Para entender esta etapa, hay que referenciar las Cumbres, fundamentalmente tres: la primera se llevó a cabo en Estocolmo en 1972;⁹ en la segunda nace la Declaración de Río, en 1992; y la tercera, en 2002, en Johannesburgo.¹⁰ Estas son el marco histórico de un desarrollo del derecho ambiental que, paulatinamente, intenta cerrar la brecha entre ciudadanos, ambiente y los Estados.

Río 92 es un hito en razón de la exaltación de continuidad de lo pactado en Estocolmo y de la declaración de una serie de principios. Estos últimos fijaron nuevos parámetros de evolución del derecho ambiental interno a título de soft law¹¹ (e. g., el Programa 21 y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo). Para los países de América Latina y el Caribe, aquellos fueron de vital importancia para configurar, hasta 2012, compromisos para un futuro que recién se concreta con la negociación del ARP10.

Ciertamente, los Estados reunidos en Brasil sentaron las bases de un marco legal de la ecopolítica que liga medio ambiente y desarrollo,¹² pero si bien los ambiciosos propósitos de Río 92 no han adoptado una forma jurídica vinculante, la segunda cumbre ejerció cierta presión sobre Latinoamérica y el Caribe para trabajar en pos de un modelo de desarrollo alterno.¹³ Los 27 principios de Río 92 reafirman lo dicho en Estocolmo y se transformaron en el ariete jurídico de una crítica al desarrollo desligado de la sostenibilidad.¹⁴

Para agregar un par de ejemplos de Río 92, el principio 1 fundamenta jurídicamente la ecopolítica, empleando el concepto de ‘vida saludable’ y no únicamente el de vida; y el principio 2 fija —apoyado en el derecho internacional y la Carta de la ONU— una responsabilidad de cuidado del ambiente, ligada al ejercicio tradicional de la soberanía.¹⁵ Así, en primer lugar, el discurso subyacente del período 1992-2010 tempera el discurso clásico del desarrollo sin sostenibilidad, inherente a la etapa de planeación. En segundo lugar, el compromiso de erradicar la pobreza, propuesta de Río 92, se propone desde un esquema de responsabilidad con el ambiente que promueva nuevas formas de consumo cada vez menos agresivas.¹⁶

Entonces, los cimientos del período 1992-2010 están puestos en principios promovidos en el interior de los Estados de la región pese a que no han sido plenamente adoptados en los ordenamientos jurídicos internos.¹⁷ El soft law de Río 92 condiciona el devenir del nuevo derecho ambiental y su finalidad es promover la ecopolítica e intereses de un modelo de desarrollo alternativo.

Se agrega que varios eventos tributarios de esta lógica tuvieron lugar a finales del siglo XX. El primero, derivado de Río 92, fue la Cumbre para la Tierra +5 de 1997,¹⁸ donde la Asamblea General de la ONU aprueba el Programa 21.¹⁹ Igualmente, de la reunión se derivó la agenda del período 1998-2002 de la llamada Comisión sobre el Desarrollo Sostenible,²⁰ definiendo lo que sería la Tercera Cumbre.

En consecuencia, otro evento prepara el terreno para el desarrollo del nuevo derecho ambiental a comienzos del siglo XXI: la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de Johannesburgo. Sus reuniones finales dejaron importantes documentos para impactar las políticas de los Estados y, así, pasar de la planificación a la acción. Dentro de esta lista de declaraciones, el llamado Plan de Aplicación de las Decisiones de Johannesburgo²¹ propone medidas que parecen más concretas referenciando abundantemente otros instrumentos de la ONU. Allende fijar metas, se trazan objetivos cuantificables y ciertos plazos para la realización efectiva de Río 92.²²

Recuérdese que el período 1992-2010 es de planeación, porque buscaba confrontar a la comunidad internacional con problemas ambientales reales. En efecto, el informe de la Tercera Cumbre refleja una insatisfacción frente al avance de lo pactado en las diferentes declaraciones.²³

En suma, Johannesburgo es el balance de la primera etapa del desarrollo del derecho ambiental regional. Muestra que el período 1992-2010 es de promesas, sin un compromiso de fondo de los Estados.

¿Qué quedó luego de Río 92 en el siglo XXI? La respuesta es Río+20, a pesar de la crisis de la gobernanza,²⁴ tal y como se observa desde las críticas a la inoperancia de ciertos Estados frente al nuevo modelo de desarrollo.²⁵ Diez años después de la Tercera Cumbre, los intentos por fijar los alcances de un derecho ambiental más democrático en Latinoamérica todavía provienen del ámbito internacional. Río+20 impulsó la producción de un derecho interno que atendiera los fines comunes de un desarrollo amigable con el ambiente, pero también propició la Declaración sobre la Aplicación del Principio 10²⁶ (en adelante DP10). Con esta nueva declaración los Estados se comprometieron a dar inicio al proceso de creación del ARP10, para que fuera abierto, transparente y con inclusión del público latinoamericano.²⁷

Comparándolos con los anteriores, los compromisos de la segunda etapa son más serios por dos razones. Primera: la acción positiva conlleva la discusión de un instrumento para aplicar los derechos de acceso. Segunda: la adopción de una serie de nuevos documentos fundamentales: la Hoja de Ruta (2012), el Plan de Acción (2013), la Visión de Lima (2012), las Líneas de Acción Prioritarias en Materia de Fortalecimiento de Capacidades y Cooperación (2013), los Contenidos de San José (2014) y la Decisión de Santiago (2014).

Por su parte, la Hoja de Ruta y las Líneas de Acción tenían por finalidad trazar un itinerario común²⁸ (apoyado por la Cepal)²⁹ y la identificación de buenas prácticas de los derechos de acceso en la región. Sumados los esfuerzos de Río+20, puede entenderse fácilmente que la segunda etapa propicia el actuar condicionado a compromisos de la primera. La sistematicidad propia de los documentos emanados de Río+20 se percibe en los principios de los Contenidos de San José; citan la Visión de Lima para afirmar que la igualdad, la inclusión y la transparencia deben guiar la confección del instrumento regional.³⁰

Una serie de directrices fueron aprobadas desde 2012 para crear el ARP10.³¹ En efecto, los instrumentos precitados fijaban un estándar mínimo para la negociación. Comenzando por la Declaración sobre el Principio 10, Río+20 dejó claro que “[…] reconocemos que debemos alcanzar compromisos para la implementación cabal de los derechos de acceso”.³² El mensaje de las partes conjura la poca eficacia de Río 92, invita a pasar del soft law al hard law.

Por su parte, la Visión de Lima fija ‘una visión común’ donde las partes tienen su ‘hoja de ruta’.³³ Los puntos ‘f ’ (progresividad),³⁴ ‘g’ (no regresividad)³⁵ e ‘i’ materializan ciertos mínimos como un ideal, sin obstaculizar que mejores garantías sean consagradas por los Estados individualmente (v. punto ‘i’). Ahora bien, la finalidad de la Decisión de Santiago es compeler las partes del instrumento a actuar en armonía con el principio 10. Los Estados reunidos en Guadalajara construyeron la llamada Hoja de Ruta y acordaron implementar dicho principio, consecuencia del informe de la primera reunión donde acordaron los puntos focales de la discusión de la DP10.³⁶

Ciertamente, las últimas páginas de la Decisión de Santiago tienen en cuenta el plan de Guadalajara, para “dar inicio a la negociación del instrumento regional sobre acceso a la información, la participación y la justicia en asuntos ambientales […]”.³⁷ Dicha decisión acompañada de varios dispositivos,³⁸ como grupos de trabajo, comisión de negociación, modalidades de participación del público y mesa directiva. Su finalidad es darle forma normativa a las voluntades estatales, haciendo posible que ARP10 propulse los ideales de Río 92 y Río+20 e imponer obligaciones positivas y de gestión.

En consecuencia, se plantearon dos espacios de participación como parte de los compromisos para concretar el ARP10 desde la transparencia y la participación; uno del orden internacional y otro del orden interno. El orden internacional posee tres niveles de participación:³⁹ presencial, informativo y participativo. Estos se apoyan en la representación así: 6 representantes del público latinoamericano (2 principales y 4 alternos) hacen el puente entre las propuestas del público y la mesa directiva de la negociación.⁴⁰

Veamos detalladamente los tres niveles. Primero: el nivel presencial permite al público estar presente en las reuniones, física y virtualmente, y se puede intervenir sin derecho al voto. Segundo: en el nivel informativo, el público puede a acceder a documentación oficial; comparte y obtiene información con otros participantes; presenta propuestas escritas a los delegados de los gobiernos, expertos y organismos internacionales.⁴¹ Tercero: el nivel participativo permite al público pedir la palabra al presidente durante las sesiones de la negociación y las sesiones de la mesa directiva. Se otorga la palabra según el orden de las solicitudes.

Finalmente, en Santiago de Chile (5 al 7 de mayo de 2015) tuvo lugar la primera reunión del comité de negociación con participación del público. Las partes acordaron realizar consultas internas y preparar su intervención en las negociaciones, porque el espíritu del ARP10 busca favorecer la participación del público en cada país con mecanismos conformes a la legislación y prácticas internas.⁴²

En síntesis, las obligaciones establecidas en la Decisión de Santiago son más concretas y pretenden que se construya un mecanismo regional que hará efectivo el principio 10 (e. g., los derechos de acceso son moldeados desde la logística misma de los puntos 9 a 13).⁴³ En este procedimiento, Estados y público elaboran un documento previo entregando insumos a la Cepal. Lo más innovador en este trámite es que el público puede proponer las modificaciones que considere necesarias.

Se percibe que el siglo XXI trae consigo nuevas formas de abordar las necesidades y los riesgos identificados en Río 92. Así, luego de ocho negociaciones del ARP10, puede decirse que instrumentos como El Futuro que Queremos y la Decisión de Santiago sentaron las bases para lograr algo tan difícil como discutir un tratado regional ‘a puertas abiertas’.⁴⁴

De acuerdo con la Declaración sobre el Principio 10, la Hoja de Ruta, la Visión de Lima y la Decisión de Santiago, se aspira alcanzar una visión común que defienda la importancia y los beneficios de los derechos de acceso para su cabal implementación en la región.⁴⁵ Aquí, se resalta el papel de la Cepal, que, como secretaría técnica de la negociación, propuso un articulado preliminar fundamentado en los diferentes ordenamientos jurídicos de la región⁴⁶ y se ha encargado de recordar a las partes los compromisos internacionales básicos por respetar.⁴⁷

No obstante, el propósito de una visión común se debilita como consecuencia de las distintas propuestas de reforma del articulado preliminar. En efecto, la observación directa y participativa de las negociaciones del ARP10 muestra que una constante ha sido hacer más laxos los deberes de los Estados. El público ha exigido trascender el limitado enfoque de los marcos jurídicos nacionales para garantizar la eficacia del principio de progresividad en la región.⁴⁸ Llama, entonces, la atención la sustitución de disposiciones que contenían deberes estatales expresos y directos por otros enunciados donde las partes no asumen una ‘mayor obligación’. Se aprecia en los textos compilados de la negociación del ARP10 las reiteradas solicitudes de cambiar el deber de “garantizar” por el de “promover”, “fomentar” o “facilitar”.⁴⁹ Algunas delegaciones insisten en reemplazar verbos que impliquen el cumplimiento de obligaciones directas de las autoridades en cada país, pese a que son claros los deberes establecidos en diferentes tratados de derechos humanos adoptados por los Estados partes.⁵⁰ Esto, en palabras del público, “socava el espíritu ambicioso que se supone debería dirigir esta negociación”⁵¹ y debilita las obligaciones de satisfacción de los derechos de acceso.

Como ejemplo de esta tendencia pueden citarse los cambios que ha tenido el articulado preliminar en los asuntos de: acceso a la información ambiental gratuita, disponibilidad de la información en custodia de las autoridades (art. 6º) y acceso a la justicia ambiental (art. 9º).

En materia de acceso a la información ambiental, el texto preliminar del ARP10 contenía el deber expreso de garantizar la gratuidad en la entrega de información (art. 6º, num. 18) y la disponibilidad de la información en custodia de la autoridad —cualquiera sea su formato— (art. 6º, num. 1).⁵² En las dos disposiciones se propuso reemplazar el deber de “garantizar” por fórmulas como “promover” el acceso a información gratuita⁵³ y “promover” acciones según la legislación interna para que “sea pública y se le dé la mayor publicidad”.⁵⁴ Igual sucedió con la propuesta de eliminar el deber de garantizar el acceso a la justicia en asuntos ambientales (art. 9º) por la obligación más laxa de “facilitar” tal acceso.⁵⁵

Estas propuestas fueron acogidas, en parte, en la séptima reunión (31 de julio al 4 de agosto de 2017, Buenos Aires), en la que se convino el artículo 6º y se avanzó en el examen del artículo 9º.⁵⁶ Si bien la última versión del ARP10 establece el deber de cada parte de “garantizar” el derecho de acceso a la información ambiental que está bajo su custodia, limita su entrega “sin costo” siempre que no se requiera reproducción o envío; se aprobó una fórmula intermedia. En todo caso, la regulación anticipada de costos ‘razonables’ y las posibles excepciones de su pago a personas en condición de vulnerabilidad se remite a la legislación interna.⁵⁷

En el caso del artículo 9º sobre acceso a la justicia, la séptima reunión no pudo llegar a un acuerdo sobre los verbos que deben fundamentar el deber de los Estados partes.⁵⁸ Es por ello que el texto se retomó en la octava reunión. Luego de tres versiones, y de intervenciones de los expertos invitados y el público, se convino un lenguaje más exigente: “Cada parte garantizará el derecho de acceder a la justicia en asuntos ambientales de acuerdo con las garantías del debido proceso”.⁵⁹

Como respuesta a todo lo anterior, en la octava reunión, los representantes del público presentaron una comunicación firmada por 63 organizaciones ambientales de la región, en la que exigen a los Estados partes considerar los compromisos asumidos antes de la negociación y los estándares del Sistema Interamericano.⁶⁰ Cabe citar, igualmente, que en estos casos se desconoce la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fija la obligación de garantía en un conjunto de medidas concretas para eliminar cualquier obstáculo al pleno disfrute de los derechos. Este tribunal dejó claro que las obligaciones de los Estados —en acceso a la información y acceso a la justicia— sobrepasan la promoción del disfrute de los derechos.⁶¹

Infortunadamente, debilitar las garantías de los derechos de acceso es una tendencia en la negociación del ARP10 y un desfavorable mensaje político a la comunidad internacional, porque espera que el resultado sea un “modelo” de protección y promoción de la democracia ambiental “para que se tomen pasos similares en otras regiones y países”.⁶²

La falta de un estándar internacional de garantías mínimas de protección a los derechos de acceso produce que la remisión a la regulación interna sea un criterio de modificación del ARP10. No obstante, este argumento resulta incongruente si se cuentan los tratados de derechos humanos ratificados por las partes, las observaciones y las recomendaciones de los organismos de derechos humanos.

Por tal razón, un reto de la negociación ha sido crear un instrumento regional que concilie las especificidades de cada Estado en la tensión entre: establecer dichos mínimos sin desincentivar a los ordenamientos jurídicos aventajados. Zanjar esta dificultad hace reflexionar sobre si las partes asumen el futuro del ARP10 como la oportunidad de fortalecer las capacidades internas.

Expresiones como “de conformidad con las legislaciones internas”, “en consonancia con la legislación nacional” o “en el marco de la legislación nacional” afecta los siguientes asuntos: definición de personas en situación de vulnerabilidad;⁶³ protección y apoyo a los defensores del medio ambiente;⁶⁴ promoción de los derechos de acceso en igualdad de condiciones;⁶⁵ disponibilidad y publicidad de la información pública;⁶⁶ denegación total o parcial del acceso a la información;⁶⁷ plazos de respuesta a solicitudes de información;⁶⁸ y garantía de acceso a órganos judiciales o autónomos para impugnar decisiones relacionadas con asuntos ambientales.⁶⁹

Es imposible afirmar que entre los asuntos citados existen unos más importantes que otros. No obstante, por cuestiones metodológicas y por la preocupante situación de los defensores ambientales,⁷⁰ vale la pena ampliar el análisis de su protección con el estudio de dos disposiciones.

En primer lugar, el artículo 5.5 (obligaciones generales) del documento preliminar establece el deber de reconocimiento, protección y apoyo a las “asociaciones, organizaciones, grupos o individuos” que defienden el medio ambiente.⁷¹ Se propusieron modificaciones para incluir la obligación expresa de los Estados de velar para que los defensores no sean “acosados”, “perseguidos”, “intimidados” o “sometidos a medidas coactivas ilegítimas”; sin embargo, están limitadas al alcance de las legislaciones internas y, por lo tanto, a la falta de consenso sobre medidas concretas de protección.⁷²

Las normas internas pueden ser derogadas o modificadas en cualquier momento y el hecho de contar con un instrumento internacional fuerte es una forma de asegurar los estándares ya fijados.⁷³ Sobre la remisión del articulado a los ordenamientos internos, se comparten las siguientes inquietudes de los representantes del público: ¿qué sucede cuando las legislaciones de los Estados son diferentes? y ¿qué ocurre cuando no hay legislación al respecto?

En segundo lugar, el artículo 9º bis es la norma que garantiza la protección a los defensores de derechos humanos en asuntos ambientales, según lo discutido en la séptima reunión de la negociación⁷⁴ y lo convenido en la octava, el 30 de noviembre de 2017. El texto finalmente acordado es el siguiente:

1. 1. Cada parte garantizará un entorno seguro y propicio en el que las personas, grupos y organizaciones que promuevan y defienden derechos humanos en asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad.
2. 2. Cada parte tomará las medidas adecuadas y efectivas para reconocer, proteger y promover todos los derechos de los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales, incluidos su derecho a la vida, integridad personal, libertad de opinión y expresión, derecho de reunión y asociación pacíficas y derecho de circular libremente, [a]sí como su capacidad para ejercer sus derechos de acceso.
3. 3. Cada parte tomará medidas apropiadas, efectivas y oportunas para prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de los derechos contenidos en el presente acuerdo.

Por el contrario, el texto preparado para la octava reunión tenía cuatro numerales dedicados, en su orden, a: definir el sujeto de protección; proteger sus derechos; asignar deberes estatales; y crear mecanismos para la no repetición (e. g., ‘grupo de trabajo ad hoc’). Durante la negociación, las delegaciones lo redujeron a tres numerales, reubicando el primero en las definiciones (art. 2º) y el cuarto entre las tareas de la primera reunión de la conferencia de las partes (art. 12.4.b).

Los temas álgidos de la negociación del artículo 9º bis fueron tres. Primero, agregar los derechos a la vida y la integridad personal al segundo numeral; la dificultad radicaba en poner de acuerdo al público con las delegaciones sobre si era mejor consagrar ciertos derechos o simplemente consignar el término “todos los derechos”. Salomónicamente, se dejaron ambas opciones, evitando así la simple remisión a los ordenamientos internos. Segundo, saber si los defensores eran ‘defensores de derechos humanos’ o si eran concretamente ‘en asuntos ambientales’. Tercero, determinar si la protección a los defensores debía estar ligada a la capacidad de los Estados. En efecto, el numeral 3 estuvo a punto de consagrar una protección supeditada a capacidades y procedimientos estatales propios, alejándose de la eficacia del principio de progresividad con la precitada remisión.

La negociación del artículo 9º bis demostró que es posible llegar a un consenso sobre un estándar mínimo evitando la recurrente remisión a las legislaciones internas. Sin duda, este resultado se alcanzó gracias a las propuestas e intervenciones del público que permitieron comprender que la actual situación de los defensores requiere de un estándar robusto que oriente los ordenamientos internos, porque estos no han demostrado ser una barrera eficaz contra la persecución y el asesinato. La intensificación de la criminalización, desaparición forzada, tortura y homicidio de los defensores requería un verdadero compromiso de las partes para establecer unas reglas comunes de protección.⁷⁵

No hay que olvidar que en 2016 Michel Forst⁷⁶ insistió en que la protección de los defensores ambientales es esencial para la protección general del ambiente. Denunció que la impunidad es común en los asesinatos de defensores, pues existe una “deplorable […] ineficacia de las medidas de protección […]”.⁷⁷ Señaló, además, que “en casi todos los países afectados de América Latina, el gobierno y los agentes empresariales están involucrados”.⁷⁸

Es por ello que el relator instó a los Estados a construir un entorno propicio para la defensa de los derechos que implica revisar permanentemente: leyes, reglamentos, políticas y medidas coercitivas que garanticen que las empresas respeten los derechos de los defensores. Se resalta la exhortación a las partes del ARP10 para acelerar su conclusión, teniendo en cuenta el carácter urgente que representa el entorno hostil de la región.⁷⁹ De ahí que este artículo 9º bis sea de celebrar frente a las recomendaciones del relator.⁸⁰

Alcanzar un acuerdo obligatorio es una prueba contundente de la intención de los Estados de pasar de la etapa de planeación a una etapa de acciones concretas del principio 10. No obstante, resulta paradójico que la fuerza vinculante del instrumento de la negociación no haya sido acordada desde el principio de la negociación. Así se consigna en el informe de la cuarta reunión de los puntos focales (Santiago de Chile en 2014), en donde las partes convinieron que la naturaleza del acuerdo sería definida en el transcurso de la negociación.⁸¹ Aunque en la doctrina del derecho internacional ambiental se acepte el predominio del soft law como un rasgo característico que le permite su fluidez,⁸² no es menos cierto que, aunque “la falta de coerción es políticamente útil”, esta “se traduce en problemas operativos para la solución de controversias”.⁸³

Sobre el tema, los expertos invitados a observar la negociación han sido enfáticos en afirmar que “sin un enfoque vinculante difícilmente se le puede dar operatividad al contenido de un instrumento que regule estas materias”,⁸⁴ esto es, los derechos de acceso.

No se discute en este trabajo la conveniencia de un instrumento obligatorio que haga efectivos los estándares acordados en la negociación, pues, de ser así, cinco años de preparación y discusión del articulado fueron en vano. Consideramos, por el contrario, que la cláusula de obligatoriedad debería estar acompañada de —por lo menos— dos mecanismos que den eficacia y operatividad a los estándares acordados. Primero: la creación de un órgano competente del control y la entrega de pautas para el cumplimiento de los compromisos por los Estados partes. Esto puede lograrse otorgando una función de control al órgano subsidiario que establezca la Conferencia de las Partes (art. 12.5). Segundo: la inclusión de la obligación de estos últimos de presentar informes periódicos.

En los sistemas de protección de derechos humanos, los órganos creados como consecuencia de la aprobación de un tratado han establecido diferentes prácticas que les permiten verificar el grado de cumplimiento en la protección de los derechos y su promoción.⁸⁵ Algunas de estas prácticas son: recibir y examinar informes periódicos, formular directrices, hacer investigaciones, emitir recomendaciones y observaciones generales. Lo anterior podría asegurar el cumplimiento de los estándares que sean finalmente acordados.