como una actividad económica, aunque esta no suponga la realización de actos jurídicos⁵⁷. Esta segunda posición supone al mandato como un encargo que consiste en manejar negocios, esto es, realizar los actos conducentes para cuidar de un cierto interés patrimonial. De este modo, es posible encargar a otro la administración de un patrimonio, "aun en lo que esta gestión tenga de puramente material (en oposición a jurídico) [...]"⁵⁸. Todavía más, también es posible que el mandato se otorgue para celebrar actos de familia.

Con todo, el mandato puede incluir actividades económicas, que se materializan en la realización de actos jurídicos y materiales en interés del mandante. En suma, el concepto de negocio que recoge el Código Civil chileno es amplio y permite la realización de una serie de actividades en interés del mandante.

De ahí que la gestión podría ir más allá del cuidado de los negocios del mandante, pues podría incluir también el cuidado de la persona de este; por consiguiente, permitiría confiar el cuidado de la persona y bienes del propio mandante para cuando este ya no pueda autoprotegerse; por último, permitiría asumir la función de servir de instrumento de protección convencional de la persona, creando un régimen de representación especial sin afectar la capacidad del individuo. No obstante las dificultades que -en principio- podría tener desde el punto de vista de la naturaleza jurídica y de la eficacia a partir de las causales de terminación, en particular, la revocación y la interdicción del mandante, debido a que dejaría al mandante sin esa facultad y no podría producir efecto, sino una vez declarada la interdicción, y luego que empiece a producirlos, el mandante incapaz no podría revocarlo⁵⁹.

En virtud de tales consideraciones se plantea primeramente que, de ser el mandato la figura idónea, debiera considerarse frente a tales reproches que el sistema chileno distingue entre mandato y representación en términos tales que el mandatario puede actuar a nombre propio, o bien en representación del mandante; en cambio, el apoderado tiene una sola forma de actuar, esto es, en ejercicio del poder de representación del poderdante⁶⁰. El mandato es un contrato que puede constituir fuente de la representación, el poder de representación no es un contrato, es solamente un acto unilateral del poderdante que consiste en atribuir una competencia al apoderado para que pueda actuar en representación de él, sin que este último, en principio, adquiera obligación alguna.

Se sigue de lo anterior que, en el evento de que se trate de un mandato sin representación, los actos ejecutados por el mandatario seguirán siendo por cuenta y riesgo del mandante, no obstante la inexistencia de una relación contractual entre ambos, y que, eventualmente, pueda ser considerado acreedor de los gastos de la gestión útil si la actuación ha resultado beneficiosa al mandante, si se considera como un agente oficioso⁶¹. Esto significa que, igualmente, se obliga para con él, y lo obliga en ciertos casos⁶².

En suma, si el mandante ha otorgado mandato siendo capaz para que produzca efectos una vez que se ha tornado incapaz, aun cuando se estime que el mandato es rescindible por nulidad relativa, mientras ello no sea sentenciado por el tribunal el mandato será eficaz, ya sea por sí mismo y como tal o porque ha degenerado en una figura distinta, cuasicontractual, que a este tenor obliga al mandatario y al mandante en ciertas situaciones, según se acaba de señalar.

En segundo lugar, respecto a la eficacia, se suele señalar que al ser el mandato intuito personae y generalmente un contrato de tracto sucesivo sin plazo de terminación, este puede terminar por revocación, como por hechos sobrevinientes no voluntarios, entre ellos, la interdicción del mandante. En ese sentido, si bien la regla general es que el mandante puede revocar a su arbitrio, lo que ha llevado a plantear por algunos que se trata de un elemento de la esencia y no natural porque en derecho "no es admisible que una persona quede ligada en una relación personal con otra por tiempo indefinido, sin que haya la posibilidad de poner término a la relación"⁶³.

La verdad es que el Código Civil chileno establece algunas hipótesis de irrevocabilidad, por ejemplo, para el acreedor de la diputación para el pago, que es un mandato, si el diputado ha sido designado en el contrato⁶⁴. Tal regla se ha explicado con base en el interés común de las partes en que el mandato subsista, en este caso, porque al acreedor le interesa que otro reciba el pago por él y al deudor que este último se pague y en consecuencia se extinga la obligación.

Luego, a partir de esta situación y otras dispuestas en diversas disposiciones del Código Civil se ha establecido que en algunas situaciones no es necesario expresar la irrevocabilidad porque se subentiende en aquellas situaciones en que el interés del mandatario exige el mantenimiento del mandato. Esto último suele ocurrir en aquellos mandatos que forman un todo inseparable de otros contratos, ya sea porque constituyen el medio para cumplir una obligación contraída o se han dispuesto como una condición en un contrato en el que ambas partes se obligan: en estas situaciones suele aparecer un interés distinto al del mandante. A modo de ejemplo se suele citar, en el Derecho patrimonial, el caso del deudor que debe alimentos y confiere poder irrevocable a su acreedor para que cobre otros créditos, y de esta forma se pueda cubrir la deuda alimenticia, o se otorga un mandato para realizar una solicitud administrativa, en circunstancias que la autorización requerida es la única condición de la cual pende el cumplimiento de otro contrato. En consecuencia, cuando el mandato tiene por objeto satisfacer un interés común de las partes es irrevocable mientras ese interés no se haya realizado⁶⁵.

Además del mandato de interés común, en que la irrevocabilidad se presume, se ha determinado por analogía que es lícito estipular la irrevocabilidad del encargo confiado al mandatario. Se discutió en el pasado su validez, debido a que el Código señala que el mandante puede revocar a su arbitrio el mandato. Actualmente la comprensión de la norma ha sido que es disponible por las partes, aceptándose, de esta manera, la validez del pacto de irrevocabilidad en la medida que haya interés legítimo en ella⁶⁶. Por último, se arguye que la ley no lo prohíbe; por el contrario, el artículo i2 del Código Civil autoriza la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés del renunciante⁶⁷.

De acuerdo con lo anterior, por ejemplo, en el caso del mandato para atender a la gestión del patrimonio o al cuidado de la persona para cuando no sea capaz, podría aventurarse que la circunstancia de la incapacidad constituye la condición de la cual pende el cumplimiento del contrato y que si además existe un interés común, sea cualquiera, la irrevocabilidad pasaría a ser un elemento de la naturaleza del mandato y la revocación tendría lugar solamente en situaciones justificadas.

En seguida, respecto del hecho de que el mandato no podría desplegar su eficacia desde que la incapacidad acaece porque cesa de pleno derecho, primero porque el mandato requiere que el mandante sea capaz, dado que se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, y luego porque el artículo 2163 n.° 7 del Código Civil dispone que termina por interdicción del mandante⁶⁸.

Ello no quiere decir que el régimen de protección no sea posible a través del mandato, debido a que tal fundamento ha sido discutido por la doctrina de la representación modalidad del acto jurídico. En ese sentido, se ha sostenido que no es el mandante quien manifiesta su consentimiento en el momento en que el mandatario lleva a cabo la gestión que se le ha encargado. Es el mandatario quien expresa su propio consentimiento, y no el mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el último⁶⁹. Al respecto, recuerda Meza Barros que "quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere contratado"⁷⁰.

Adicionalmente, ha de recordarse que del tenor del artículo 2163 del Código Civil se infiere que el mandato no termina por la incapacidad, pues la ley exige que se declare la interdicción. Al respecto, ha señalado Orrego que ello "no parece razonable, si se observa que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante presuntamente incapaz⁷¹. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta". Sin embargo, el mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuentas. En efecto, en términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de tal obligación⁷². En consecuencia, aunque se adopte la opción más desfavorable a la continuidad del mandato, este subsiste hasta que se dicte el decreto de interdicción correspondiente.

Finalmente, no se debe dejar pasar el hecho de que así se ha resuelto en la mayoría de los sistemas jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica; según se ha podido ver, aun cuando se mantiene la regla, se permite que este produzca efectos si la persona así lo ha declarado, esto es, a través de la incorporación de una condición suspensiva de la eficacia del poder conferido en el mandato⁷³.

En conclusión, el respeto a la dignidad de la persona, a la autonomía y la determinación, además de los inconvenientes del modelo clásico de protección de la capacidad "interdicción", llevan a considerar como una posibilidad que las personas puedan, en virtud de la autonomía de la voluntad, designar un mandatario para que las sustituya y las represente una vez que pierdan la capacidad de obrar, no obstante las dificultades jurídicas que ello pueda implicar.

Conclusiones

1.° En el Derecho comparado la protección de la capacidad comprende en la actualidad una regulación muy variada en los distintos sistemas jurídicos que se han preocupado de la autonomía e independencia de las personas mayores y, aunque hasta el día de hoy no puede afirmarse que existe acuerdo respecto del régimen más adecuado, los ordenamientos transitan rápidamente por la senda de incorporar en sus legislaciones la protección de los derechos esenciales de las personas y los principios aludidos, ahora contenidos en la tratados suscritos por cada uno de ellos.

2.° El sistema chileno no ha examinado la posibilidad de proteger la capacidad a través de la autonomía de la voluntad como alternativa a la incapacitación de la persona e institución prioritaria a la curatela.

3.° Una persona capaz sí puede designar a otra para que la represente cuando no pueda dirigir su vida. El mandato con representación es la técnica contractual idónea para que las personas puedan expresar su voluntad y producir los efectos queridos por las partes frente a un proceso de incapacitación.

4.° Los argumentos esgrimidos para rechazarlo, tales como la pérdida de capacidad del mandante como causa de eficacia de la figura y que una vez que el mandato produzca efectos no podrá ser revocado por el mandante, no han sido suficientemente contundentes para no considerar el mandato como una forma de proteger la capacidad. Lo anterior implica moverse siempre en el ámbito de autonomía de la voluntad, la representación voluntaria y no legal. La fuerza obligatoria de este contrato deriva exclusivamente de la declaración de voluntad del mandante y del mandatario, y no de una posible declaración judicial de incapacidad del mandante, destinada a validar el mandato.

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Notas