Resumen: Este artículo tiene como objetivo analizar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) del caso “Whaling in the Antarctic”, Australia c. Japón (Nueva Zelanda interviniente), particularmente respecto de cómo surgió y se desarrolló la controversia, y cómo este caso puede convertirse en un hito respecto del rol de los peritos en los juicios que se adelanten ante la CIJ, porque con la postura sostenida se evitan prácticas poco transparentes o que pueden afectar el debido proceso. También se analizará el estándar de revisión fijado por la CIJ para determinar qué es ciencia y qué no lo es. Se evidenciará cómo ese estándar permite inconsistencias que se pueden apreciar en la propia sentencia, y se sugiere que otros métodos más puntuales, considerados por la CIJ, podrían salvar los inconvenientes de ese estándar de revisión.
Palabras clave:caza de ballenas en la Antártidacaza de ballenas en la Antártida, Corte Internacional de Justicia Corte Internacional de Justicia, rol de los peritos rol de los peritos, estándar de revisión estándar de revisión, artículo VIII Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas artículo VIII Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas.
Abstract: This article has as its objective the analysis of the decision of the International Court of Justice (I.C.J.) in the case “Whaling in the Antarctic”, Australia v. Japan (New Zealand Intervenor), particularly in respect to how it arose, the development of the controversy and how the case would become a milestone in the role of experts in cases brought before the ICJ because, with the posture taken to avoid non-transparent practices or ones which could affect proper processes. It also analyzes the standard of review set by the ICJ for the determination of what is or is not science. It demonstrates how this standard could allow inconsistencies which could arise in the decision itself, and suggests other, more precise, methods considered by the ICJ which could overcome the problems of this standard of revision.
Keywords: Whale hunting in the Antarctic, the International Court of Justice, the role of experts, standard of review, Article VII of The International Convention for the Regulation of Whaling.
Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar a sentença da Corte Internacional de Justiça (CIJ) do caso “Whaling in the Antarctic”, Austrália v. Japão (Nova Zelândia interveniente), particularmente respeito de como surgiu e se desenvolveu a controvérsia, e como este caso pode se converter em um marco respeito ao rol dos peritos nos juízos que se adiantem ante a CIJ, porque com a postura sustentada se evitam práticas pouco transparentes ou que podem afetar o devido processo. Também se analisará o standard de revisão fixado pela CIJ para determinar que é ciência e que não é. Se evidenciará como esse standard permite inconsistências que se podem apreciar na própria sentença, e se sugere que outros métodos mais pontuais, considerados pela CIJ, poderiam salvar os inconvenientes desse standard de revisão.
Palavras-chave: Caça de baleias na Antártida, Corte Internacional de Justiça, rol dos peritos, standard de revisão, artigo VIII Convenção Internacional para a Regulação da Caça de Baleias.
Artículos
Comentarios a la sentencia del caso “Whaling in the Antarctic”, Australia c. Japón (Nueva Zelanda interviniente)
Commentaries on the Decision in the Case “Whaling in the Antárctic”, Australia v. Japan
Comentários à sentença do caso “Whaling in the Antarctic”, Austrália v. Japão (Nova Zelândia interveniente)
Recepción: 01 Diciembre 2014
Aprobación: 01 Septiembre 2015
La industria de la caza de ballenas tiene orígenes muy remotos en la historia de la humanidad,1 pero sin lugar a dudas su momento más importante fue el transcurrido en el siglo XIX y la primera parte del XX, época en la cual fue tan relevante para el comercio mundial como actualmente lo es la industria petroquímica.2 Es tal la cantidad de productos que se pueden obtener de las ballenas que incluso hoy por hoy no son exageradas las frases que aluden a que son “enormes trozos de oro flotando en el océano”.3 En razón del valor comercial de estos cetáceos, su caza durante el siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial fue tan masiva que llevó a varias especies de ballenas casi a su extinción.4 Esto hizo que progresivamente se fueran erigiendo preocupaciones sobre la protección de estos animales y consecuencialmente se crearan instituciones internacionales que regularan la actividad de la caza de ballenas.
En el seno de esas instituciones, especialmente en la Comisión Ballenera Internacional, se han constituido dos bandos claramente identificables que discrepan en cuanto al alcance de la protección de las ballenas. Por una parte, están los Estados denominados ‘preservacionistas’,5 o anticaza de ballenas, que son mayoritarios, y que propenden por una prohibición permanente y total de todo tipo de caza; y, por otra parte, están los Estados ‘conservacionistas’, o pro caza de ballenas, que abogan por una caza de ballenas controlada.6 La sentencia que se comentará es tal vez el punto más álgido de conflicto entre estas dos tendencias, representadas por Australia y Nueva Zelanda como figuras de la tendencia preservacionista, y por Japón, como un Estado que pretende el conservacionismo.
En efecto, el 31 de marzo de 2014, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) puso fin a una controversia entre Australia y Japón, con Nueva Zelanda como interviniente, cuyo objeto era determinar la posibilidad de cazar ballenas en la Antártida y en zonas periféricas a esta por parte de la nación nipona, que se realizaba en virtud del Programa Japonés de Investigación de Ballenas con Permiso Especial en la Antártida, mejor conocido por su sigla en inglés como JARPA II.
El objetivo de este trabajo es analizar cómo el caso tuvo lugar, cuál fue la posición que fijó la CIJ en este caso respecto del rol de los peritos en los procesos que se adelantan en su jurisdicción y cuáles son las consecuencias del estándar de revisión que impone la CIJ para analizar qué es ciencia y qué no lo es a la luz del artículo VIII de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas.
Para efectos de alcanzar el objetivo propuesto, se utilizará el método propuesto por Rob van Daalen,7 de Elsevier, en el sentido de que, en primer lugar, se abordará cómo se llegó al problema y cómo fue tratado por los diversos actores, y concretamente por la CIJ. Esto corresponderá a los títulos concernientes a los antecedentes del caso y a una síntesis del debate judicial. En una segunda instancia, se presentará la discusión, bajo el título de “Comentarios a la sentencia”, y se tratará el rol de los peritos en el caso y el estándar fijado por la CIJ para determinar qué es ciencia y qué no lo es. Por último, se harán unos comentarios finales sobre las perspectivas que involucra la decisión de la CIJ.
Hasta antes del arribo de la caza de ballenas de manera industrial, los cetáceos eran cazados mayoritariamente en zonas costeras. Las nuevas técnicas industriales propias de la modernidad acabaron progresivamente los stocks de ballenas costeras. Los cazadores entonces se empezaron a dirigir a alta mar y a zonas alejadas de la costa, pero allí también la caza masiva empezó a hacer estragos en la población de ballenas. La extensión de las zonas de caza de ballenas se amplió hasta que en 1904 se empezó a realizar en la Antártida.8 Para ese entonces, existían algunas disposiciones unilaterales de algunos Estados encaminadas a proteger a las ballenas de la caza masiva e industrial, pero estas fracasaron por la naturaleza migratoria de los cetáceos que habitaban en la Antártida y zonas aledañas, y por la fuerza imperante de la doctrina de la libertad de pesca, cuyo referente jurídico más importante era el laudo arbitral del caso Bering Fur Seals.9
Para 1930, la situación era crítica para la población ballenera mundial. Solo en la Antártida 205 barcos capturaron 37.500 ballenas.10 Esta caza masiva encendió las alarmas a nivel mundial sobre el futuro de las ballenas y como consecuencia hizo que en 1931 tuviera lugar el primer tratado multilateral para proteger a los cetáceos bajo la denominación de Convención para la Regulación de la Caza de Ballenas, firmada el 24 de septiembre de 1931 en Ginebra (Suiza), y cuya entrada en vigor data del 16 de enero de 1935.11 El ámbito de aplicación de dicha Convención era universal (“all waters of the world”), pero no tenía los medios para hacerse efectiva, de manera que la disminución de la población ballenera mundial siguió su curso y once especies de ballenas ‘baleen’ se extinguieron.12
Ante la presión por la disminución de la población ballenera y la extinción de algunas especies, catorce Estados que practicaban la caza de ballenas, entre los que se incluían Australia y Japón, buscaron un mecanismo jurídico internacional que garantizara la viabilidad comercial de la explotación de las ballenas, y bajo ese contexto se adoptó en Washington, el 2 de diciembre de 1946, la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas (International Convention on the Regulation of Whaling, ICRW).
Los avances de esta nueva convención respecto de las regulaciones de 1931 son fundamentalmente dos: i) se crea una institución para concebir y ejecutar las decisiones en materia ballenera en el ámbito internacional, denominada Comisión Ballenera Internacional (CBI);13 ii) se crea el anexo (schedule) de regulaciones para limitar y controlar la caza de ballenas, que solo puede ser enmendado anualmente por una mayoría de tres cuartas partes de la CBI, siempre que hayan bases científicas. Esas enmiendas son obligatorias a menos que la parte haya formulado una objeción en la forma regulada por el artículo V de la ICRW.
Pese a las buenas intenciones y la institucionalidad creada, la población de ballenas siguió disminuyendo, de manera que, en la década de los sesenta del siglo pasado, algunos Estados parte de la ICRW pretendieron un cambio de esta en el sentido de pasar de una explotación sostenida a una protección absoluta.14 En los setenta, en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Ambiente Humano de Estocolmo de 1972, se hizo un llamado para una moratoria de diez años en la caza comercial de ballenas, cuyo fin era dar un alivio a la diezmada población de cetáceos. En los años ochenta, en una CBI que había aumentado sustancialmente en sus miembros, de los cuales muchos no eran cazadores de ballenas, se estableció una moratoria global en la caza de ballenas comercial mediante una enmienda en el anexo, que empezó a regir en la temporada ballenera de 1985-1986.15
Japón objetó formalmente esa moratoria de conformidad con lo establecido en el artículo V de la ICRW y, por lo tanto, no le fue obligatoria. Los Estados Unidos reaccionaron a esta conducta de Japón y lo amenazaron con aplicar sanciones por las cuales no podría pescar en la zona económica exclusiva norteamericana. Ante esta circunstancia, Japón revaluó la situación, retiró la objeción y se dispuso a detener la caza comercial de ballenas hacia finales de 1987, pues la medida norteamericana implicaba una pérdida de 200 millones de dólares para la industria pesquera japonesa.16 Sin embargo, Japón anunció que continuaría cazando ballenas minke en cada temporada subsiguiente para propósitos de investigación científica según lo establecido en el artículo VIII de la ICRW.17
Con la posición de Japón en cuanto a la caza de ballenas con propósitos de investigación científica, los años noventa marcaron dos tendencias en el ámbito ballenero internacional. La primera tendencia consistía en una marcada y diferenciable división en el seno de la CBI entre países anticaza de ballenas, con una mayoría notoria, y otros pro caza de ballenas, constituidos fundamentalmente por Japón, Noruega e Islandia.18 La segunda tendencia era la mesura en la toma de medidas relativas a la caza de ballenas, en razón a que se debía tener evidencias tangibles de los efectos de la moratoria en la población de cetáceos.19
En lo que va de este siglo, el clivaje entre anticaza y pro caza ha sido una fuente de serias disputas en la CBI, al punto de que algunos estudiosos del tema ya preveían que un enfrentamiento jurídico-internacional se iba a presentar en el horizonte cercano.20 El punto de inflexión de estas visiones tuvo lugar en la sexagésimo segunda reunión de la CBI en junio de 2010 en Agidir (Marruecos), en la cual no hubo consenso para el retorno de la caza de ballenas, y puso de manifiesto la voluntad de Australia de demandar a Japón, como en efecto ocurrió.21
Como se mencionó anteriormente, pese a la moratoria decretada en los años ochenta en la CBI, Japón siguió cazando ballenas al amparo del artículo VIII de la ICRW,22 cuyo tenor literal dispone:
No obstante lo dispuesto en el presente convenio, cualquier gobierno contratante podrá conceder a sus nacionales un permiso especial que le autorice para matar, capturar y tratar ballenas a efectos de investigación científica, con sujeción a las restricciones en cuanto al número, así como a las demás condiciones que el gobierno contratante estime apropiadas; y la muerte, captura y tratamiento de ballenas con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo, no quedarán afectados por la aplicación de este convenio.
Este permiso especial del Japón se denominó “Japanese Whale Research Program under Special Permit in the Antarctic”, mejor conocido como JARPA, y tuvo lugar entre las temporadas de caza del verano austral de 1987/88 y 2004/05. Los objetivos principales eran: a) la estimación de los parámetros biológicos para mejorar la gestión de las existencias de la ballena minke del hemisferio sur; b) la aclaración del papel de las ballenas en el ecosistema marino antártico; c) la aclaración de los efectos de los cambios ambientales sobre los cetáceos; y d) la elucidación de la estructura de la población de ballenas minke del hemisferio sur para mejorar la gestión de stock.23 Desde la visión japonesa y en términos simples, el JARPA consistió en cazar al azar 400 (más o menos un 10 %) ballenas minke anualmente y en realizar estadísticas de avistamiento de cetáceos de manera simultánea en diversas áreas de investigación en el océano Austral.24
En 2003, la CBI le pidió a Japón detener el JARPA, o en su defecto asegurar que se limitara a aspectos no letales.25 Como reacción a esto, la nación nipona finalizó el JARPA en la temporada subsiguiente, 2004/05, y en 2005 inició el JARPA II,26 que era un programa mucho más ambicioso en términos cuantitativos y cualitativos, pero que era considerado por los nipones como una segunda fase de expansión, necesaria para su programa de investigación. Los objetivos incluían la caza de 850 (más o menos un 10 %) de ballenas minke, es decir, más del doble de lo establecido en el JARPA; 50 ballenas jorobadas27 y 50 ballenas fin. Además, se harían registros de avistamientos y biopsias no letales.28 En 200529 y en 2007,30 la CBI emitió unas resoluciones llamando a Japón a suspender indefinidamente los aspectos letales del JARPA II, valga decir la caza, que se realizaren en el Santuario Ballenero Austral, pero este país hizo caso omiso a esas indicaciones, actitud que afianzó el camino para la demanda internacional por parte de Australia, como se verá en las líneas siguientes.
Mucho antes de presentar la demanda contra Japón ante la CIJ, Australia se oponía a la caza comercial de ballenas y al programa JARPA, tal como consta en varios documentos oficiales australianos.31 Esta animadversión se manifestó abiertamente en 1999 tras la promulgación de la Environment Protection and Biodiversity Conservation Act (EPBCA), por la cual se crea el Santuario Ballenero Australiano (Australian Whale Sanctuary, AWS) en la zona económica exclusiva propia y la que correspondería al territorio antártico reclamado por Australia.32 Como consecuencia del establecimiento del AWS, la EPBCA dispone de serias sanciones jurídicas en general, y penales en particular, como efecto de la vulneración del AWS en cuanto a la caza de ballenas, y también de delfines y marsopas.33
Aprovechando las disposiciones legales contenidas en la EPBCA, la organización no gubernamental Human Society International (HSI) demandó en 2004 ante la Corte Federal de Australia.34 La pretensión de la HSI era hacer prohibir a las autoridades australianas que la empresa japonesa Kyodo Senpaku Kaisha Ltd. cazara o tomara ballenas en el Santuario Ballenero Australiano, y la Corte Federal le dio la razón en 2008, pero el gobierno australiano no hizo gestiones relevantes para ejecutar efectivamente el fallo en contra de la empresa japonesa.35
Sin embargo, un aspecto interesante de este caso, entre otros posibles, es que Japón y la mayoría de los Estados del planeta no reconocían la jurisdicción pretendida por Australia en las aguas antárticas, que eran mayoritariamente consideradas como alta mar y que por lo establecido en el Tratado Antártico no eran susceptibles de reclamación, con lo cual la posición australiana tenía serios reparos jurídicos para ser llevada adelante, pero la presión mediática del fallo, así como la de actividades de organizaciones no gubernamentales, como Sea Shepard,36 generaron una opinión pública apremiante, y en este contexto el Partido Laborista Australiano (Australian Labor Party) tomó entre sus promesas de campaña para las elecciones federales de 2007, mientras el caso estaba pendiente de fallo contra la empresa japonesa, la de iniciar una demanda internacional para detener las actividades japonesas de caza de ballenas. Una vez en el poder, las autoridades del Partido Laborista se vieron compelidas de cumplir su promesa de llevar el caso a instancias internacionales.37
El 31 de mayo de 2010, Australia presentó una demanda contra Japón bajo el argumento según el cual el Estado nipón realizaba un programa de caza de ballenas de gran escala bajo la fachada de la segunda fase del Programa Japonés de Investigación de Ballenas con Permiso Especial en la Antártida, JARPA II. Para Australia, esta conducta significa un incumplimiento en las obligaciones asumidas por Japón en la ICRW, así como también configura el incumplimiento de otras obligaciones internacionales para la preservación de mamíferos marinos y el medio ambiente marino, tal y como se explicará más adelante.
En la presentación de la demanda, Australia invocó como base para la jurisdicción de la CIJ el parágrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, toda vez que tanto Australia, el 22 de marzo de 2002, como Japón, el 9 de julio de 2007, habían declarado que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que señala el mencionado precepto legal. La demanda fue notificada en debida forma tanto en lo concerniente al procedimiento de la CIJ como respecto de las regulaciones establecidas en el marco institucional de la Comisión Ballenera Internacional y de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas.
Fijados los plazos para la presentación de la memoria de Australia y la respectiva contramemoria de Japón y presentadas en los tiempos previstos, el 12 de septiembre de 2012 Nueva Zelanda solicitó a la CIJ copias de los alegatos y de los documentos anexos presentados en el caso, de conformidad con lo expresado en el artículo 53, numeral 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2012, Nueva Zelanda presentó en el registro de la CIJ una declaración de intervención en el caso en calidad de interviniente no parte en el litigio, amparándose en lo establecido en el artículo 63, parágrafo 2, del Estatuto. Esa petición neozelandesa tuvo observaciones de las partes, pero ninguna de las dos objetó dicha intervención, por lo cual el 6 de febrero de 2013 la CIJ la admitió sin necesidad de celebrar audiencias para determinar la admisibilidad o no de la declaración de intervención de Nueva Zelanda.
Tras el cumplimiento de los plazos procesales fijados, las audiencias públicas para escuchar los argumentos orales y las réplicas ante la CIJ fueron llevadas a cabo entre el 26 de junio y el 16 de julio de 2013. Finalmente, como se ha mencionado, el 31 de marzo de 2014 la CIJ dictó sentencia, que se centró en dos aspectos básicamente: por una parte, se dedicó muy brevemente a lo concerniente a la impugnación de jurisdicción, que fue descartada por la CIJ,38 y, por otra parte, se concentró de manera extensa y detallada al alcance jurídico del artículo VIII ICRW frente al programa JARPA II. La CIJ sentenció que el JARPA II no se ajusta a lo establecido en el artículo VIII, la CIJ procede a analizar los alegatos de Australia en virtud de la presunta violación de lo establecido en el parágrafo 7(a) y (b) del anexo39 por parte de Japón, por cazar ballenas en el Santuario del Océano Austral. En ese sentido, la CIJ considera que toda la caza de ballenas que no esté de conformidad con el artículo VIII de la Convención (salvo la caza de ballenas de subsistencia realizada por aborígenes) está sujeta al párrafo 7(b) del anexo. De ello se deduce que Japón no ha actuado de conformidad con sus obligaciones en virtud del parágrafo 7(b) en cada una de las fases del JARPA II, puesto que cazó ballenas en esa zona protegida.40
En ese orden de ideas, la CIJ falla a favor de las medidas propuestas por Australia, ante lo cual Japón deberá: “a) abstenerse de autorizar o implementar cualquier permiso especial de caza de ballenas que no sea para efectos de investigación científica en el sentido del artículo VIII; b) cesar con efecto inmediato la aplicación del JARPA II; y c) revocar cualquier autorización, permiso o licencia que permite la implementación del JARPA II”.41
La sentencia del caso “Whaling in the Antarctic” no ha dejado indiferente a la comunidad académica mundial,42 tanto así que, pese a ser un fallo reciente, ha sido abordado desde múltiples aristas: se ha traducido a diversos idiomas,43 se han analizado sus efectos en la interpretación de tratados internacionales multilaterales,44 en la carga de la prueba,45 en el Régimen Ballenero Internacional46 o en la naturaleza legal de las resoluciones de organizaciones intergubernamentales.47
Si bien todas estas perspectivas, y otras que podrían surgir, como por ejemplo, las incidencias en el Sistema del Tratado Antártico, es importante abordarlas como comentarios de la sentencia desbordaría el espacio editorial permitido. En razón de lo anterior, los comentarios se concentrarán en los aportes respecto del papel de los peritos en el caso y los efectos de la posición de la CIJ para determinar qué es ciencia y qué no, o como lo expresan McCahey y Cole, qué es ciencia legítima y qué es ciencia ilegítima.48
A fin de desarrollar el tema propuesto, en primer lugar, se analizará cómo se abordó por parte de la CIJ el ítem de los peritos para determinar lo que se considera ciencia y la contribución del caso para un uso adecuado de los dictámenes periciales. En segundo lugar, se estudiará el estándar fijado por la CIJ para hallar que el JARPA no era un programa científico, y las críticas que sobre el particular se pueden encontrar.
Como se ha esbozado en las líneas precedentes, el centro del debate de este caso versó sobre si el JARPA II tenía carácter científico o no de conformidad con el artículo VIII ICRW. A fin de probar su argumento a favor o en contra de dicho carácter científico, cada Estado procedió a presentar su o sus respectivos peritos. Australia acudió a Marc Mangel y a Nick Gales. Por su parte, Japón hizo lo propio con Lars Walløe.49 Los textos completos de los peritazgos de cada uno fueron intercambiados entre las partes antes de los procedimientos orales50 y las partes tuvieron la oportunidad de presentar sus escritos con los contrargumentos a esos peritazgos.51
Esta actitud procesal representa un cambio significativo respecto de otros juicios llevados en la CIJ, y marca un quiebre de lo ocurrido en casos como el de las plantas de celulosa en el río Uruguay, mejor conocido como el caso ‘Pump Mills’.52 En este último caso, ambas partes presentaron ante la CIJ a sus peritos como consejeros, con el fin de evitar ser contrainterrogados por la contraparte o interrogados por la propia CIJ.53
En “Whaling in the Antarctic”, la posición de la CIJ es clara en el sentido de no considerar aquellas presentaciones de especialistas o dictámenes periciales que no se puedan controvertir por las partes o por la CIJ. De hecho, esto último se puso de manifiesto claramente cuando Japón presentó algunas observaciones a los peritazgos australianos, preparadas por la profesora Judy Zeh de la Universidad de Washington, quien fue presidenta del comité científico de la CBI, y quien es considerada una gran autoridad en materia científica. Las observaciones de la profesora Zeh54 fueron repudiadas por Australia, acudiendo al mencionado caso Pulp Mills, pues en el sentir australiano era una forma de introducir subrepticiamente un dictamen pericial sin que este pudiera ser cuestionado.55
Japón replicó que la intervención de la profesora Zeh no pretendía incorporar un peritazgo al caso, sino que por la naturaleza de la discusión se requerían consejeros científicos y la profesora Zeh era una de las consejeras científicas de Japón.56 La CIJ decidió finalmente que las observaciones realizadas por la profesora Zeh no serían consideradas como peritazgo, sino como cualquier otra observación realizada por el gobierno de Japón,57 con lo cual evitó replicar lo acontecido en el caso Pump Mills, vale decir, la introducción de dictámenes que no pueden ser controvertidos por la contraparte.
Es de esperar que esta decisión de la CIJ sobre cómo debe ser el papel de los peritos sea un modelo para los casos futuros ante ese tribunal, porque la complejidad de los casos hace imposible que los magistrados de la CIJ, por muy cultos que sean, tengan un conocimiento universal tal como para saber todas las materias que se les ponen en su conocimiento y por eso, es necesario acudir a expertos para definir adecuadamente los fundamentos de hecho de los litigios.
Queda por ver si lo acontecido en “Whaling in the Antarctic” respecto de las prácticas de peritos empleados por las partes lo aplica la propia CIJ para evitar los ‘peritos fantasmas’,58 que es un fenómeno que afecta la transparencia procesal.
La figura de los ‘peritos fantasmas’ la explica el profesor Tullio Scovazzi a propósito de la sentencia sub examine,59 por la reticencia de la CIJ para acudir a peritos independientes. En efecto, son tan pocas las ocasiones en que la CIJ ha acudido al artículo 5060 que el profesor Scovazzi solo ha encontrado cuatro casos en los cuales se ha utilizado en toda la vida de la CIJ. En parte, esta escasez de dictámenes periciales se explica, según el mismo Scovazzi, por la tradición legal de los jueces que provienen de sistemas jurídicos del common law, en los cuales esta práctica es extraña, a diferencia de lo que acontece en el civil law, lo que ha impedido el consenso entre los magistrados para tomar la decisión de acudir a un perito; y por los diferentes puntos de vista sobre un mismo tema propios del mundo científico, que, más que aportar al proceso, pueden confundir y/o generar controversias para las cuales la CIJ no está preparada.
Ante la ausencia de peritos independientes nombrados por la CIJ, por las razones expresadas, aparecen entonces los denominados ‘peritos fantasmas’. Para ejemplificar cómo opera esa figura, el profesor italiano toma como referencia el citado caso ‘Pulp Mills’,61 en el cual el grado de complejidad técnica y científica era tan alto que la CIJ requería consejos de expertos para tomar la respectiva decisión, pero esos expertos internos de la CIJ eran desconocidos por las partes y si fueran conocidos no eran susceptibles de ser interrogados o cuestionados por los litigantes, porque su actuar no era registrado procesalmente,62 con lo cual principios propios del debido proceso y la transparencia propia de este quedan abiertamente en entredicho.
En razón de lo anterior, el caso “Whaling in the Antarctic” pasa a ser un antecedente fundamental para la transparencia procesal en materia de la utilización de peritos en los procesos que se adelanten a futuro en la CIJ,63 porque permite que las partes puedan contrainterrogar a los peritos y la CIJ no aceptaría como prueba, sino como observación, todo aquel dictamen pericial que no haya sido controvertido en el juicio, y porque puede utilizarse como argumento para evitar que la propia CIJ utilice peritos que no pueden ser controvertidos o cuestionados por las partes y/o que sean desconocidos para estas.
En todo caso, respecto del uso de peritos en general, la CIJ debe ser cuidadosa de mantener y resolver la cuestión litigiosa en un marco de derecho, si es que se le pidió juzgar bajo ese derrotero, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pues de no tener ese cuidado podría ocurrir que lo técnico y científico tome preeminencia sobre lo jurídico. Sobre esta particular, no sobran las palabras del profesor Makane Moïse Mbengue, según las cuales el propósito de los dictámenes judiciales es solo asistir a la CIJ para establecer y elucidar los hechos requeridos para juzgar adecuadamente,64 postura que la CIJ ha expresado en algunas ocasiones.65
Como fue mencionado en el punto anterior, las partes del litigio acudieron a peritos para sustentar sus argumentos. Por Australia concurrió Marc Mangel, quien consideró que la investigación científica debería tener cuatro atributos: i) una hipótesis en forma de un marco conceptual que conduzca a un conjunto de preguntas precisas; ii) el conjunto correcto de herramientas empíricas para responder a las preguntas planteadas, incluyendo el razonamiento estadístico y modelos matemáticos y de datos apropiados; iii) la evaluación por la comunidad científica; y iv) debe ser diseñada para evitar consecuencias ambientales negativas no deseadas.66
Este concepto de investigación científica que propone Mangel genera serios problemas a toda aquella investigación que no acuda a razonamientos estadísticos y modelos matemáticos, como ocurre en buena parte de las llamadas ciencias sociales y las ciencias jurídicas, por ejemplo. Además, facilitó la labor del perito propuesto por Japón, el noruego Lars Walløe,67 quien, en lugar de tratar de idear una definición de la ciencia, simplemente necesitaba mostrar formas de ciencia ampliamente consideradas como legítimas que podrían llevarse a cabo fuera de la definición de Mangel.68
Walløe denominó como idealistas y simplistas los criterios presentados por Mangel para determinar una investigación como científica, porque hay disciplinas biológicas y ecológicas que no se encuentran en una etapa tan avanzada de estudio como para utilizar modelos estadísticos, especialmente en el océano Austral, donde el conocimiento es muy limitado. En esta situación, el mencionado científico resalta que todos los datos oceanográficos, sean físicos, químicos y biológicos, que se pueden recoger pueden ser considerados potencialmente valiosos, no solo los datos relevantes referidos a hipótesis específicas.69
Ante estos planteamientos, la CIJ no se consideró
[…] persuadida frente a la afirmación de que las actividades deben satisfacer los cuatro criterios formulados por Australia en orden de constituir ‘investigación científica’ en el contexto del artículo viii. Como fue estipulado por Australia, estos criterios aparentemente reflejan lo que uno de los expertos presentados considera como una investigación científica bien concebida, más que servir de interpretación de los términos usados en la Convención. Tampoco considera la Corte necesario desarrollar criterios alternativos u ofrecer una definición de ‘investigación científica’.70
En consecuencia de lo anterior, la CIJ no tuvo en cuenta los planteamientos de Mangel, pero a su vez tampoco acogió los de Walløe, y esta situación llevó a la CIJ a no tener un punto de partida para definir qué es ‘investigación científica’, de manera que procedió a utilizar un raciocinio complejo y hasta contradictorio, como se verá más adelante, para determinar ese concepto en el contexto de ese tratado.
En efecto, la CIJ evaluó el JARPA II de acuerdo con un proceso de dos pasos, denominado ‘estándar de revisión’, en el cual, en primer lugar, revisa si los permisos de caza, captura o trata de ballenas del JARPA II tienen lugar para la ‘investigación científica’; y, en segundo lugar, si esas actividades da caza, captura o trata de ballenas tienen lugar para ‘propósitos de investigación científica’, para lo cual se debe examinar si “ante el uso de métodos letales, el diseño del programa y su implementación son razonables en relación con la obtención de los contenidos mencionados”.71
Con esta forma de abordar la problemática para determinar qué es ‘investigación científica’ por parte de la CIJ, se desprenden al menos dos temas para analizar: en primer lugar, la consideración de la CIJ sobre un estándar objetivo para evaluar qué es investigación científica; y, en segundo lugar, la razonabilidad como parámetro para determinar el alcance de una investigación como científica.
En cuanto a que este procedimiento de revisión es objetivo, la única base para esa afirmación es que la propia CIJ así lo expresa. La CIJ en la sentencia hace alusión a que “este estándar de revisión es objetivo”,72 pero la CIJ no define lo que es ‘investigación científica’, de manera que es válido preguntarse cuál es la base para afirmar esa objetividad.
Para algunos autores, este estándar fijado en la sentencia solo confiere una limitada clarificación para que los Estados realicen investigación científica de conformidad con el artículo VIII ICRW, especialmente cuando se cazan ballenas, por el hecho de no haber sido definido el concepto de ‘investigación científica’ por parte de la CIJ.73 Para otros autores, este estándar puede generar cambios positivos en la caza de ballenas, pero, si no se cambian las normas y no se da una nueva negociación diplomática en la CBI, esta ‘victoria’ será vacía.74
En lo personal, creo que es discutible el argumento de objetividad de la revisión de la CIJ, debido a la aplicación del criterio de razonabilidad,pues, cuando se va al caso concreto, inmediatamente surge la pregunta: ¿en qué contexto debe ser juzgada la razonabilidad? La opinión disidente del juez Owada75 responde a ese interrogante.
Si la CIJ está hablando en el contexto legal, el juez Owada sostiene que la respuesta es clara, en tanto la Convención deja este punto principalmente a la apreciación de buena fe de la parte que realiza la investigación en cuestión, con lo cual estamos en un ámbito que no es objetivo, porque la buena fe por definición depende de la voluntad de las partes, es decir, es subjetiva, y, por lo tanto, la pretensión de objetividad de la CIJ se desploma. Si hablamos del contexto científico, sería imposible para la CIJ establecer que ciertas actividades son objetivamente razonables o no, sin entrar en un examen técnico-científico y una evaluación del diseño e implementación del JARPA II, una tarea que, para el juez Owada, la CIJ no puede ni debe intentar hacer, con lo cual se presenta un vacío técnico-jurídico que no soluciona la discusión sobre la objetividad.
Por otra parte, aun si se aceptara que el estándar es objetivo y se desecharan los planteamientos anteriores, considero que las dos revisiones planteadas por el tribunal internacional pueden llevar a resultados contradictorios, especialmente cuando se reflexiona sobre cómo una actividad considerada como ‘investigación científica’ puede llevarse a cabo sin ‘propósitos de investigación científica’.76
Aplicando lo anterior al caso concreto, la CIJ incurrió en esta contradicción cuando expresó en la sentencia:
Habiéndolo analizado como un todo, la Corte considera que el JARPA II involucra actividades que en términos amplios pueden ser caracterizadas como investigación científica, pero la evidencia no permite establecer que el diseño del programa y su implementación son razonables en relación con el logro de los objetivos establecidos. La Corte concluye que los permisos especiales otorgados por Japón para la caza, captura o caza y procesamiento de ballenas, en conexión con el JARPA II no son ‘con fines de investigación científica’ de conformidad con el párrafo 1 del artículo VIII de la Convención.77
Es decir, para la CIJ, el JARPA II es una actividad de investigación científica, pero sus propósitos y objetivos no son científicos. ¿Cómo puede ser esto posible? Entonces, ¿qué carácter tienen los propósitos y objetivos del JARPA II si no son científicos? ¿Son comerciales?78 La CIJ no se pronuncia sobre estas preguntas, sino que prefirió expresar que no había pruebas de los estudios realizados por el Japón sobre viabilidad de métodos no letales,79 que no había comparación de los costes entre los métodos letales y no letales,80 o que, para la gran cantidad de ballenas cazadas (3.600 en seis años), no hubo un considerable repertorio científico para mostrar,81 asunto que trataremos más adelante.
En suma, ¿qué es entonces ciencia y qué no lo es? Creo que con lo postulado por la CIJ en este caso va a ser un interrogante que aún quedará por responder. Además, la pretendida objetividad del estándar de revisión de la CIJ en este caso dista de no ser susceptible de críticas y, mientras el concepto de ‘investigación científica’ en el marco de la ICRW no se clarifique, difícilmente esas críticas desaparecerán o se podrá arribar a un estándar objetivo. El problema será entonces alcanzar un concepto consensuado y generalmente aceptado de ‘investigación científica’, asunto que reconocemos como de ardua discusión y compleja negociación.
Como se mencionó anteriormente, la CIJ establece como parámetro la razonabilidad para determinar el alcance científico de los propósitos de una investigación de ese carácter.82 Al respecto huelga expresar que no es la primera vez que la CIJ hace alusión a la ‘razonabilidad’ como criterio para sustentar sus análisis. Este criterio se ha aplicado en casos como el de la disputa por la plataforma continental entre Túnez y Libia,83 en el litigio entre Nicaragua y los Estados Unidos,84 en la disputa marítima entre Singapur y Malasia85 o en la disputa por la navegación en el río San Juan entre Costa Rica y Nicaragua.86
En este caso, la CIJ empleó el criterio de razonabilidad para evaluar si el uso de métodos no letales del JARPA ii era para propósitos de investigación científica. En ese sentido, la CIJ consideró que, para evaluar si el uso de métodos no letales por parte de un programa es para propósitos de investigación científica, debía considerar si los elementos del diseño del programa y su implementación son razonables en relación con los objetivos científicos establecidos.87
La CIJ encontró que el uso de métodos letales de recolección de muestras no es per se irrazonable en relación con los objetivos de investigación del JARPA II. Sin embargo, en comparación con el JARPA, la escala del muestreo letal del JARPA II es mucho más extensiva en relación con los pequeños rorcuales, y el programa incluye el muestreo letal de dos especies adicionales de ballenas. Japón sostuvo que esta expansión es requerida en función de los nuevos objetivos de la investigación, en particular, los objetivos relacionados con la investigación del ecosistema y la construcción de un modelo de competencia multiespecies. No obstante, en consideración de la CIJ, los tamaños de muestra seleccionados en el JARPA II no son razonables.88
Considero que sin haber definido investigación científica y con los problemas que tiene el estándar de revisión de la CIJ resaltados anteriormente, el criterio de razonabilidad debió tener menos protagonismo en este caso, o no tenerlo. En vez de ese criterio, la CIJ ha debido destacar con más énfasis aspectos mucho más relacionados con la ciencia. Para la CIJ, ciertos aspectos del JARPA II arrojan dudas sobre su caracterización como un programa con fines de investigación científica, tales como su marco de tiempo indefinido, su producción científica limitada hasta la fecha del juicio y la ausencia significativa de cooperación entre proyectos de investigación relacionados con el JARPA II.89 Sobre esto ha debido centrarse la discusión sobre si el JARPA II es un programa científico o no, pues estos son criterios claros y concretos.
La CIJ ha debido plantearse que, si el JARPA II era un programa científico, lo lógico es que los frutos del programa se vieran reflejados de manera evidente mediante un conteo de las publicaciones científicas derivadas del programa. Pero esto no es así, tras haber cazado 3.600 ballenas minke desde 2005 hasta 2010, ¡Japón a la fecha del juicio solo podía mostrar dos artículos con pares evaluadores!90 ¿Cómo puede un programa que se dice científico no producir ciencia o producir muy poca? Esta debió ser la pregunta clave para que la CIJ resolviera el caso en vez de acudir a criterios contradictorios, como los que se denotan del ‘estándar de revisión’, o criterios como el de razonabilidad.
La complejidad de los casos ante la CIJ hace que los asuntos trasciendan lo propiamente jurídico y, como en el caso de la sentencia comentada, sea necesario acudir a expertos en materias ajenas a los temas legales. El caso “Whaling in the Antarctic” tiene múltiples aristas para abordar, como se anotó en el cuerpo de este artículo, pero uno de los puntos más relevantes concierne a cómo la CIJ abordó procesalmente la participación de los peritos.
Considero muy positiva la forma en que la CIJ permitió que los peritos de ambas partes fueran contrainterrogados, pues esto fortalece la transparencia y el debido proceso, en desmedro de prácticas en las cuales los peritos de los litigantes se incluyen como parte de argumentación bajo el ropaje de consultores, de manera que no es posible que la CIJ los interrogue y las contrapartes puedan contrainterrogar, como lo intentó hacer Japón y como se hizo en casos como el conocido ‘Pulp Mills’.
Ojalá la CIJ se aplique así misma ese criterio de permitir controvertir la prueba a las partes plasmado en este caso, y acuda al artículo 50 del ECIJ para evitar los ‘peritos fantasmas’, pues estos son una práctica que le resta transparencia al proceso y permite generar dudas sobre el alcance real de la justicia impartida por la CIJ.
Por otra parte, es muy fácil ser general después de la batalla, pero considero que los mecanismos empleados por la CIJ para desentrañar si el JARPA II era o no un programa científico fueron tan elaborados y, a su vez, tan susceptibles de críticas, que van a ser difíciles de aplicar en otros casos. En mi criterio, la CIJ ha debido acudir con más énfasis, puesto que sí los consideró, a parámetros que tal vez sean menos elaborados, pero más tangibles y menos susceptibles de críticas. Especialmente, a la cantidad y calidad de ciencia producida por el JARPA II.
Lo anterior le hubiera evitado a la CIJ adentrarse en estándares y criterios que al ser aplicados incurren en contradicciones que pueden perturbar la claridad de los postulados de la CIJ. Desde luego, reconozco que la labor de la CIJ en ningún caso es fácil, pero le sería más conveniente evitar grandes elucubraciones y centrarse en elementos más tangibles. El propósito u objetivo de un proyecto que se dice científico debe ser producir ciencia y esto se verifica mediante el conteo de investigaciones publicadas fruto de ese proyecto. Así las cosas, la CIJ debió centrarse en resolver el cuestionamiento: ¿puede un proyecto que se dice científico no producir ciencia? Esa debió ser la pregunta clave para dilucidar la controversia.
Para citar este artículo: Villamizar Lamus,
Fernando, “Comentarios a la sentencia del caso ‘Whaling
in the Antarctic’,
Australia c. Japón (Nueva Zelanda interviniente)”, Anuario Colombiano de
Derecho Internacional (ACDI), 2016,
9, pp. 81-112. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/acdi9.1.2016.03