SUMARIO.Introducción. I. Diálogos que se generan entre la CIGS y la lex mercato ria: desentrañando sus interconexiones. A. La CISG y la lex mercatoria: construc ción, finalidades y funciones. II. Las funciones de la lex mercatoria en la CISG. A. La lex mercatoria como dispositivo de interpretación: usos del tráfico objetiva mente aplicables (art. 9 CISG). B. La lex mercatoria en cuanto ley de fondo y como dispositivo de integración de lagunas de la CISG. III. La CISG como manifestación de la lex mercatoria. Una mirada jurisprudencial. A. Reconocimiento de la CISG, en cuanto lex mercatoria, en la jurisprudencia arbitral internacional. B. Aplicación de la CISG como lex mercatoria por tribunales estatales. Conclusiones. Bibliografía

Introducción

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena en 1980 (en adelante, la Con vención o CISG), actualmente en vigor en 87 Estados, fue el resultado de una ardua tarea que tuvo su origen en los trabajos de Ernest Rabel sobre la conve niencia de la unificación del derecho de la compraventa internacional¹, así como en la iniciativa de UNIDROIT que, junto con encargar estudios al jurista alemán mencionado, en 1926 impulsó el trabajo de la unificación de esta materia². Los primeros frutos de este trabajo fueron recogidos por la Ley Uniforme de La Haya de 1964 sobre formación y efectos de la compraventa (en adelante, LUCI)³, que no prosperó, lo que suscitó la necesidad de elaborar un cuerpo de normas uniformes para la compraventa internacional de mercaderías, lo que concluyó con el texto vigente contenido en la CISG, hoy de aceptación prácticamente⁴ uni versal. Advertimos cómo UNIDROIT, ya desde principios del siglo xx, desarrolla su misión, dando el primer paso -el más importante, a nuestro juicio- al uniformar y armonizar el derecho de la compraventa internacional de mercaderías⁵. La CISG no solo goza de aceptación universal sino que, además, resulta trascendental en diversos ámbitos; a modo de ejemplo, los principios en que ella se basa han nutrido y servido de modelo para la construcción de lo que ha venido en deno minarse como el nuevo derecho de contratos⁶, comprensivo de instrumentos internacionales y regionales de soft law en el ámbito internacional y regional, tales como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNI DROIT (PCCI)⁷, los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (PECL)⁸, el Draft Common Frame of Reference (DCFR)⁹, el Common European Sales Law (CESL), entre otros; como también de derechos internos¹⁰, donde podemos destacar la Directiva 44/99 sobre garantías en ventas de bienes de consumo de la Unión Europea¹¹, las reformas al BGB¹² y la reciente al Code civil francés¹³.

De este modo, la CISG surge con una clara vocación de unificar la legislación aplicable a este tipo de contratos, permitiendo superar los inconvenientes que presentan las normas de conflicto del derecho internacional privado. El régimen que ella contiene prevalece sobre esta última solución, salvo, claramente, respec to de aquellas materias que, conforme con sus artículos 4 y 5, están excluidas de su ámbito material y a las que refiere su artículo 7 (2); todas las cuales se resuel ven de conformidad con el derecho interno aplicable según la referida norma de conflicto, debiendo precisar que tal aplicación, para la hipótesis del último precepto, solo procede a falta de un principio general aplicable¹⁴.

La Convención brinda a los operadores la certidumbre necesaria para el adecuado funcionamiento del comercio internacional, al recoger las soluciones de los sistemas del derecho civil y del common law que más se avenían con los usos y las prácticas comúnmente aceptados en el tráfico internacional. He ahí la expli cación de su aceptación por los Estados y su aplicación directa para la resolución de los conflictos contractuales. Hemos de precisar que este derecho no solo es el resultado de un ejercicio académico orientado a adoptar las soluciones de los ordenamientos internos consideradas dogmáticamente más apropiadas, sino que es el fruto de un dilatado proceso, marcado por estudios, discusión y reflexión de las soluciones legales en sintonía con los usos y prácticas del comercio interna cional o lex mercatoria, en el entendido de que ellas son idóneas para asegurar un normal y eficiente desenvolvimiento del tráfico. En síntesis, tales usos y prácticas adquieren forma de normas que concilian las soluciones de ambos sistemas jurídicos y que, en su conjunto, representan un derecho nuevo y autónomo¹⁵.

Esta breve introducción justifica preguntarnos si existe alguna relación entre la CISG y la lex mercatoria. La respuesta nos obliga a dar un paso atrás y plantear nos un interrogante previo: ¿qué debemos entender por lex mercatoria¹⁶.

Existe consenso en orden a que ella representa un conjunto de principios, usos y costumbres que los comerciantes normalmente observan en sus relaciones contractuales internacionales, principalmente por exigencia de las necesidades del tráfico y por conveniencia práctica y económica, permitiendo estandarizar y uniformar las reglas aplicables a sus contratos y brindando la necesaria seguridad jurídica a los operadores de un sector de ese tráfico. Este conjunto de reglas no está completamente delimitado, y es por esta razón que generalmente las partes, para referirse a él, emplean la expresión "lex mercatoria" u otras consideradas equivalentes, como "Principios generales del derecho", "usos y costumbres in ternacionales", entre otras¹⁷.

Habiendo dado respuesta al último interrogante, debemos volver a la pre gunta inicial. Nuestra hipótesis es que existe una estrecha relación entre la lex mercatoria y la CISG y ella se construye a partir de diálogos recíprocos, pues actúa en ambos sentidos: en cuanto la primera integra y forma parte de la segunda; la lex mercatoria integra la CISG, se aplica directamente como ley y puede conside rarse como integrante de la lex mercatoria, lo que reviste especial interés cuando se trata de Estados que no han ratificado la Convención o ella no es aplicable di rectamente de acuerdo a sus artículos 1.°¹⁸, 3°¹⁹ o 4°²⁰. Así lo reconoce, como se verá más adelante, la doctrina jurisprudencial.

Esta doble relación se explica en el origen de la CISG, pues ella se construyó, en lo fundamental, recogiendo la lex mercatoria en el sentido explicado -usos y prácticas comerciales internacionales. En otras palabras, hay una comunicación entre la CISG y la lex mercatoria que es relevante analizar, a lo cual nos abocaremos en las páginas que siguen.

La primera parte presta atención a la relación entre la CISG y la lex mercatoria, identificando los puntos de conexión entre ambas; la segunda, a la función que le cabe a la segunda respecto de la primera; y la tercera, a la relación inversa, esto es, cuando la CISG es considerada manifestación de lex mercatoria, con especial énfasis en los pronunciamientos judiciales y arbitrales. El trabajo termina con unas conclusiones.

I. Diálogos que se generan entre la CISG y lalex mercatoria:desentrañando sus interconexiones

A. La CISG y lalex mercatoria:construcción, finalidades y funciones

Como señalamos, la CISG constituye un cuerpo legal incorporado por diferentes Estados que nace con la vocación de uniformar la legislación aplicable a este tipo de contratos, y en tal sentido, concurriendo las condiciones del artículo se aplica directamente, desplazando a las clásicas normas del derecho internacional privado que puedan tener injerencia en la solución del conflicto, brindando de esta forma mayor seguridad jurídica a los contratantes, al prever la regla aplica ble a su compraventa²¹.

La lex mercatoria, en cambio, no forma un cuerpo legal, sino que más bien es una nomenclatura que permite agrupar un conjunto de principios, usos y cos tumbres que pueden ser aplicables por las partes en sus contratos para estipular determinados aspectos, o por los árbitros, para solucionar los distintos litigios que emerjan a propósito de su ejecución. Podemos definirla como "un conjunto de principios generales y de reglas de costumbre espontáneamente referidos o elaborados en el marco del comercio internacional, sin referencias a ningún orde namiento nacional"²², o bien como "un sistema jurídico supranacional, distinto y autónomo del derecho estatal, aplicable directamente a los contratos de comer cio internacional en lugar de las disposiciones de los derechos nacionales"²³. La aspiración de la lex mercatoria, al igual que la de la CISG, es abstraer una relación mercantil internacional del derecho interno de los Estados de cada contratante, evitando de esta manera regulaciones locales.

Estas reglas, usos, prácticas y principios han sido recogidos por diferentes instrumentos internacionales de soft law, favoreciendo la seguridad jurídica; en tre ellos destacan: los INCOTERMS elaborados por la Cámara de Comercio de París; los Principios sobre Contratos Mercantiles Internacionales elaborados por UNIDROIT (PCCI) y los Principios Europeos de Derecho de Contratos (PECL). Al reconocer que los principios generales del comercio internacional han sido recogidos por instrumentos normativos formales, la ICC, en un laudo de 1999, declaró:

Existen otros documentos recientes que expresan los principios y reglas gene rales del derecho comercial, en particular los Principios Europeos de Derecho de Contratos y los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales. Sin per juicio de lo anterior, los principios y reglas generales del derecho comercial in ternacional tienen que ser aplicados a las específicas circunstancias del caso y en particular al objeto del contrato que refleje la voluntad de las partes. Los principios generales de los contratos internacionales pueden hallarse entre va rias legislaciones de derecho nacional, tanto en sistemas de derecho civil como de common law, aplicables a contratos internacionales, tal y como el American Uniform Commercial Code²⁴.

La CISG y la lex mercatoria son simétricas en cuanto a sus objetivos, pues ambas pretenden brindar reconocimiento a las normas nacidas de las prácticas contrac tuales de carácter privado patrimonial internacional. La diferencia más evidente entre ambos bloques la encontramos en la delimitación de su ámbito de apli cación, pues la CISG tiene un ámbito definido, establecido en su propio cuerpo legal, mientras que el de la lex mercatoria es más amplio y no se encuentra ple namente determinado. Otra diferencia relevante es que la CISG es obligatoria, si se dan los presupuestos para su aplicación, mientras que la lex mercatoria solo lo será cuando las partes se remitan a ella o el juez decida tomarla en consideración para la solución del conflicto de forma autónoma, o para completar o integrar otra norma aplicable. Desde esta perspectiva, la CISG y la lex mercatoria no com piten, sino que se complementan.

Si observamos que ambos tienen por finalidad la unificación o armonización del derecho contractual, debiéramos advertir otra diferencia, pues mientras la Convención requiere de la voluntad estatal para ser aplicable en un determinado país, la lex mercatoria es aplicable directamente a partir de la voluntad de las par tes en sus contratos, sin requerir un reconocimiento previo por el Estado. Con base en ello se alude a una unificación del comercio internacional más rígida por parte de tratados y convenciones, y una armonización más flexible a partir de los instrumentos del soft law²⁵.

En cuanto a la finalidad perseguida, lo más relevante es que tanto la CISG como la lex mercatoria pueden constituir ley de fondo aplicable al conflicto. Esto, debido fundamentalmente al hecho de que la mayoría de las leyes que rigen el arbitraje comercial internacional otorgan autonomía conflictual a las partes para decidir por qué leyes se regirá su relación, pudiendo escoger normas estatales o no estatales, a la vez que establecer un mandato para el juez árbitro. Así, por ejemplo, el artículo 28 de la Ley Modelo Uncitral²⁶ dispone:

Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio

1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de dere cho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Es tado y no a sus normas de conflicto de leyes.

2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables [...].

4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

La disposición transcrita nos muestra que, no obstante el orden en la redacción de la norma, prevalecen las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles aplicables al caso (en ese orden)²⁷ sobre la ley de fondo elegida por las partes, toda vez que el precepto plantea que el árbitro "decidirá" con arreglo a las esti pulaciones del contrato y "tendrá" en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. En lo que nos interesa, estos últimos forman parte de la lex mercatoria, de manera que puede entenderse en un sentido análogo.

En este orden de ideas, una correcta interpretación de esta norma comporta que los usos se aplican como complemento, integrando la voluntad de las partes, ofreciendo al árbitro un mecanismo flexible para la resolución de los conflictos, incluso cuando el árbitro ha sido nombrado en derecho, pues la norma se aplica para todos los casos. Quiere decir, entonces, que el hecho de que las partes es cojan una ley estatal o una convención internacional no impide al árbitro aplicar las reglas y normas comunes del comercio internacional o lex mercatoria. En de finitiva, el árbitro tendrá a su disposición una amplia flexibilidad para identificar normas jurídicas que complementen la norma elegida.

Ahora bien, si nos situamos en las reglas de los numerales 1 y 2 del citado artículo 28, pueden presentarse dos hipótesis: que las partes hayan elegido la ley de fondo aplicable, o que no lo hayan hecho. En el primer caso, las partes podrán optar por una ley estatal o no estatal (como la lex mercatoria)²⁸, siendo más pro bable lo primero. En el segundo, el árbitro deberá suplir tal voluntad, y lo hará de conformidad con lo que señale la respectiva lex arbitri de la sede arbitral. Si el legislador estatal ha recogido el precepto de esta Ley Modelo, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime apli cables, debiendo dilucidar cuáles son estas²⁹. Dado que no se entregan criterios sobre el particular, el árbitro puede aplicar las normas que considere pertinentes, aunque no integren el derecho internacional privado de la lex fori³⁰. En esta línea tendrá especial importancia el criterio de la ley más estrechamente vinculada con el contrato y el litigio³¹, de manera que si de los antecedentes resulta que la relación jurídica se encuentra mayormente conectada con el ordenamiento de un tercer Estado, serán las normas de conflicto de su legislación las llamadas a determinar el derecho aplicable.

Como podemos observar, la norma confiere amplia discreción al árbitro, lo que ha llevado a un elevado nivel de desconexión de los procedimientos ar bitrales respecto de su sede, pues los árbitros no tienen la necesidad de acudir a las normas de conflicto de dicho Estado para determinar la ley aplicable. Este proceso de deslocalización del arbitraje ha encontrado apoyo tanto en normas arbitrales (art. 28 de la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de UNCITRAL) como en la práctica arbitral, generándose un acuerdo generalizado en el sentido de que los árbitros no tienen lex fori³²; por ello es conocido como el método de "voie direct"³³.

El árbitro deberá resguardar, en su elección, la coherencia entre la aplica ción de la ley de fondo elegida, los usos comerciales y las reglas contractuales en cuanto dispositivo para la resolución del conflicto sometido a su conocimiento.

II. Las funciones de lalex mercatoriaen la CISG

Como señalamos, que la CISG sirva de modelo en la construcción del nuevo de recho de contratos se debe, en buena medida, a que en su construcción recogió reglas, usos, prácticas y principios universalmente aceptados en el tráfico inter nacional, que en su conjunto integran lo que hemos identificado como la lex mercatoria³⁴. En otras palabras, la CISG convierte en norma de aplicación directa aquella regla que solo tendría tal fuerza si las partes así lo hubieren acordado o el juez o árbitro así lo decidiera al conocer y resolver el litigio respectivo.

En este contexto, para continuar reflexionando sobre los diálogos que se presentan entre ambas, debemos distinguir dos supuestos en que la lex mercatoria integra la CIGS: cuando la lex mercatoria integra el contrato, en cuanto uso conve nido, práctica o uso tácticamente aplicable (9), cuando las partes excluyen total o parcialmente la CISG y se someten expresamente a la lex mercatoria (6); o cuando integra las lagunas de la CISG conforme con el artículo 7.2.

Para comprender esta relación hemos de formular dos consideraciones en lo que concierne a la aplicación de la CISG y su carácter autónomo.

En relación con la primera, bien sabemos que la CISG, a diferencia de la lex mercatoria, en cuanto convención internacional, se aplica directamente en la medida que haya sido ratificada por los Estados en que las partes tienen sus esta blecimientos o que, según la norma de conflicto, sea aplicable el derecho de un Estado signatario^35-36. Sin embargo, puede ocurrir que, pese a concurrir las con diciones del artículo las partes, en uso de su libertad (art. 6 CISG), excluyan, expresa o tácitamente, la CISG como derecho aplicable³⁷. A estos efectos hemos de considerar que la CISG no puede entenderse excluida por el solo hecho de que las partes se hubieren sometido al derecho interno de un Estado, pues si la CISG está incorporada a aquel, debiera aplicarse si se dan los presupuestos para ello. Así lo muestran dos casos. Veamos.

En el primero, las partes, una con establecimiento en Italia y la otra en Ca nadá, celebran una compraventa internacional de máquinas, comprendiéndose otros servicios. Se incorporó una cláusula por la que sometían el contrato al de recho francés y el tribunal arbitral entendió que si bien la CISG no es aplicable de acuerdo al artículo 1.° (I) letra a) porque, a la fecha de celebración del contrato, Canadá no era parte de la CISG, sí podría serlo por la letra b) del mismo precepto. Dado que las partes eligieron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el derecho francés como ley de fondo aplicable al contrato, se debía aplicar la CISG porque ella forma parte de este derecho³⁸. En el segundo, las partes, una con establecimiento en Alemania y la otra en Francia, celebraron una compraventa internacional de alimentos gourmet y en una de las cláusulas sometieron el con trato al derecho alemán. Las partes fundaron sus pretensiones en las disposicio nes del código de comercio alemán pero el tribunal resolvió en aplicación de la CISG, por entender que la mera referencia a un derecho interno no es suficiente para la excluir su aplicación³⁹.

¿Qué conclusiones podemos extraer de estas dos sentencias? Que una cláu sula de sometimiento de un derecho estatal no excluye a la CISG cuando se trata de un Estado signatario, siendo necesario especificar la o las leyes locales que regirán el contrato. Cuando el pacto refiera al derecho de un Estado que no ha ratificado la CISG, se requiere especificar qué norma de tal derecho es la ley de fondo aplicable al contrato.

En lo que concierne al carácter autónomo de la CIGS, la particularidad de este régimen es que representa un derecho nuevo que considera el carácter in ternacional de la compraventa, recogiendo soluciones uniformes y adecuadas a las condiciones del tráfico internacional. La CISG supera, de este modo, las perplejidades del clásico derecho internacional privado, brindando certidumbre y seguridad a los operadores internacionales respecto del derecho aplicable a sus

compraventas⁴⁰. El derecho contenido en la CISG es autónomo pues, una vez que cobra vigencia, adquiere vida propia y separada de los ordenamientos internos. De no mediar su entrada en vigencia, el contrato se regiría por una norma de conflicto o por la autonomía de la voluntad.

Es el artículo 7(1) el que recoge expresamente este carácter autónomo, al promover su interpretación y aplicación uniforme considerando su carácter in ternacional y la observancia de la buena fe⁴¹. Estos principios tienen un objetivo inmediato consistente en procurar una interpretación autónoma de los términos empleados por las normas de la Convención y no una interpretación subordi nada al significado que tales términos tengan en los ordenamientos internos de los Estados contratantes. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha resuelto que "[l]a CISG debe interpretarse autónomamente, sin recurrir al derecho interno y a las sentencias judiciales que lo aplican⁴².

Expresado lo anterior estamos en condiciones de profundizar en la primera relación propuesta, esto es, la lex mercatoria como dispositivo de interpretación integradora de la CIGS; como ley de fondo aplicable al conflicto, y como elemen to de integración de las lagunas de la CISG.

A. Lalex mercatoriacomo dispositivo de interpretación: usos del tráfico objetivamente aplicables (art. 9 CISG)

En este plano, primero hemos de acudir a la regla de interpretación del artículo 9 CISG que reza:

1. 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. 2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente co nocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

El artículo transcrito recoge dos de los criterios de interpretación que es tablece el artículo 8 (3) CISG y que permiten el desarrollo de la declaración de voluntad, a saber: el de las prácticas seguidas entre las partes, los usos de comer cio cuya aplicación fue convenida; y el de los usos objetivamente vinculantes y tácitamente aplicables. Se distinguen, entonces, tres tipos de componentes. Los usos convenidos, las prácticas establecidas y los usos del comercio internacional ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacio nal. Los dos últimos son aplicables tácitamente, de manera que para excluirlos debiera existir una expresa mención por las partes.

Para que estimemos una práctica como tal, esta debe haberse efectuado en tre las partes regularmente por un periodo prolongado de tiempo; se entiende que esta crea confianza entre las partes y que la seguirán observando mientras no medie pacto en contrario. Se ofrecen como ejemplos el que las partes prescindan de los plazos de preaviso, sea para la denuncia de la disconformidad del artículo 39 o para la comunicación del ejercicio de algún remedio del artículo 46 (2) y (3); la rebaja del precio en caso de pago de una sola vez; la tácita concesión de plazos para la entrega o pago de precio, entre otras⁴³. Por consiguiente, estas prácticas, en la ordenación de las fuentes concurrentes para la construcción de la regla contractual, prevalecen respecto de los usos comerciales internacionales que la CISG considera que las partes han hecho tácitamente aplicables al contrato. Así, ordenando las fuentes que integran el contenido contractual, estas son: el acuerdo, los usos convenidos por las partes, las prácticas establecidas en otros contratos y los usos comerciales internacionales. En lo no previsto recobra su vigencia plena la CISG como norma dispositiva o, si se prefiere, supletoria de la voluntad de las partes, lo que se desprende de la lectura conjunta de los artículos 6, 8 y 9 CISG⁴⁴. En otras palabras, el uso -tanto si es convenido (art. 9.1 CV) como si es objetivamente aplicable (art. 9.2 CV)- prevalece sobre las disposiciones de la propia Convención, pues esta tiene carácter dispositivo (art. 6 CV) y, como hemos visto, para estos efectos se equiparan los usos o las prácticas mercantiles a lo acordado por las partes⁴⁵.

Si compartimos que tales usos comerciales internacionales del artículo 9 (2) son manifestación de lex mercatoria⁴⁶ y que esta, pese a carecer de carácter for mal, ha sido recogida por instrumentos supranacionales de origen no estatal, como los INCOTERMS⁴⁷, los Principios UNIDROIT⁴⁸ y los PECL, hemos de concluir que el artículo 9 (2) contiene un amado de la CISG a la lex mercatoria⁴⁹, per mitiendo la integración de aquella por esta última⁵⁰. De este modo, debemos concluir que la lex mercatoria, contenida o no en un cuerpo de reglas, prevalece sobre la propia CISG, siempre que concurran las citadas condiciones que prevé el artículo transcrito, pues esta le reconoce una función de complemento y como dispositivo de interpretación integradora de la voluntad de las partes.

En este orden de ideas, una sentencia dictada en los Estados Unidos de Nor teamérica (USA), de 19 de enero de 2016, por la U.S. District Court, Eastern District of Pennsylvania, en el caso Civil Action n.° 14-4920, declara que, de acuerdo con el artículo 9 CISG, el tribunal resuelve que los INCOTERMS deben ser considerados como incorporados a la Convención⁵¹. En atención a lo anterior, al fijar el alcance de la expresión "recibir" debe recurrirse a la definición que ofrecen los INCOTERMS 20i0 para el término "FOB"⁵².

¿A qué conclusión podemos llegar hasta aquí? Que el juez o árbitro que conoce de una controversia en torno a la formación y ejecución de una compra venta internacional, luego de agotada la tarea de interpretación y desarrollo de la voluntad contractual, está autorizado a integrar tal voluntad, aplicando, con forme con el artículo 9 (2) CISG, la lex mercatoria en cuanto concreción de un uso comercial ampliamente conocido y regularmente observado para esa clase de contratos en el tráfico, comprendiéndose aquellas reglas y principios recogidos en instrumentos formales, como los INCOTERM y los Principios UNIDROIT. Ese es el alcance que se debe dar a la expresión "se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación".

B. Lalex mercatoriaen cuanto ley de fondo y como dispositivo de integración de lagunas de la CISG

1. El pacto expreso de las partes de sumisión a lalex mercatoria

El artículo 6 CISG establece expresamente el principio de la libertad contractual o de configuración interna de la compraventa, al reconocer a las partes la facultad de excluir o modificar sus disposiciones, sea incorporando sus propias reglas -li bremente convenidas- o sometiendo el contrato -en todo o en parte- a una ley de fondo distinta de la contenida en la Convención⁵³. El citado precepto recoge, en toda su dimensión, un principio general de la autonomía de la voluntad, que cumple dos roles bien definidos, uno material, o determinación de los conte nidos contractuales⁵⁴, y otro conflictual, de elección de ley de fondo aplicable en caso de controversia⁵⁵. El primero reconoce a los contratantes el poder de configurar el contenido del contrato, reconociéndose expresamente su carácter de norma dispositiva⁵⁶; en cambio, el segundo permite a las partes elegir la ley aplicable al contrato⁵⁷.

En efecto, los contratantes, en uso de la autonomía conflictual, pueden per fectamente, además de establecer excepciones o modificaciones a las disposicio nes de la CISG (autonomía material), someter su contrato a un derecho diverso, estatal o no estatal. En este último caso se pueden referir a los usos, PCCI, PECL, o fijar como derecho aplicable, en forma genérica, a la lex mercatoria⁵⁸. De hecho, una de las hipótesis de aplicación de los PCCI, según su preámbulo, es que puedan aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o expresiones semejantes.

En los comentarios oficiales al referido preámbulo se lee: "Algunas veces, las partes que negocian un contrato mercantil internacional no logran ponerse de acuerdo respecto del derecho aplicable a su contrato, limitándose a estipular que el contrato quedará sujeto a los 'principios generales del derecho', los 'usos y costumbres del comercio internacional', o la 'lex mercatoria', etc.". Y continúa: "El concepto de lex mercatoria ha sido criticado, entre otros motivos, por su extrema vaguedad, puesto que no identifica con precisión las reglas de carácter supranacional o transnacional que lo conforman. Con el fin de eliminar, o por lo menos reducir considerablemente, la incertidumbre que implica el uso de estos conceptos tan vagos, es aconsejable para precisar su contenido recurrir a un conjunto de normas sistemáticas y bien definidas como las que componen los Principios"⁵⁹.

Si bien no existe obstáculo para que las partes excluyan la CISG, sometiéndose expresamente a la lex mercatoria, tal cláusula no estará exenta de dificultades al surgir un conflicto, pues al ser la lex mercatoria un concepto laxo, no se brinda certeza sobre la ley de fondo aplicable⁶⁰. En tal sentido, en la práctica la cláu sula de sumisión a la lex mercatoria podría calificarse como ineficaz o carente de efectos, y llegar a la conclusión de que la ley de fondo aplicable es la CISG, o bien interpretarse en el sentido de que la sumisión a la lex mercatoria refiere, por ejemplo, solo a aquellas materias no resueltas expresamente por la CISG, de conformidad con sus artículos 7 (2) y 9⁶¹.

El desplazamiento de la CISG puede ser incluso tácito, por ejemplo, si las partes se someten a los INCOTERMS o a los principios generales del derecho. En este caso, la lectura que debe hacerse es que las partes sustrajeron de la CISG todas aquellas materias reguladas por el término comercial específico al que sometie ron la entrega de las mercaderías⁶².

2. Lalex mercatoriacomo dispositivo para la integración de las lagunas o vacíos de la CISG

Como señalamos, la CISG es un cuerpo de normas autónomo y autosuficiente que, fuera de adaptarse a las distintas circunstancias del contrato y las partes, configura un principio general de lo razonable y un mandato (art. 7 (I)) que, junto con disponer la necesidad de promover su interpretación y aplicación uni forme, exige la observancia de la buena fe en el comercio internacional⁶³, princi pio que según la doctrina está incorporado o es una manifestación concreta del primero⁶⁴.

En lo que ahora nos interesa, hemos de prestar especial atención a la regla de integración de los vacíos o lagunas de la CISG (art. 7.2), entendiendo por tales aquellas materias que, pese a pertenecer a su ámbito material (arts. 4 y 5 CISG), no están expresamente resueltas. El precepto dispone: "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad a los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad a la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

La disposición transcrita da cuenta de una tendencia en el derecho de los contratos comerciales internacionales, que se sintetiza en que las soluciones que este plantee sean resueltas considerando las especiales condiciones del tráfico y las circunstancias de las partes, cobrando especial relieve los principios y usos del comercio internacional, rehuyendo la aplicación de las soluciones que pro vienen de los ordenamientos internos o domésticos, ajenas a tales condiciones y circunstancias⁶⁵. En otras palabras, en la CISG los vacíos se auto integran por los principios generales en que se basa. Solo para el caso de que no exista tal prin cipio, el juez o árbitro estará autorizado para recurrir a la solución del derecho interno aplicable según la regla de conflicto, debido a la autonomía de la conven ción. El mecanismo de integración de las lagunas colabora en la observancia del mandato del artículo 7 (I) citado. La Convención impone una mirada introspec tiva para integrar sus normas, de manera que el juez o árbitro debe encontrar las soluciones en ella misma, en su contexto, en su historia, en sus antecedentes (la Ley Uniforme de La Haya de 1964) y en los trabajos que permitieron llegar a la construcción del derecho que ellas contienen⁶⁶.

La construcción y delimitación de los principios generales en que se basa la CISG se extrae no solo de sus disposiciones, a partir del método inductivo, sino que obligan al operador a considerar todos los antecedentes que, por decirlo de alguna forma, representan su ambiente, llegando hasta sus orígenes en las primeras décadas del siglo xx. Más allá de esto, es inevitable preguntarnos si podríamos encontrar tales principios generales subyacentes de la Convención en la lex mercatoria concebida en toda su dimensión. La respuesta nos parece afirmativa, pues ella, junto con ser coincidente con los principios que recoge la CISG, otorga mayor certidumbre a las partes al aplicar alguno de los instrumentos formales que la recogen⁶⁷.

Para una mejor comprensión de esta última idea conviene considerar las palabras de Schwenzer y Hachem, que al pronunciarse acerca del recurso di recto, para colmar las lagunas del artículo 7 (2), aplicando los PCCI, los PECL y el Borrador de Marco Común de Referencia, sostiene que la regla del artículo 7 (2) impone la necesidad de detectar el principio general en que se basa la CISG, lo que permitirá al juez o árbitro colmar la laguna. Por otra parte, la lex mercatoria resulta ser coherente con la idea misma de principio subyacente de la CISG, por que no cabe duda de que ella, en buena medida, se construye a partir de reglas y principios de común aceptación en el tráfico internacional. Distinto es sostener que aquel principio que hemos extraído de la lex mercatoria pueda estar plasmado como regla particular en alguno de los citados instrumentos. Así las cosas, no se trata de integrar la CISG aplicando los PCCI, los PECL o el DCFR, sino más bien com prender que los principios en que aquella se basa adquieren forma en la solución que tales instrumentos ofrecen.

La jurisprudencia ha sido aún más enfática en algunos casos. En efecto, un laudo de la ICC recaído en el caso n.° H638 de 2002, al pronunciarse sobre una controversia referida a la ejecución de una compraventa internacional de mer caderías, declaró como ley de fondo aplicable, para integrar los vacíos de la CISG, los Principios UNIDROIT, justificando su decisión en que el artículo 7 (2) CISG ordena colmarlos con arreglo a los principios generales en que ella se basa y, en su opinión, uno de ellos es la promoción de la uniformidad en la aplicación de la CISG, lo que se logra mediante la aplicación de tales Principios y no con la legislación nacional⁶⁸. En otro caso, la misma ICC en su laudo dictado en el caso n.° 8128 de 1995 declara que, dada la ausencia de norma expresa en la CISG sobre la tasa de interés sobre las sumas de dinero adeudadas, la laguna debe integrarse aplicando la solución prevista, tanto en los principios UNIDROIT como en los PECL (arts. 7.4.9 (2) y 4.507). Así, la tasa de interés aplicable sería la LIBOR. Ambos cuerpos de derecho uniforme han de considerarse como principios generales en los que se basa la CISG, conforme con su artículo 7 (2)⁶⁹.

Otro supuesto diverso es aquel en el que las partes han convenido expresa mente como ley de fondo aplicable un derecho estatal y los principios generales de la contratación, y el tribunal ha resuelto aplicar la CISG por ser parte de ese derecho estatal y los PCCI en todo lo no previsto por ella. Pensamos, por ejemplo, en el laudo de la ICC dictado en el caso n.° 12097 de 2003⁷⁰.

Una empresa finlandesa celebra con una empresa francesa un contrato de compraventa internacional de mercaderías. El contrato se redactó en una ver sión en inglés y otra en ruso. La primera guardó silencio acerca del derecho de fondo aplicable; en cambio, la segunda fijó que el derecho aplicable era la legis lación sueca y los principios aceptados en forma general en el derecho interna cional. En el juicio, el demandante adujo que el derecho aplicable era el derecho sueco, mientras que la demandada sostuvo que era la CISG, instrumento interna cional ratificado por Finlandia y Francia. El juez árbitro declaró que si bien la CISG integra el derecho de Suecia y de Finlandia, ambos Estados la ratificaron con reserva en lo que se refiere a las reglas de formación del contrato. Por esta razón resuelve que la CISG se aplicaría a las materias de sus partes I y II, y que las materias concernientes a la formación del contrato serían disciplinadas por los Principios UNIDROIT, como también por aquellas no resueltas por la CISG, según lo dispuesto por sus artículos 7 y 9.

En el caso planteado, fueron las partes las que se sometieron a un derecho estatal y a los principios aceptados en forma general en el derecho internacional. Por consiguiente, el contrato ofreció solución al problema de los vacíos y su integración, en este caso, sometiéndolo a tales principios, y el tribunal aplicó los PCCI como manifestación de lex mercatoria. Esta mirada favorece la aplicación de los principios generales y la integración de la CISG de conformidad con ellos, evi tando el recurso al derecho doméstico -derecho que, por lo demás, no siempre ofrecerá solución al problema planteado-, y así, dando cumplimiento al mandato del artículo 7 (I), de aplicar e interpretar la CISG como derecho autónomo, se promueve su uniformidad y la observancia de la buena fe internacional.

Desde una perspectiva más concreta, la doctrina y la jurisprudencia han identificado una serie de principios generales en que se basa la CISG para col mar sus vacíos o desarrollar sus disposiciones incompletas⁷¹. Revisemos algunos supuestos de materias propias del ámbito de la CISG, sin embargo no resueltas expresamente por ellas, y veamos a qué principios generales puede recurrir el juez o árbitro y cómo modela la regla o solución concreta, asumiendo que la CISG es concreción de la lex mercatoria y que esta a su vez está plasmada en los instrumentos internacionales a los que hemos hecho referencia. Analicemos dos hipótesis, la de ausencia de norma (vacío propiamente dicho) y de norma incom pleta (incompletitud).

Con el propósito de contextualizar lo explicado hasta este punto revisare mos, a continuación, dos casos, el primero de vacío normativo, el segundo de incompletitud de la norma. Veamos.

a. Dos casos de vacíos de la CIGS, el de la imprevisión y el de la regla de la contribución del acreedor a la producción del daño

La CISG solo prevé una causa de exoneración que excusa al deudor de cumplir: el impedimento ajeno a su esfera de control en los términos del artículo 79 (I), imprevisible en el momento de contratar, inevitable e insuperable en sí y en sus consecuencias para otro contratante razonable en sus mismas circunstancias. Empero, nada dispone -aunque sí se discutió- sobre la imprevisión como excusa del deudor en hipótesis en las que por una circunstancia imprevisible y extraor dinaria el cumplimiento se hiciera excesivamente más oneroso. Si convenimos que hay una laguna, las preguntas que surgen son: ¿cómo se suple?, ¿a qué prin cipio general debemos acudir? Podríamos argumentar a favor diciendo que los principios que aplicarían serían el de lo razonable, el de la buena fe contractual, el del equilibrio contractual y el de la mitigación de los costos del incumplimien to. Empero queda pendiente darle contenido a la solución integradora: ¿dónde encontramos la regla o solución? Siguiendo nuestro planteamiento podríamos acudir a la norma de los PCCI, en particular, a los artículos 6.2.i a 6.2.3 (excesiva onerosidad).

Conviene referirnos a un caso resuelto por la Corte de Casación belga (Sca-fom International Bv v. Lorraine Tubes s.a.s., 2009) que ilustra muy bien sobre la manera en que opera la regla de integración del artículo 7 (2) CISG⁷². Las partes celebraron un contrato de compraventa de tubos de acero. La empresa vendedo ra, francesa, y la empresa compradora, alemana, pactaron el suministro de los tu bos indicados a través de varios contratos. Durante la ejecución de los acuerdos, el precio del acero se incrementó en un 70%; las partes no introdujeron en los contratos una cláusula de reajuste de precio o hardship. La compradora solicitó ante el tribunal competente que se renegociara el precio del contrato. El tribunal de primera instancia, no obstante reconocer el grave perjuicio económico que implicaba la variación en el costo del acero para la compradora, declaró que no le asistía el derecho a reclamar la renegociación del contrato, pues la CISG no prevé norma sobre el particular. Apelada la decisión, la Corte de Apelaciones sostuvo que al caso resultaba aplicable, a partir de la norma de integración prevista en el artículo 7 (2) CISG, el derecho francés. Sin perjuicio de que dicho ordenamiento no previera un remedio general para el caso de imprevisión o alteración sobre venida, la buena fe exigía revisar los contratos si se producía un desequilibrio sustancial en la ecuación financiera del contrato.

Por su parte, la Corte de Casación belga señaló que, conforme con el artí culo 7 (I) y 7 (2) CISG, la Convención debía ser interpretada en consideración a su naturaleza internacional y la necesidad de promover su aplicación uniforme, debiendo integrarse sus vacíos con los principios que le servían de base, en espe cial aquellos que disciplinan el tráfico comercial internacional. De allí que afir mó que parte de esos principios se recogían en los Principios UNIDROIT (PCCI), los cuales prevén el caso de que se produzca un desequilibrio importante en el contenido económico del contrato, naciendo para la parte afectada el derecho de solicitar la renegociación del acuerdo. La Corte confirmó el fallo de la Corte de Apelaciones.

b. La CISG solo considera dos hipótesis de intervención causal del hecho del acreedor -acción u omisión-, que contribuye a la causación del daño: la del artí culo 80, que priva al acreedor del derecho de invocar el incumplimiento cuando este se debió a su acción u omisión; y el artículo 77, que impone al acreedor la carga de mitigar las pérdidas, en términos de que si no lo hace, siendo razonable que lo hiciera, la indemnización queda sujeta a reducción. Nada dispone sobre el caso en que la conducta del acreedor -su acción u omisión- es concausa del incumplimiento, contribuyendo a la producción del daño; hay una laguna y nue vamente hemos de preguntarnos: ¿cómo se integra?, ¿a qué principio general acudimos? En este caso concurren tres: el de la reparación integral, que implica para el deudor que no está obligado a reparar los daños que no causó; el de la causalidad que, sobre todo, limita la indemnización a los daños causados por el deudor; y el de la buena fe, porque el acreedor, al pedir la indemnización de los daños que él mismo se causó, estaría contrariando sus propios actos. Habiendo detectado los principios, procede determinar su alcance, definir la regla o solu ción, y aquí nuevamente aparecen los PCCI que recogen una norma comúnmente aceptada en el comercio internacional: la de la contribución de la víctima al daño, en particular, su artículo 7.4.7 (daño parcialmente imputable a la parte perjudicada).

b. Dos casos de norma incompleta⁷³. El derecho a subsanar el incumplimiento (art. 48 CISG) y el plazo adicional para cumplir (art. 47 CISG)

En el primer caso, la CISG reconoce el derecho a subsanar la falta de conformi dad, sin extenderse a la falta de cumplimiento; y, por otro, le confiere al acreedor el derecho para otorgar al deudor un plazo adicional para que cumpla y no para que subsane su falta de conformidad. En ambos casos, la disposición es incom pleta e impide que se activen los efectos previstos para el ejercicio de ambos de rechos -del deudor y del acreedor. Y esta laguna la podemos suplir recurriendo al principio de la conservación del negocio, al de lo razonable y al de la buena fe; empero la pregunta es: ¿en qué sentido la desarrollamos o completamos? Aquí ya no solo apuntaremos a los PCCI, instrumento que sí da una solución para el derecho a subsanar el incumplimiento, que lo reconoce en términos generales (art. 7.1.4, "Subsanación del incumplimiento"), sino también al DCFR, que da una regla para el caso de que el deudor no cumpla dentro del plazo adicional concedido por el acreedor, considerando tanto la falta de cumplimiento como la falta de conformidad, reconociendo en ambos casos la facultad de resolver el contrato, pero con una restricción en relación con el incumplimiento, la de que no sea ínfimo; si lo es, no procede la resolución, sí cualquiera otro de los remedios.

¿A qué conclusión podemos llegar hasta aquí? Que si atendemos al origen de la CISG y aceptamos que ella recoge, en buena parte, las soluciones comúnmente aceptadas en el tráfico internacional, es evidente que entre la CISG y la lex merca toria existe una estrecha relación de complemento, la que se manifiesta en el pla no contractual propiamente dicho, desde que el juez o árbitro, al interpretar la declaración de voluntad, está autorizado para complementarla aplicando los usos comerciales integrantes de la lex mercatoria. En el plano normativo, las partes, en uso de su libertad contractual conflictual, pueden elegir como ley de fondo a la lex mercatoria, excluyendo total o parcialmente a la CISG. Finalmente, el juez o árbitro, al integrar las lagunas de la CISG, junto con detectar el principio general subyacente en ella, puede hallar su concreción en la lex mercatoria que le da for ma a tal principio para el asunto concreto no resuelto expresamente, pudiendo encontrarla en las soluciones reconocidas en instrumentos internacionales como los PCCI, los PECL y el DCFR.

III. La CISG como manifestación de lalex mercatoria.Una mirada jurisprudencial

Descartada la aplicación de la Convención de Viena como ley de fondo apli cable, sea por no concurrir las condiciones del artículo por no tratarse de una compraventa de acuerdo a su artículo 3.°; por ser una de las compraventas excluidas del artículo 4.°, o por tratarse de otro contrato típico o atípico e incluso celebrado en el ámbito interno, podemos entender a la CISG como una manifes tación de la lex mercatoria y aplicarla como tal o empleando otros vocablos como "principios generalmente aceptados en el comercio" u otros equivalentes. Así, la CISG, en cuanto lex mercatoria, podrá aplicarse como ley de fondo para resolver el conflicto o como dispositivo de interpretación o integración del derecho elegido como norma aplicable. En el primer caso, no es extraño que cuando las partes se han sometido en su contrato expresamente a la lex mercatoria, el árbitro aplique las disposiciones de la CISG en tanto recogen las soluciones que aquella propone.

Pensemos en aquellos casos en que los países no han ratificado la Conven ción de Viena (p. ej., Reino Unido), o en que las partes en el contrato no la eli gieron ley de fondo aplicable, o en que, habiéndolo hecho, la cláusula requiere ser complementada. A ello debemos sumar que, de acuerdo con la normativa arbitral, el árbitro siempre debe tener en cuenta los usos de comercio para re solver el conflicto.

A. Reconocimiento de la CISG en cuantolex mercatoriapor la jurisprudencia arbitral internacional

La CISG ha sido empleada por los tribunales arbitrales internacionales como lex mercatoria o como manifestación de principios generales. Así, por ejemplo, lo ha reconocido la ICC en algunos de sus laudos, destacando, entre otros, los siguientes.

El laudo ICC dictado en la causa n.° 7331 de 1994 (Cowhides case)⁷⁴. En este caso, las partes, la vendedora yugoslava y la compradora italiana, acordaron la compraventa de cueros de vacuno. Las mercaderías serían provistas por un ter cero, una empresa rusa. La compradora recibe las mercaderías sin comunicar a la vendedora falta de conformidad alguna. Empero, después requiere la rebaja del precio en razón de la depresión del mercado de cueros de vacuno a la fecha y la vendedora rechaza tal petición. Ante tal negativa, la compradora se abstuvo de pagar el precio debido. El contrato en cuestión no contemplaba la ley de fondo aplicable y el tribunal arbitral estimó que, ante el silencio de las partes, la CISG resultaba aplicable, en razón de que los "[p]rincipios generales de la práctica de comercio internacional, incluyendo el principio de buena fe, deben regular la controversia del presente conflicto, pues tales principios y usos aceptados se encuentran contenidos en la CISG [...]. De este modo, considera que aplicar la CISG al presente conflicto resultaba pertinente desde que los países de las partes son signatarios de esta convención ([D]ado que la CISG contiene disposiciones relevantes para la controversia, el tribunal debe considerarlas)". Si bien no cabe duda de que la CISG era aplicable, lo que interesa destacar es que el Tribunal, antes de citar su artículo 1.°, reconoce que este régimen recoge los principios y usos imperantes en el tráfico internacional, como el de comportarse conforme a la buena fe.

Un segundo laudo que sigue este camino es el pronunciado por la ICC n.° 8502 del año 1996⁷⁵, sobre un caso de compraventa de arroz entre una empresa vietnamita, la vendedora, y otra holandesa, la compradora. Los contratantes no previeron el derecho de fondo aplicable, limitándose a declarar que la entrega se pactaba de conformidad con los Incoterms 1990 (en lo referente al precio) y las UCP 500 (en lo que toca a los casos de fuerza mayor). A partir de esta cláusula, el tribunal arbitral resolvió que de la referencia de las partes a dos instrumentos de derecho comercial internacional se infería su intención de disciplinar sus rela ciones comerciales por los usos del tráfico y los principios generalmente acepta dos en el comercio internacional, estimando aplicable la CISG en todas aquellas materias no reguladas ni por los Incoterms ni por la UCP. Lo anterior, pese a que la CISG no era la ley de fondo elegida, ni era aplicable directamente, pues Viet nam no había suscrito este tratado internacional. En opinión del tribunal, las disposiciones de la CISG, al igual que las de los Principios de UNIDROIT, serían la expresión de los usos aceptados en el mundo del comercio internacional. Sobre el particular expresó:

Aparece, entonces, que las partes han, en forma prolongada, acordado someter sus relaciones a los usos del tráfico reconocidos como tales en los Incoterms o en las Costumbres y Prácticas Uniforme para los Créditos Documentarios (UCP), publicados por la CCI. El Tribunal Arbitral estimó que al referirse a los Incoterms y a la UCP 500, la intención de las partes fue someter su contrato a los usos y costumbres del comercio internacional.

Y añadió:

... por las razones antes dichas, el Tribunal Arbitral estima que ha de resolver el presente caso mediante la aplicación al contrato suscrito entre las Partes de los usos y principios generalmente aceptados en el comercio internacional, en particular, el Tribunal Arbitral ha de considerar, cuando así lo exijan las circuns tancias, las disposiciones de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías o los Principios de Derecho Comercial Interna cional dispuestos por Unidroit, como manifestación de las prácticas admitidas bajo el derecho comercial internacional.

Un tercer caso que podemos mencionar es el laudo de la Cámara de Comercio Internacional dictado en el mes de agosto de 1999, al pronunciarse sobre una compraventa celebrada entre una empresa con establecimiento en Rumania y la otra en Alemania, cuyo objeto era la entrega, en cuotas mensuales y sucesivas, de sustancias químicas. El comprador recibió reclamos por la baja calidad de las mercaderías, razón por la cual comunicó al vendedor el rechazo de estas. El vendedor se negó a recibirlas de regreso y el comprador a pagar el precio. Ante estos hechos, el vendedor demandó el cumplimiento de la obligación de pagar el precio y el comprador se defendió alegando la falta de conformidad de las mercaderías. El tribunal arbitral, al pronunciarse sobre el derecho aplicable a la controversia, declaró que según las reglas de la CCI, ella no se encuentra restrin gida al uso de ninguna legislación estatal en particular, siendo libre de aplicar estándares reconocidos internacionalmente. A partir de ello, sostuvo que la CISG era aplicable, no solo por remisión al artículo 1.° CISG, sino también porque en la práctica arbitral se le reconoce como "un conjunto de reglas que reflejan la evo lución del derecho internacional en el ámbito de la compraventa internacional de mercaderías"⁷⁶. De este modo, el tribunal arbitral reconoció oblicuamente que la CISG es manifestación o que recoge la lex mercatoria.

Finalmente, podemos citar un caso en el que el árbitro recurre a la CISG, no como ley de fondo aplicable, sino como concreción de la lex mercatoria, sir viéndose de ella para reforzar la resolución del asunto controvertido. Es el caso arbitral Watkins Johnson Co. & Watkins-Johnson Ltd. v. Irán (198 9)⁷⁷. La empresa Watkinsjohnson y el Gobierno iraní celebraron un contrato por el cual Wat kins-Johnson se obligó a fabricar, ensamblar, probar y entregar equipos elec trónicos de comunicación, y a proporcionar los servicios relacionados con los mismos, para el programa de la Fuerza Aérea Imperial Iraní (FAII). La controver sia se origina porque la empresa vendió a terceros los equipos encargados por el Gobierno iraní. La justificación de la vendedora fue que el retardo en el pago del comprador le causó perjuicios y que, por consiguiente, la venta de las mercade rías a terceros la celebró con el fin de mitigar las pérdidas. El vendedor adopta una medida mitigadora, a saber, celebra una venta de reemplazo. Y el comprador se defiende, alegando que el vendedor carecía de la facultad de disponer de los equipos, vendiéndoselos a un tercero, porque, de acuerdo a la ley iraní -derecho de fondo aplicable al caso-, la celebración del contrato transfiere el dominio. El conflicto, entonces, versaba sobre la ley de fondo aplicable y sobre si el vendedor -afectado por el incumplimiento del comprador- podía justificar su actuación -la venta de reemplazo de las mercaderías- en la observancia de la carga de minimizar el daño. Para resolver este conflicto el tribunal prestó atención a la cláusula del contrato sobre "ley aplicable al contrato", según la cual "La ley que regiría el contrato es la iraní"; pero añadió: "Este contrato está sujeto a las Leyes del Gobierno Imperial de Irán y del Gobierno de los Estados Unidos de Nor teamérica en cada uno de sus aspectos; sin embargo, en caso de diferencia entre estas leyes, prevalecerá la del Estado iraní". A pesar de la deficiente y confusa redacción de la cláusula transcrita, el tribunal entendió que, como el contrato estaba sometido, al mismo tiempo, a la ley de Estados Unidos, integrada por el Código de Comercio Uniforme de ese país, y a las normas iraníes, ambas debían compatibilizarse. En tal entendido, debía tenerse en cuenta que el artículo 247 cc. de ese Estado prohibía la venta de cosa ajena.

Considerando las alegaciones de las partes, el tribunal resolvió que no habría diferencias entre la ley iraní y la ley de Estados Unidos relevante para la resolu ción de la controversia, puesto que, según los términos del contrato, la propiedad de los equipos pasaría al comprador en el momento de la entrega FOB de los equipos, entrega que nunca tuvo lugar. Así las cosas, el vendedor nunca transfirió la propiedad de las mercaderías al comprador y, por consiguiente, no vendió cosa ajena, sino propia, resultando inaplicable la regla del artículo 247 antes citado. Concluye el tribunal que el vendedor, al celebrar la operación de reemplazo, no infringió la ley iraní y, dado que esta contenía un vacío en la materia, que lo pro cedente era aplicar el derecho de Estados Unidos que sí imponía al vendedor la carga de mitigar, previendo como medida para tal objeto la operación de reem plazo. Con base en ello, el árbitro determinó como aplicable este derecho al no contradecir las leyes de fondo elegidas por las partes, toda vez que el código civil guardaba silencio respecto de la carga de mitigar las pérdidas y la operación de reemplazo. Para reforzar tal solución, el tribunal arbitral se remite al "derecho internacional reconocido de los contratos comerciales", haciendo expresa refe rencia a la Convención de la Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, justificando la conducta del vendedor en su consistencia con tal derecho internacional y, particularmente, con lo dispuesto en el artículo 77 CISG.

Advertimos que, si bien el tribunal podía resolver el conflicto aplicando solo el derecho del Estado de la compradora, lo integra con el derecho internacional de los contratos y, particularmente, de la CISG, a pesar de no ser ley de fondo aplicable al contrato. El tribunal entiende que la CISG recoge una regla que es una concreción de lo que califica "derecho internacional de los contratos" o, en otros términos, de la lex mercatoria.

¿Qué conclusión podemos extraer de los laudos arbitrales citados? Que los propios tribunales arbitrales han entendido que la CISG recoge las prácticas, usos comerciales y principios imperantes en el comercio internacional, de manera que, en el momento de resolver un conflicto, la han considerado como un ele mento interpretativo o integrador (supliendo o complementado) de la ley de fondo elegida por las partes, o bien directamente como principio aplicable al no existir elección por las partes a estos efectos. Este es el punto de partida para dar respuesta al interrogante planteado en esta sección.

B. Aplicación de la CISG comolex mercatoriapor tribunales estatales

Hemos anticipado que los tribunales estatales aplican la Convención -como ma nifestación de lex mercatoria- para integrar lagunas de la ley de fondo del con trato a conflictos originados con ocasión de la ejecución de un contrato interno. En esta hipótesis los tribunales integran la norma legal incompleta aplicando oblicuamente la CISG, al hacer alusión a ella para resolver una materia que no presenta solución en la norma legal interna. En tal sentido, las disposiciones y principios de la CISG sirven para fundamentar la resolución judicial.

Una primera sentencia que podemos mencionar en esta línea fue dictada el 5 de abril de 2006, por la Sala 1.^a de lo Civil del Tribunal Supremo español, en el recurso n.° 364/2006⁷⁸, donde integra el artículo 1124 cc. español, aplican do el artículo 25 de la CISG que define el incumplimiento esencial para decidir acerca de la procedencia de la resolución de una cesión de créditos en que se incorporó una cláusula resolutoria para el evento del no pago del precio. En el mismo sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo español recaída en la causa Rol n.° i062 de 2006, que alude directamente al vocablo de "lex mercatoria" para resolver el caso bajo el principio de la CISG contenido en su artículo 25⁷⁹.

Por su parte, la sentencia de 3 de diciembre de 2008, dictada en el recurso n.° 1092/2008 de la Sala 1.^a de lo Civil del Tribunal Supremo español⁸⁰, integra el artículo 1124 cc. español aplicando las normas de la CISG, los PCCI y los PECL, para definir cuándo el incumplimiento es esencial y hace procedente la resolución de un contrato nacional de compromiso de compraventa.

Un tercer caso que podemos mencionar, es la sentencia de la Corte Suprema de Chile, de 10 de diciembre de 2012⁸¹, la que, sin citar siquiera el artículo 25 CISG, utiliza la definición de incumplimiento esencial de contrato que contiene, integrando el artículo 1489 cc. con la finalidad de determinar si en el caso de autos el incumplimiento tenía o no tal carácter y, consiguientemente, si procedía o no la resolución de contrato de confección de prendas de vestir.

Otro caso que apunta en esta dirección, que vinculaba a las partes en una controversia de derecho interno sobre incumplimiento de contrato, terminó aplicando los criterios que recoge la CISG para entender que un contrato no po día resolverse. Se trata de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua, Chile, de 8 de marzo de 2016, Rol n.° 3485-2015⁸².

Finalmente, podemos mencionar la sentencia de la Corte Suprema de Justi cia de Colombia, de 16 de diciembre de 20i0, dictada en el recurso "Marítimas Internacionales Limitada con Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, y Distribuidora Petrofert Limitada⁸³, caso en el cual, conociendo de un recurso de casación, el alto tribunal justificó la reducción de la indemnización reclamada en la carga de minimizar el daño que tenía el demandante, citando al efecto el artículo 77 CISG.

¿Qué tienen en común estas sentencias de los máximos tribunales? Que, conociendo y resolviendo casos de derecho interno, los tribunales estatales inte graron o interpretaron la normativa doméstica aplicando la CISG, no como nor ma de fondo, sino como regla o principio general, esto es, como una suerte de lex mercatoria, aunque prácticamente ninguna de las sentencias así lo explicite.

Conclusiones

Lo expresado en las líneas anteriores nos muestra que entre la CISG y la lex mercatoria existe una estrecha relación, dado que, por un lado, la primera en buena parte encuentra su origen o antecedente en la segunda; y, por otro, porque entre ambas existe un diálogo permanente de complemento.

En efecto, por un lado, la lex mercatoria nutre a la CISG, tanto en el plano contractual, actuando como dispositivo de interpretación integradora (art. 9 (2) CISG), como en el plano normativo, pudiendo cumplir tres funciones específicas, a saber, la de interpretación, la de servir de ley de fondo aplicable y la de dispo sitivo integrador de las lagunas que la CISG presenta, no como regla o precepto, sino como principio general subyacente en ella según lo dispone el artículo 7 (2) CISG.

Por otro lado, la CISG, al entenderse manifestación de lex mercatoria, también puede actuar en ambos planos, como integradora de la voluntad contractual, al entendérsela como uso mercantil aplicable; o como ley de fondo aplicable a con tratos internacionales -de compraventa o no-, e incluso a aquellos celebrados en el ámbito interno o nacional, aunque en estas hipótesis no se la aplique como fuente integradora, sino más bien para fundamentar una resolución del árbitro o del juez, al recoger una solución que refleja un principio o regla comúnmente aceptada en el tráfico internacional.

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Notas