Introducción

A partir de la cumbre mundial sobre medio ambiente humano, celebrada en Estocolmo en 1972, se promulgó la Declaración Internacional sobre el Medio Ambiente. En palabras de Shridath Ramphal, esto fue “el principio de un cimiento sobre el cual iba a elevarse, si no un monumento a la supervivencia de la humanidad, al menos las primeras bases de construcción para mantener la Tierra como un lugar adecuado para la vida humana”.

Con base en esta declaración, diversos países del mundo comenzaron a establecer políticas y dictar normas sobre la materia, como una respuesta a los graves problemas ambientales derivados del acelerado crecimiento económico registrado en los países industrializados durante la etapa de posguerra. Fue así como en el escenario internacional, y en el marco de la libre apreciación de las obligaciones convenidas en la mencionada declaración,¹ el tema ambiental empezó a tomar mayor trascendencia, conduciendo luego a la celebración de otros instrumentos internacionales sobre medio ambiente, a saber: la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Kioto sobre el cambio climático, entre muchos otros.²

Frente a la preocupación global por el medio ambiente, paralela a la proliferación de instrumentos jurídicos nacionales e internacionales, la atención del asunto ambiental comenzó a colisionar paulatinamente con el comercio internacional, y a significar, de alguna manera, una barrera al libre tráfico de bienes y servicios. Algunos autores advirtieron la necesaria colisión entre el medio ambiente y la liberalización del comercio internacional, debido a que, en primer lugar, por la diferencia en costos de control de contaminantes, las empresas “sucias” se establecerán en el país con menor costo, convirtiéndolo en un “paraíso de contaminadores”. Segundo, las diferencias en costos de control ambiental entre países constituyen una ventaja desleal, por lo que deberían establecerse impuestos compensatorios o igualarse las normas ambientales.

En la actualidad, se encuentran en vigor más de 250 acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (Amuma) relativos a diversas cuestiones ambientales, de los cuales aproximadamente 20 desarrollan disposiciones que pueden afectar al comercio (OMC, 2016). En este sentido, bajo las directrices derivadas del concepto “desarrollo sostenible”, los acuerdos comerciales o tratados de libre comercio han incluido aspectos normativos para la protección del medio ambiente y, a la vez, han promovido el libre comercio entre países, advirtiendo que los primeros no pueden suponer una restricción al comercio internacional.

Esto último lleva a cuestionar el peso que pueden tener los instrumentos jurídicos internacionales sobre el medio ambiente, frente a aquellos que promueven la liberalización del comercio. Lo antedicho podría conducir a un bajo nivel de aplicación, particularmente en regiones del sur global, como América Latina, que parecerían relativizar la aplicación de normas ambientales en aras de obtener un rápido desarrollo económico. En el derecho internacional, el panorama tampoco parece ser diferente, pues se puede constatar la inexistencia de mecanismos jurisdiccionales idóneos para exigir el cumplimiento de los compromisos ambientales asumidos, situación aunada a la dependencia de los instrumentos internacionales al desarrollo del derecho interno y su eficacia. Se trata de un derecho esencialmente político y programático. Incluso, algunos autores señalan que la mayoría de composiciones normativas sobre medio ambiente en el marco del derecho internacional, configuran normas soft law o de “derecho blando”, circunstancia acompañada por un déficit de hard law y un evidente debilitamiento normativo.

Distanciándonos un poco de la eficacia jurídica,³ el presente texto argumenta la debilidad prescriptiva de las normas relativas a la protección del medio ambiente y el desarrollo sostenible, y, en últimas, la inidoneidad jurídica para el cumplimiento de obligaciones y compromisos exigibles en el escenario internacional. Así las cosas, se plantea la priorización jurídica de los acuerdos que liberalizan el comercio internacional sobre las convenciones de protección ambiental, considerando la mayor rigurosidad normativa en el cumplimiento de compromisos internacionales frente a un “ablandamiento” que progresivamente ha circunscrito el tema ambiental. En este documento, se estudia concretamente la situación de Colombia y las inclusiones relativas al medio ambiente de los tratados de libre comercio vigentes. Previo a tal análisis, se hace una observación general del peso que ha perdido el tema ambiental en el escenario internacional, y se indican las tensiones entre tal asunto con lo comercial. Lo anterior se desarrollará a partir de las categorías de hard law y soft law, como herramientas analíticas que estratégicamente le han restado peso al derecho internacional del medio ambiente.

1. El predominio del soft law y el vaciamiento del contenido normativo del derecho internacional ambiental

Las categorías soft law o hard law no ostentan una definición precisa, mucho menos inequívoca.⁴ Tales expresiones guardan origen en marcos analíticos del derecho internacional y son empleadas por la doctrina para explicar diferentes realidades. No obstante, aluden a la dicotomía de disposiciones normativas que, por un lado, se erigen para vincular y coaccionar en determinado grado el comportamiento de los Estados —hard law—; y, por otro, para producir efectos jurídicos distintos, sin implicar necesariamente la imposición de consecuencias normativas o mayor grado de obligatoriedad, guardando al menos cierta relevancia jurídica —soft law—.

Tradicionalmente, las diferencias entre soft law y hard law se hacen con base en el sistema de fuentes del derecho internacional, siendo los primeros aquellos actos incardinados como recomendaciones, resoluciones, instrucciones, planes, circulares, normas técnicas, cartas de servicios, códigos de conducta o de buen gobierno, entre otros. No obstante, más allá de las denominaciones, es el carácter vinculante, entre otros aspectos, el que servirá como rasgo distintivo dentro de tales categorías. Acorde con Abbott y Snidal, las distinciones entre el hard law y el soft law operan principalmente bajo tres dimensiones: la precisión de las normas (bien sea mediante la adjudicación o emisión de reglamentos detallados), la gradación de la obligación o grado de vinculatoriedad, y la delegación normativa a un tercero para su interpretación y aplicación (aspecto en el cual se introduce también la participación de actores no estatales como autoridad delegada). Bajo este orden de ideas, el hard law se distinguirá por ser un instrumento fuertemente institucionalizado, contrario al soft law que pasa a ser una categoría residual, cuyo punto de partida es el debilitamiento en una o más de las dimensiones antes descritas.

Así las cosas, se hace referencia al soft law en la medida que los acuerdos o normas jurídicas no sean formalmente vinculantes —gradación de obligación—; su contenido sea vago u otorgue discrecionalidad a las partes para su cumplimiento y/o aplicación; aquí, pese a tratarse de instrumentos vinculantes, en realidad no imponen obligación exigible —precisión—; o no existe institución/autoridad alguna para su supervisión, interpretación e implementación —delegación—. Respecto esta última dimensión, sobra decir que, al no existir tercera parte que sirva de “punto focal”, se abre espacio a las partes para justificar discursivamente sus actos con mayor facilidad en términos legales, y, en consecuencia, prestar menor atención a su cumplimiento.

Para autores como Valencia, el soft law se puede entender como una declaración entre la ética (es un deber ser moral) y la política legislativa. Este autor propone llamar al soft law como soft rules, debido a que consiste en normas o reglas éticas de política legislativa. Por esto, la finalidad del soft law es prefigurar el derecho y, sobre todo, preparar a la comunidad internacional, usualmente fracturada, para que las conductas descritas en él lleguen a convertirse, más temprano que tarde, en auténtico derecho internacional bajo las normas consuetudinarias o convencionales.

Cabe decir que doctrinantes como Chinkin refuerzan la categoría del soft law desde otros presupuestos: se trata de normas ajenas a cualquier teoría de la responsabilidad; o que se basan exclusivamente en la adhesión voluntaria por parte de los Estados, o no existen mecanismos para su exigibilidad; y/o, por último, que estén dirigidas a actores no estatales. En cualquier caso, el mayor déficit en una o varias de las dimensiones anotadas permite reconocer puntos intermedios entre el soft law y el hard law, existiendo reglas jurídicas legal soft law, que bien decantan la balanza hacia el law, y no jurídicas non-legal soft law, que lo hacen hacia el soft, según chicharro.

Por supuesto, los defectos sobre las dimensiones anotadas tampoco deben considerarse como una facultad para la inobservancia total de las normas o acuerdos jurídicos, ya que plasman la voluntad política de los actores, que al menos cuentan con cierta relevancia jurídica. En principio, la carencia de obligatoriedad desde el punto de vista jurídico de las reglas del soft law supone un grave impedimento a la hora de hacer cumplir los compromisos adquiridos en esta materia; sin embargo, esta clase de instrumentos también permite proyectar principios y criterios jurídicos, que, aun sin ser vinculantes u obligatorios, marcan derroteros en la futura regulación jurídica, tanto a nivel internacional como a nivel interno.

Por otro lado, el empleo del hard law se muestra muy útil en ciertos aspectos relativos a la conformación de acuerdos internacionales, así como la ordenación de las relaciones entre actores internacionales, y el reforzamiento de la credibilidad en los compromisos asumidos. Con todo, esta última categoría también implica ciertos costes teniendo en cuenta las restricciones que impone en el comportamiento de los actores, llegando a afectar incluso su soberanía. Dicho esto, ambas categorías presentan distintas ventajas en relación con la otra, razón por la que se exige su implementación simultánea bajo lo que se considera una estrategia de gobernanza a nivel internacional.

La dualidad entre soft law y hard law, pese a sus distinciones, no parecería marcar fronteras diferenciadoras entre sí. En realidad, son complementarios si se entienden como la persecución de objetivos políticos. El soft law puede ser importante para la obtención de resultados adicionales e integradores, si se logra que los Estados se obliguen a unos determinados mínimos, mientras que los “máximos” pueden quedar plasmados en textos con cláusulas no forzosas, que apunten la ruta por seguir pero de manera no imperativa. Además, con el tiempo puede que el contenido de los instrumentos del soft law logre los adeptos suficientes para cambiar su naturaleza y convertirse en hard law.

Empero, bajo este mismo orden, parte de las tensiones que se enunciaron surgen al considerar que la eficacia del soft law depende en alguna medida del éxito del hard law. Sin embargo, la ambivalencia del soft law también puede ser empleada para dirimir tensiones entre los procesos de integración económica y la conservación ambiental. Con todo, su desarrollo representa un cierto refuerzo del “símbolo legal”, en especial en eventos que representan una mayor composición normativa. Así las cosas, el uso excesivo del soft law tiene repercusiones a largo plazo; en última instancia, puede debilitar todo el sistema legislativo internacional.

En efecto, esta última situación, donde las composiciones normativas son soft law, pareciera ser un hecho que prevalece a nivel internacional en aquellas medidas de protección al medio ambiente. En términos generales, los Estados se han mostrado reacios a asumir compromisos jurídicamente vinculantes en la materia (Chicharro, 2013, p. 23; Valencia, 2003, p. 495), por lo que buena parte de los instrumentos internacionales no cuentan con mecanismos de mayor capacidad de coacción, habiendo un déficit de hard law y una carencia de medios para obligar al cumplimiento de los compromisos suscritos, lo que se traduce en un debilitamiento normativo. Incluso, instrumentos que en principio son de naturaleza vinculante, tales como la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la Declaración sobre los Bosques y el Programa 21, los cuales son acuerdos interestatales no normativos, carecen de vinculación jurídica y, por lo tanto, cuentan con contenidos normativos debilitados que difícilmente permiten considerar la existencia de un grado significativo de vinculación de los Estados, siendo en realidad normas soft law, o, en palabras de Chicharro, un caso de soft law material.

Un ejemplo de lo afirmado es la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), y, más concretamente, el Protocolo de Kioto, que son instrumentos erigidos para el compromiso de los países de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. A primera vista, este último correspondería con una estructuración normativa vinculante propia del hard law, con estructuras importantes como un sistema de incentivos para los Estados, encaminado al cumplimiento efectivo de los objetivos trazados para prevención de eventuales afectaciones por cambio climático. Sin embargo, observado el comportamiento de los Estados vinculados, el proceso de implementación y su contenido, se hace notable un debilitamiento normativo importante, sin mayores formas de control sobre los Estados.

El Protocolo de Kioto entró en vigor el 16 de febrero de 2005, después de que fuese ratificado por 55 Estados, que sumaban el 55 % de las emisiones de efecto invernadero a la atmósfera, y tras haber acordado unas instrucciones sobre la manera de instrumentalizarlo. A la fecha, son 193 las partes (192 Estados y 1 organización regional de integración económica) que comprende el acuerdo correspondiente a un 63,7 % del porcentaje total de emisiones de gases de invernadero por parte de quienes integran el mencionado protocolo (Naciones Unidas, 2016c), de manera que las ausencias de dicho instrumento todavía son significativas. Esto considerando que el casi 40 % de los países responsables de emisiones a la atmósfera se encuentra excluido, en el que se resalta el rechazo de Estados Unidos por ratificar el acuerdo, uno de los países más contaminantes junto con la República Popular de China,⁵ quien también había expresado reservas para su adopción.⁶

Por otro lado, el Protocolo de Kioto cuenta esencialmente con mecanismos flexibles para su implementación. En virtud de este, los países tienen que alcanzar sus metas principalmente a través de medidas nacionales (Naciones Unidas, 2016b), y, suplementariamente, cuenta con herramientas y mecanismos diseñados por el tratado. Estos últimos operan también para su cumplimiento, y son estructuras que tienen propiedades de soft law, teniendo en cuenta los altos márgenes de discrecionalidad que estos ofrecen al tratarse en esencia de un sistema de incentivos sin sanciones económicas. Así las cosas, pese a contar con instrumentos para el monitoreo del cumplimiento del tratado, como el Comité de Cumplimiento (Compliance Committee), el Protocolo de Kioto se apoya en el mercado para incentivar la reducción de emisiones por medio de varios mecanismos (Naciones Unidas, 2016).

Tales incentivos son: 1) el “comercio de los derechos de emisión” (lo que se conoce también como “el mercado del carbono”) se funda en el artículo 17 del protocolo, y permite que los países negocien con sus metas de emisión de carbón, por medio de la contabilización de las metas de reducción de emisiones en unidades (“unidades de la cantidad atribuida”, UCA, que pueden ser transables bajo el supuesto de que haya un exceso positivo sobre los objetivos alcanzados); 2) el “mecanismo para un desarrollo limpio” MDL, definido en el artículo 12, autoriza la ejecución de proyectos de reducción de las emisiones en países en desarrollo, a fin de conseguir créditos “por reducciones certificadas de las emisiones” (RCE o CER; 3) la “aplicación conjunta”, establecida en el artículo 6º, habilita la obtención de UCA mediante la participación en proyectos de reducción o eliminación de las emisiones de otra parte vinculada. Y adicional a los descritos, se cuenta con un “fondo de adaptación”, diseñado para ayudar a los países a adaptarse a los efectos adversos del cambio climático, y financiado con el 2 % de los CER emitidos por proyectos de MDL y otras procedencias.

Como se constata, se trata de un mecanismo de incentivo, que carece de sanciones económicas. Las medidas de coerción se materializan en la suspensión del acceso al mercado de emisiones, o bien al establecimiento de tasas de restauración sobre las metas del período siguiente al incumplido.⁷ Esto pone de manifiesto la flexibilidad del instrumento jurídico señalado, y reafirma la tesis sobre la eficacia relativa de sus normas. A grandes rasgos la aplicación de medidas flexibles no ha mostrado tener hasta ahora mayores efectos. Un ejemplo muy claro de lo sostenido es el abandono del acuerdo por parte de Canadá, que simplemente no tuvo consecuencia alguna frente a su probable incumplimiento.⁸ En otras palabras, lo determinante para definir el nivel vinculante —hard o soft law— no es el título que adquiera el documento, sino la intención de las partes para crear relaciones jurídicamente vinculantes.

El proceso de implementación del Protocolo de Kioto por algunos sectores ha sido considerado un fracaso de la comunidad internacional para la reducción de la contaminación por carbono.⁹ Exceptuando algunos logros, las emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera han aumentado durante el período de vigencia de los compromisos adquiridos en Kioto, habiendo experimentado un descenso únicamente durante la crisis económica de 2008 y 2009. Las decisiones internacionales se han movido regresivamente, cada vez más desatendiendo los procesos de mitigación, procurando ahora la adaptación de mecanismos para la compensación por pérdidas y daños, con menor atención a la búsqueda de soluciones efectivas sobre las causas de la crisis climática.

Las renegociaciones del acuerdo tampoco han logrado mayores compromisos. La cumbre de Bali de 2007, diseñada para construir un acuerdo que sustituyera el Protocolo de Kioto a partir de 2013, se convirtió en una declaración política de intenciones, sin compromisos jurídicamente vinculantes, en la que no se establecieron objetivos claros para la reducción de gases de efecto invernadero. Posteriormente, en Cancún (México), año 2010, los Estados vinculados, pese a lograr una demarcación de objetivos concretos —la reducción de los gases de efecto invernadero de entre un 25 % y un 40 % para 2020—, tampoco se obtuvo un acuerdo vinculante y aceptado por todos los participantes en materia de reducción de emisiones, de ayudas económicas y tecnológicas efectivas para la adaptación al cambio climático de los países más vulnerables, y confirmó un elevado grado de indiferencia de los Estados desarrollados al diferir sus compromisos con las soluciones más adecuadas a los problemas que ellos, en gran medida, han contribuido a generar. Igualmente, el reciente acuerdo celebrado tampoco expone mayores compromisos, a largo plazo se procura limitar el aumento de la temperatura a 1,5°C sobre los niveles preindustriales, para lo cual se proponen los países partes “lograr que las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero alcancen su punto máximo lo antes posible, teniendo presente que los países en desarrollo tardarán más en lograrlo, y a partir de ese momento reducir rápidamente las emisiones de gases de efecto invernadero”.

En efecto, este acuerdo también se compone de normas no vinculantes y otorga a los Estados una enorme flexibilidad en el cumplimiento de sus normas. En efecto, el Acuerdo de París establece la obligación de reducir las emisiones de gases invernadero de manera voluntaria, a través de las llamadas “contribuciones determinadas a nivel nacional” cada cinco años, pero no señaló nada sobre contribuciones obligatorias de reducción de emisiones con metas cuantificadas. Simplemente, se planteó la necesidad de lograr mantener el aumento de temperatura en los 2°C respecto a los niveles preindustriales, según lo establece el artículo 2.1, inciso a); así como la necesidad de que los países suscritos alcancen su “punto máximo lo antes posible” —artículo 4.1—. De esta forma, cada país debe reducir progresivamente sus emisiones, de manera acumulada, con el fin de lograr las metas comunes del Acuerdo de París a largo plazo y de forma voluntaria, cada cinco años, pero nada se estableció sobre el grado de progresividad que debe alcanzarse cada quinquenio. El Acuerdo de París, además, invita a los países suscritos a adoptar medidas para conservar y aumentar los sumideros y reservorios de gases de efecto invernadero; “alienta” a las partes a que adopten medidas para aplicar y apoyar incentivos para reducir las emisiones debidas a la deforestación y la degradación de los bosques; y para estimular la función de la conservación, la gestión sostenible de los bosques. Finalmente, como elemento determinante, se constata que el acuerdo establece un mecanismo no contencioso para los casos de incumplimiento, que es resuelto por un comité compuesto por expertos facilitadores para la aplicación y promoción en el acatamiento de las disposiciones del tratado —artículo 15— .

Como se constata, actualmente no existen mecanismos para la coerción o sanción de los actos de los Estados, por lo menos en lo que respecta al medio ambiente. Teniendo en cuenta la formulación de los contenidos normativos, la mayoría de construcciones de estos convenios se reducen a ser disposiciones soft law, y devienen ineficaces, en la medida en que permiten evadir la asunción de compromisos y nuevas responsabilidades que produzcan cambios significativos en la gestión del medio ambiente global.

Sin adentrarnos en la discusión sobre la eficacia de los instrumentos transnacionales sobre el medio ambiente, se evidencia además que los países latinoamericanos alcanzan objetivos ambientales limitados, debido a que, en algunos casos, cuentan con aparatos normativos flexibles, superficiales o insuficientes, o porque se tienen insumos institucionales y administrativos débiles y frágiles, en términos de transparencia, capacidad funcional e instalada y recursos fiscales. En efecto, lo señalado sobre los ordenamientos internos ha sido previamente anotado por la comunidad internacional con ocasión de la Cumbre de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible de 2002, al discutirse acerca de las razones de la ineficacia de las legislaciones internas, entre las cuales se añade a las mencionadas la aplicación de concepciones equivocadas sobre “desarrollo sostenible”.¹⁰ Esto se constata por demás en el hecho de que no se ha superado a la fecha ninguno de los problemas de emisiones de gas de invernadero, incluso a pesar de los impulsos que ha logrado el apoyo de la comunidad internacional; llama la atención las formas cómo, desde lo jurídico, la liberalización del comercio ha alterado el concepto de desarrollo sostenible.

En efecto, es notable que los acuerdos comerciales celebrados entre Estados juegan un papel importante para la promoción del desarrollo sostenible, que constituyen un elemento de integración que va más allá de la simple reducción arancelaria y que comprende mayores disposiciones relativas al medio ambiente. Dentro de estos, se entiende que la liberalización del comercio es una herramienta más para la promoción del desarrollo sostenible y la protección al medio ambiente. De acuerdo con las orientaciones políticas de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC), la apertura del comercio es un medio importante para la reducción de la pobreza, el intercambio de tecnologías verdes y la protección al medio ambiente.¹¹ Empero, casi a manera de antítesis y paralelo a dichas orientaciones, se reconoce también por parte de la misma OMC eventos de degradación ambiental vinculados con el comercio internacional, conocidos bajo cinco casos-prototipo de un determinado problema ambiental: la agricultura intensiva, que representa problemas ambientales cuyos efectos son principalmente locales; la lluvia ácida, reconocida como un problema de contaminación transnacional cuyos efectos están limitados a ciertas regiones más o menos fronterizas; la deforestación, que tiene elementos de falta de mercados y vínculos con otros problemas ambientales, como el calentamiento global; la sobreexplotación de recursos pesqueros, relacionada con el agotamiento de recursos renovables y de la cadena alimenticia global.

La OMC comprende también advertencias sobre los problemas asociados a la contaminación y degradación general de recursos naturales, vinculadas a la ejecución de ciertas actividades comerciales, en el texto “Lucha contra la contaminación industrial y el comercio internacional”.¹² Todo esto es muestra de las contradicciones internas de un concepto base de las relaciones comerciales actuales, que guarda suma relevancia para la gestión del medio ambiente y la composición del concepto de desarrollo sostenible.¹³ En últimas, como se verá a continuación, tal concepto integrado en el interior de los tratados de libre comercio jurídicamente significará —al menos en Colombia— la priorización de los intereses comerciales sobre la protección del medio ambiente. Así las cosas, a continuación se demostrará, atendiendo al caso colombiano, la debilidad de las previsiones normativas ambientales persistente en los TLC, aun en los acuerdos que más han profundizado sobre el asunto ambiental, los cuales son los suscritos con Canadá, Chile, la Unión Europea y Estados Unidos. No obstante, previamente se introduce muy brevemente el contexto colombiano, que actualmente es escenario de un gran número de conflictos ambientales, resultantes principalmente de las actividades extractivas. Bajo dichos supuestos, se precisará la respuesta normativa de los acuerdos comerciales frente a la disyuntiva existente entre la liberalización del comercio y la protección del medio ambiente.

2. Colombia, conflictos ambientales y la respuesta de los TLC: entre el soft law y la inclusión de compromisos blandos en materia ambiental

De acuerdo con el sistema de información sobre biodiversidad de Colombia, en el país se encuentran alrededor de 54 871 especies, siendo el primero a nivel mundial en aves y orquídeas; el segundo en plantas, anfibios, peces dulceacuícolas y mariposas; el tercero en reptiles y palmas; y el cuarto en diversidad de mamíferos. Colombia, como país megadiverso, tiene grandes responsabilidades en la conservación y uso sostenible de estos recursos, lo que deriva en retos cada vez mayores frente al avance acelerado de pérdida de biodiversidad. En este sentido, Colombia ha formado parte de varios Amuma y ha integrado múltiples acciones y programas para la atención del asunto ambiental desde diversas dimensiones.

Sin embargo, pese a lo dicho, Colombia todavía figura como el segundo país que más conflictos ambientales de gran escala tiene en el mundo, según el Atlas global de justicia ambiental, el cual registra aproximadamente 120 conflictos ambientales en el país.¹⁴ La minería y la extracción de petróleo, junto con los conflictos de destinación y uso de tierras representan los problemas ambientales más recurrentes en el país, aunque cobija también otros aspectos relacionados con el indebido manejo de residuos, la construcción de infraestructura y el manejo del uso hídrico. Sobra decir que la actividad petrolera es considerada una de las industrias que más impactos ambientales y en la biodiversidad genera a nivel local y global. En las distintas fases de la explotación petrolera y las prácticas operacionales típicas de la industria petrolera en zonas tropicales, se produce destrucción de la biodiversidad y del ambiente en general. No obstante, se trata de uno de los principales productos exportados por Colombia, de allí que su ejercicio no tenga mayores restricciones jurídicas, ni a nivel nacional ni internacional, razón por la cual se han permitido el empleo de prácticas controversiales, como el fracking.¹⁵ En efecto, el Acuerdo de París y la Convención de Río dan cuenta de la debilidad o flexibilidad del derecho ambiental internacional en la formulación de disposiciones coercitivas en esta materia, de la mano de reglas internas que flexibilizan y priorizan las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos en yacimientos convencionales y no convencionales.

Al respecto, los acuerdos comerciales asegurarán el desarrollo de las relaciones comerciales, y prestarán menor atención a la existencia de conflictos ambientales. En principio, los tratados de libre comercio hacen parte de un proceso de integración económica de países, que trasciende sobre la simple reducción de barreras arancelarias, de allí que acuerdos comerciales como los celebrados por Colombia con Estados Unidos, la Unión Europea, Canadá, México, Chile y otros, refuercen la implementación de distintas políticas públicas complementarias a lo comercial como medio/fin para su propio cumplimiento. Hoy por hoy, la mayoría de los tratados mencionados incluyen temas desde la eliminación de barreras al comercio, comercio electrónico, propiedad intelectual, contratación pública, medidas sanitarias, hasta asuntos laborales y ambientales, etc. Este complejo panorama obedece a una visión de desarrollo integral de los países, paralelo a la implementación de modelos de integración y gobernanza global.

Con todo, la respuesta jurídica de los acuerdos comerciales se sigue reduciendo a incentivar el comercio y algunos procesos de integración económica, procurando mayores garantías jurídicas en contraste con el medio ambiente, que ocupa un lugar secundario, limitándose a su fortalecimiento mediante la cooperación internacional no vinculante. En este sentido, el desarrollo sostenible será un objetivo de cada Estado individual, logrado por sus propios esfuerzos, contando así un débil apoyo o reforzamiento jurídico al plasmarse como principio jurídico, equilibrador del ejercicio de las actividades económicas reguladas. Según el principio de “sostenibilidad” contenido en los acuerdos comerciales antes mencionados, los Estados no deberán, por un lado, tomar acciones que conduzcan a la disminución en los niveles de protección del medio ambiente; por el contrario, se pretenderá su promoción.¹⁶ Por otro, las medidas proteccionistas tampoco significarán un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre los Estados, o una restricción encubierta al comercio o a la inversión.¹⁷

Empero, vale la pena advertir que la aplicación del mencionado principio no es un asunto del todo pacífico. La sostenibilidad en los términos descritos implica una fuerte tensión con la liberalización del comercio, pues los acuerdos señalados parecerían provocar la inaplicación de ley ambiental y la invalidez de medidas de protección al medio ambiente, en tanto pueden interpretarse como una barrera injustificable al comercio, y como un incumplimiento de los acuerdos comerciales.

En este sentido, importa mucho el papel que juega la libre apreciación ambiental de los Estados para la fijación de estándares de protección, teniendo en cuenta que por medio de estos se da lugar a argumentar tanto la aplicación de medidas irrisorias para la inobservancia de compromisos ambientales —con miras a afectar el comercio— como para la obstaculización del comercio internacional. En este último escenario, la violación del acuerdo comercial se determinará a partir de un juicio sobre la medida proteccionista impuesta, para evaluar si puede ser considerada como “arbitrariamente discriminativa” o “injustificable”, o una “restricción encubierta al comercio internacional”. Sobre dicho aspecto, el órgano de apelación de la OMC ha señalado que las bases del artículo XX del GATT —sobre mutatis mutandi incorporado en el TLC Colombia-Estados Unidos (art. 21.1)— ha justificado la “aplicación” de medidas proteccionistas con observación de su efecto más que de su contenido. Así las cosas, acorde a decisiones como el caso Estados Unidos c. Venezuela y Brasil: gasolina, se tiene por “discriminación injustificable” aquella que podía haberse “previsto” y que no fue “meramente voluntaria o inevitable”;¹⁸ la arbitrariedad dependerá del grado de rigidez e inflexibilidad de la medida y si al imponerla no se tienen en cuenta las condiciones específicas de los países exportadores (caso Estados Unidos: camarones).¹⁹

De cualquier forma, más allá de las dificultades, que en determinado caso se derivan de aplicar las directrices descritas y de los aportes señalados, las inclusiones normativas en los acuerdos comerciales citados en este texto suponen la toma de acciones ambientales por vía de proyectos y programas de recuperación ambiental. Como se dijo, bajo las orientaciones del desarrollo sostenible, desde los acuerdos comerciales se ha promovido la cooperación internacional entre países para la toma de medidas ambientales en puntos de interés común. No obstante, los mecanismos jurídicos para el monitoreo y control del comportamiento de los Estados partes resultan escasos tratándose de herramientas no vinculantes y composiciones normativas del soft law.

La inclusión de temas ambientales en los acuerdos comerciales se ha venido realizando en forma disímil con distintos aportes normativos, en muchos casos que expresan un contenido declarativo. Así, los tratados de Colombia-México, Colombia-Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA, por su sigla en inglés), Colombia-Salvador, Guatemala y Honduras, y otros, que atienden al asunto ambiental sin ofrecer mayor profundidad;²⁰ apenas podría decirse que sobresalen en forma especial los acuerdos comerciales suscritos con Estados Unidos, la Unión Europea y Perú, y, en menor medida, Chile.

En el TLC de Colombia-Estados Unidos, se establece que cuando se presente una controversia derivada de una violación de la legislación ambiental que afecte el comercio o la inversión entre las partes, incluido alguno de los acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente que ambas partes hayan puesto en vigor, se puede acudir al mecanismo general de solución de controversias del tratado. Esto hace que, en la práctica, opina García, sea más fácil acudir a los mecanismos comerciales, y así, sea más sencillo demandar el incumplimiento del TLC por la violación de una norma ambiental, frente a los mecanismos del tratado, que buscar la protección de alguno de los acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, cuando alguna actividad comercial ponga en riesgo el medio ambiente. Así mismo, cabe resaltar que estos tratados comerciales incluyen al medio ambiente solamente cuando se afecte el comercio de las partes, por lo que la óptica desde la cual se va a mirar la normatividad ambiental, va a estar supeditada por la comercial, lo que limita su alcance. En caso de presentarse este conflicto, las normas comerciales están más desarrolladas que las ambientales, sobre todo en cuanto a su exigibilidad. Igualmente, la protección ambiental en estos tratados comerciales se produce solo cuando exista una relación con el comercio y su resolución siempre estará matizada por la perspectiva comercial. En caso de conflicto, entonces, pareciera que hay una primacía inicial de lo comercial sobre lo ambiental (García Martínez, 2009, p. 157).

Observando el contenido del Acuerdo Comercial Colombia-Chile, sus mayores logros radican en que profundiza la construcción de relaciones para la cooperación internacional a fin de impulsar actividades ambientales consideradas de mutuo interés definidas por su artículo 18.3: a) Desarrollo forestal y recursos naturales; b) manejo de recursos hidrobiológicos; c) desertificación y recuperación de cobertura vegetal; d) mercados verdes; e) ecoturismo y turismo sostenible; f) biodiversidad; g) fortalecimiento institucional y normativo; h) control y monitoreo de la contaminación ambiental; i) política de manejo de la calidad del agua y tecnologías para su tratamiento; j) conservación de las áreas marinas y costeras; k) manejo de cuencas; l) fortalecimiento de mecanismos para el fomento de la educación ambiental y la participación pública; m) pasivos ambientales; n) evaluaciones ambientales estratégicas; y o) otras que las partes puedan acordar.

La atención de dichas actividades se hace a través de la designación de coordinadores en el orden nacional: para Chile, la Comisión Nacional del Medio Ambiente; y para Colombia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Viceministerio de Ambiente. Se añade también la designación de puntos nacionales de contacto para la atención de consultas sobre las actividades de cooperación, y la recepción de informes periódicos por parte de los coordinadores. Estos puntos de contacto en Colombia corresponden igualmente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Viceministerio de Ambiente; y en Chile, al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Considerando las ausencias del Acuerdo Colombia-Chile sobre solución de controversias, los tratados de libre comercio celebrados con Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y Perú se encuentran un paso por delante —siendo un aspecto excluido del mecanismo dispuesto para eventos de incumplimiento del tratado (art. 16.2.3)—, participación pública y otros aspectos institucionales. Así, aunque los demás tratados mencionados fomentan también actividades de cooperación, el convenido con Chile dispone de mecanismos más complejos para la verificación de implementación de sus respectivos acuerdos en materia ambiental y sus efectos, en los cuales se comprende también el seguimiento a las legislaciones y políticas internas.

Sobra decir que los tratados suscritos con Canadá, Estados Unidos, la Unión Europea y Perú, y también Chile, en principio, están orientados al respeto de la soberanía de los Estados de establecer sus propias políticas ambientales, por lo que es discrecional la fijación de los niveles internos que se consideren adecuados para proteger el medio ambiente. Así las cosas, son los mismos Estados los responsables de la protección de los recursos naturales acorde a los mecanismos de protección interna. Los capítulos de los tratados relacionados con el tema ambiental se limitan a observar que los países cumplan su propia legislación ambiental, reflejando “altos estándares ambientales internacionales” y sin promover indebidamente el comercio, ya sea obstaculizándolo o bien disminuyendo o inaplicando medidas proteccionistas en aras de generar incentivos para el comercio o la inversión.²¹

Por otra parte, superando el paragón entre los tratados celebrados, en los acuerdos Colombia-Canadá, Colombia-Estados Unidos y Colombia- Unión Europea-Perú, se asume el cumplimiento de varios compromisos a cargo de cada Estado. Específicamente, las partes se obligan a “asegurar” el derecho a presentar denuncias por infracciones a la legislación ambiental interna, así como contar con mecanismos judiciales y administrativos para la sanción de estas, y los procesos de reparación ambiental. Tales mecanismos deben cubrir tanto la acción en contra de personas —naturales y jurídicas— como en contra de las autoridades, en los eventos que se abstengan de adoptar medidas adecuadas para la aplicación de la legislación ambiental interna.²² De la misma manera, será deber de las partes impulsar el establecimiento de mecanismos flexibles, voluntarios y basados en incentivos, que puedan contribuir a la protección ambiental;²³ promover la participación de la sociedad civil por medio de distintos mecanismos;²⁴ fortalecer y ampliar la capacidad de las instituciones nacionales responsables de la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica;²⁵ y fomentar conciencia pública de la legislación ambiental;²⁶ entre otros.

El cumplimiento de dichos compromisos en gran medida dependerá de la voluntad interna de cada Estado parte. Para ello, se han diseñado precisamente dentro de los acuerdos señalados mecanismos para el seguimiento interno del tratado, creando distintos entes para la administración de sus respectivos acuerdos. Así, el Tratado Colombia-Canadá cuenta con el Comité del Medio Ambiente para tal efecto; Colombia-Unión Europea y Perú, con el Comité de Comercio integrado por el Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible; y el Acuerdo Colombia-Estados Unidos se vale de una estructura más compleja integrada por secretarías para asuntos ambientales, encargadas de la recepción de denuncias públicas sobre inaplicación efectiva de la legislación ambiental; una Comisión de Cooperación Ambiental creada por el ACA Colombia-Estados Unidos para la formulación de recomendaciones, conjuntamente con otros comités consultivos y consultores nacionales; y un Consejo para Asuntos Ambientales para la consideración y discusión sobre la implementación del acuerdo en materia ambiental.

Empero, todos los comités e instituciones anteriores operan bajo los límites impuestos sobre el respeto a la soberanía. En tal sentido, ninguna de las anteriores funge como organismo para el control y aseguramiento del tratado en sus aspectos ambientales. Estos operan como supervisores y sus funciones principales estarán asociadas con el fortalecimiento de relaciones de cooperación internacional y con la construcción de acciones complementarias para la mejoría del medio ambiente, en principio, desde el soft law. En contraste con los asuntos comerciales, los alcances de controles y seguimientos sobre el cumplimiento de los acuerdos en materia ambiental son muy limitados y débiles normativamente.

Considerando el respeto de la soberanía y la libre apreciación de los Estados sobre sus propias configuraciones normativas ambientales, los seguimientos efectuados respecto al cumplimiento del tratado en materia ambiental se logran por medio de la emisión de recomendaciones no vinculantes. Por otro lado, los asuntos asociados al tema ambiental —o a la garantía de derechos laborales— se encuentran en esencia sustraídos del mecanismo de solución de controversias interno de los TLC Colombia- Estados Unidos y Colombia-Unión Europea y Perú. De esta manera, estos parecieran estar excluidos de cualquier declaratoria de responsabilidad y/o compensación monetaria, a no ser que la discusión se circunscriba a la utilización de medidas proteccionistas como obstáculo injustificado al comercio internacional en los términos ya antes mencionados; o bien, se detecte la inaplicación recurrente de las legislaciones que puedan tener efectos sobre el comercio.²⁷

En forma similar, el AMA Colombia-Canadá no cuenta con igual mecanismo interno para la solución de controversias en asuntos comerciales. Acorde con el artículo 2102 del Acuerdo Comercial Colombia-Canadá, los asuntos ambientales se encuentran también excluidos del mecanismo interno de solución de conflictos. También, se prohíbe en el mismo AMA de Colombia-Canadá demandar en la legislación interna a otra parte por incumplimiento de este último acuerdo, por lo que únicamente se habilita la presentación escrita de solicitud de “consultas” ante los coordinadores nacionales que la otra parte haya designado, en los casos que se crea que pueda afectarse la implementación o interpretación del AMA. El propósito de dichas consultas será la búsqueda de un mutuo acuerdo sobre el asunto; en caso de no resolverse, el asunto remitirá nuevamente a consulta ante la autoridad designada por las partes.²⁸

Otras de las debilidades en que vale la pena hacer hincapié es en la capacidad de los mecanismos diseñados para hacer seguimiento de los acuerdos comerciales en materia ambiental. Como se dijo, los procesos de monitoreo se crearon bajo parámetros normativos del soft law; sin embargo, fuera del debate de la naturaleza normativa, persisten otras debilidades de diseño que permiten cuestionar la efectividad del acuerdo en materia ambiental. En efecto, las reuniones de seguimiento, monitoreo y recomendaciones se realizan con intervalos de largos períodos de tiempo, usualmente anual, y dada la amplitud y complejidad de los temas abordados, no podrían verificarse importantes avances en la materia.

Por otro lado, herramientas importantes para el monitoreo de los acuerdos, como los sistemas de denuncia pública que cuentan los tratados Colombia-Estados Unidos y Colombia-Unión Europea y Perú, aún no operan plenamente ni ofrecen información accesible. Así las cosas, en lo relacionado al Tratado Colombia-Unión Europea y Perú, a la fecha no se reporta la presentación de denuncia alguna relativa a la inaplicación de la legislación ambiental, no pudiendo todavía determinarse con certeza la eficacia del sistema. De igual forma, el Acuerdo Comercial Colombia- Estados Unidos no muestra registro de cartas o entendimientos sobre la designación de la Secretaría para Asuntos Ambientales y la recepción de denuncias ambientales.²⁹ Entre tanto, el TLC suscrito con Estados Unidos habilita en su artículo 18.7 la presentación de denuncias ante la Secretaría de la Comisión de Cooperación Ambiental del North American Agreement on Environmental Cooperation (NAAEC) por personas de una parte distinta a Estados Unidos, en los eventos en que considere que este último está dejando de observar efectivamente su legislación ambiental. Por su parte, en Colombia, apenas a finales del año 2015, luego de tres años de vigencia del tratado, se hizo apertura a convocatoria de ONG para ubicar la Secretaría para Asuntos Ambientales en sus instalaciones.³⁰ Dicho lo anterior, aunque el sistema de denuncias públicas descrito es operante para el caso de Estados Unidos por intermedio de la NAAEC, se desconoce el hecho de que se hayan presentado quejas por motivo del TLC Colombia- Estados Unidos, del mismo modo que se desconoce si Colombia ha sufrido denuncias por tales hechos.

Así las cosas, la mayor operatividad de los acuerdos comerciales se concentra, como se anticipó, en las actividades de cooperación internacional para la ejecución de acciones y programas para el mejoramiento de las condiciones ambientales, y la promoción de prácticas sostenibles. Ahora bien, este tipo de acuerdos de cooperación no son un elemento novedoso de los acuerdos comerciales; por el contrario, han sido preexistentes a la celebración de estos. En cualquier caso, tales acuerdos sirven de instrumento para focalizar recursos, útiles para el mejoramiento de la gestión y conservación del medio ambiente y las condiciones de vida en general. No obstante, estos acuerdos han estado limitados por las dificultades operativas que cada escenario pueda suscitar. En el caso colombiano, por ejemplo, se ha evidenciado que las transiciones burocráticas al momento de ejecutar políticas ambientales a nivel sectorial provocan la inestabilidad de la agenda de protección al medio ambiente, invocando incluso diversas interpretaciones del concepto ‘desarrollo sostenible’, ya sea porque contemplan prioridades individuales o porque incorporan nuevos asuntos que suelen actuar en perjuicio del medio ambiente. La Contraloría General de la República afirma que en Colombia también son recurrentes las debilidades asociadas a la debilidad institucional y a la desarticulación de las autoridades para la gestión ambiental (2011).

Las circunstancias antes mencionadas bien podrían poner en entredicho la eficacia de la mayoría de acciones derivadas de los acuerdos. Con todo, el análisis en términos de efectividad de los programas derivados de los citados tratados corresponde a un estudio distinto al aquí expuesto. En tal caso, valdría la pena la observación de las complicaciones que trae en sí mismo la aplicación de modelos fundados en la expresión “desarrollo sostenible” y sus consecuencias derivadas en los acuerdos comerciales.³¹

De cualquier modo, sin aminorar la importancia del fortalecimiento de las relaciones de cooperación, la reflexión sobre los acuerdos comerciales como respuesta a los conflictos ambientales a primeras podría decirse que se muestra débil e insuficiente. Siempre que no haya afectación o incumplimiento de los acuerdos comerciales en materia comercial, el tema medioambiental queda en último plano, considerando la inexistencia de medios para vincular los Estados, los déficits en la implementación de los medios de monitoreo, las debilidades en términos de diseño y las complicaciones internas de los Estados para hacer efectivo el logro de objetivos plasmados en la ley ambiental, o incluso en los tratados de libre comercio. Sobra decir a este punto que buena parte del cumplimiento de los acuerdos comerciales en materia ambiental remite a las fortalezas internas de cada Estado, lo que conduce a que se circunscriban al escenario de ineficacia de normas ambientales ya antes esbozado.

Conclusión

Con base en todo lo descrito, se puede concluir que buena parte de las composiciones normativas relacionadas con la protección al medio ambiente corresponden a estructuras del soft law. Dicha categoría advierte una debilidad normativa al existir lo que podría decirse un déficit del hard law en los acuerdos de libre comercio, pese a la trascendencia y relevancia del tema ambiental. El ordenamiento jurídico internacional en materia ambiental ha sido construido distante a la gestión interna, y expone niveles de debilidad para la consecución de los objetivos normativos prescritos. En este sentido, la menor incidencia y capacidad normativa de las regulaciones ambientales ha terminado perpetuando y convalidando los modelos de desarrollo existentes.

En últimas, las dificultades asociadas a la determinación de ¿qué es lo sostenible? faculta también la creación de proposiciones normativas débiles y la implementación de acciones de relativa ambigüedad, de manera que hasta cierto punto se justifica la no modificación de los modelos de gestión, en parte también promovida por el principio de respeto a la soberanía y la libre apreciación ambiental de los Estados. No obstante, en contraste con los intereses comerciales, el medio ambiente resulta ser un asunto de menor prioridad jurídica, por lo que su medio de protección atenderá a vías políticas no vinculantes mediante la ejecución de proyectos y programas de intervención ambiental, quizá de dudosa eficacia si se considera la posible permanencia de causas de degradación ambiental asociadas a los modelos de gestión económica. En todo caso, el déficit de hard law en las estructuras normativas vinculadas al medio ambiente muestra la priorización jurídica de lo comercial sobre lo ambiental, que, como se ha sostenido, continúa ocupando un segundo plano en la agenda de los Estados.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Para citar este artículo: Sarmiento Erazo, J. P., “Cuando el comercio internacional se encontró con el medio ambiente, entre el soft law y la prohibición a las barreras al comercio”, ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2018, 11, pp. 187-220. DOI: dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.6542