El papel controversial del TEDH en la interpretación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Especial referencia a los casos Neulinger y Shuruk c. Suiza y X c. Letonia

The controversial role of the ECtHR in the interpretation of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, with special reference to Neulinger and Shuruk v. Switzerland and X v. Latvia

O papel controverso do TEDH na interpretação da Convenção da Haia do 25 de outubro de 1980 sobre os Aspectos Civis da Subtração Internacional de Menores: Especial referência aos casos Neulinger e Shuruk c. Suíça e X c. Letônia

María Mayela Celis Aguilar* mcelis23@alumno.uned.es

Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México

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El objetivo del presente trabajo es analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la interpretación del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)¹ y su impacto en la interpretación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH1980), en particular los principios generales aplicables en dichos casos.

Para ello, se examinarán, en primer lugar, las dos sentencias más relevantes dictadas por la Gran Sala del TEDH en los asuntos Neulinger y Shuruk c. Suiza (en lo subsiguiente, Neulinger) y X c. Letonia.² A continuación, se analizarán sus argumentos en dos vertientes, por una parte con respecto al artículo 13(1)(b) del CH1980 (apartado 3), y por otra, con respecto al artículo 3 del CH1980 y las medidas de protección (apartado 4). Posteriormente, se tratarán las tres sentencias recientes y su consonancia o divergencia con el asunto X c. Letonia (apartado 5). Se terminará con unas conclusiones sobre la percepción crítica de ambas sentencias, la de la interacción del TEDH y el CH1980 en el futuro y si podrían llegar a una feliz simbiosis. En particular, se demostrará que el papel que ha desempeñado el TEDH en la interpretación del CH1980 ha sido controversial.³

Recuérdese, primeramente, que la finalidad del CH1980 es la restitución inmediata del menor trasladado o retenido de manera ilícita en cualquier Estado contratante por uno de sus padres o una persona del círculo familiar —como consta en su artículo 1(a)—, salvo que se actualicen algunas de las excepciones indicadas en él (véanse, artículos 12, 13 y 20 del CH1980), y el juez considere en su discreción que el niño no debe ser restituido. Asimismo, el CH1980 tiene como propósito velar para que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes —artículo 1(b)—.

Ahora bien, como es sabido, el TEDH desempeña una importante labor interpretativa del respeto a los derechos humanos en Europa aclarando a las jurisdicciones nacionales, en los 47 Estados parte del CEDH, el alcance de sus preceptos en sus decisiones internas.⁴

Si bien el TEDH no interpreta directamente las disposiciones del CH1980, sí es competente para determinar si los tribunales nacionales en sus procedimientos han hecho valer las garantías consagradas en los artículos 6 (derecho a un proceso equitativo) y 8 (asegurar el derecho al respeto a la vida privada y familiar) del CEDH, al interpretar y aplicarlo.⁵ Por lo tanto, el TEDH se ha sumado a la labor de interpretación del CH1980 de manera indirecta y únicamente en lo referente a los derechos humanos.

Por consiguiente, se puede afirmar que este actúa en cierta manera como un tribunal supranacional para los efectos del CH1980. Debe, sin embargo, quedar claro que los tribunales nacionales sí cuentan con un margen de apreciación de los preceptos del CH1980 pero dicho margen está sujeto (eventualmente) a la supervisión del TEDH, quien revisará a la luz de los principios del CEDH, a fin de determinar si se salvaguardaron los derechos humanos de las personas que han intervenido en un caso dado, y de especial relevancia para el presente estudio, si se salvaguardó el interés superior del menor en el caso concreto.

Asimismo, se ha argumentado que en algunas ocasiones el CEDH, y por tanto el TEDH, tienen verdaderos efectos extraterritoriales. Si bien no se han considerado los casos de sustracción de niños como una competencia extraterritorial de los Estados parte, necesariamente el CEDH tendrá una influencia importante cuando la sustracción se lleve a cabo entre un Estado europeo y un tercer Estado, pues el Estado europeo puede ser sancionado por infringirlo, aun si se trata de una restitución de un niño a un tercer Estado (tal y como sucedió en X c. Letonia).⁶Asimismo, se ha considerado que el CEDH cuenta con un carácter de orden público europeo, y por lo tanto, prevalecerá sobre derecho interno u otros tratados aplicables (inclusive de tratados con Estados no miembros de dicho convenio).⁷

En este sentido, conviene destacar que el TEDH se ha pronunciado sobre diversas disposiciones del CH1980, en particular los artículos 3, 11, 13(1)(b), 13(2), 16, 20, 21, entre otros, y su relación con el CEDH.⁸ Como se ha indicado anteriormente, de todas las decisiones dictadas interesa destacar, a efectos de este trabajo, los principios generales que se deben aplicar en casos de sustracción de menores, y en particular, poner de relieve la interacción del artículo 8 del CEDH y el CH1980.

Antes de profundizar en el tema, cabe señalar algunos aspectos introductorios con respecto al artículo 8 del CEDH. Como lo indica el profesor William A. Schabas, dicho artículo se divide en cuatro categorías: el derecho al respeto a la vida privada, la vida familiar, el domicilio y la correspondencia. Sin embargo, el título de dicho artículo se centra en “vida privada y familiar”, y en efecto, la jurisprudencia en virtud de las primeras dos categorías es muy abundante.⁹ Para efectos del presente estudio, se hará enfasis en la categoría “vida familiar”. Cabe señalar que dicho artículo establece que no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho al respeto a la vida familiar (y de las otras categorías) a menos de que esté prevista por la ley y constituya una medida que sea necesaria en una sociedad democrática.¹⁰ En efecto, el derecho de los padres e hijos de disfrutar de su compañía mutua (sin injerencia de la autoridad pública) forma parte de la médula del derecho al respeto a la “vida familiar” del artículo 8 del CEDH.¹¹

La pregunta radica en si el CH1980, o su puesta en práctica, vulnera los derechos contenidos en dicho numeral, ya que en dichos procedimientos se ordena el retorno del menor al Estado de su residencia habitual (a menos que actualice una excepción) y eso provoca una injerencia del Estado en la relación entre padres e hijos.

La doctrina en un principio se había expresado favorablemente sobre la jurisprudencia del TEDH, haciendo hincapié en que no había cedido a la tentación de ampliar el ámbito del CEDH.¹² Sin embargo, un vuelco en la postura del TEDH cambió el panorama. La doctrina criticó a la jurisprudencia emitida posteriormente por este, argumentando que había desvirtuado la naturaleza del CH1980 y había convertido a los procedimientos de restitución en verdaderos litigios de custodia.¹³ Ahora bien, en el caso X c. Letonia, el TEDH acertadamente indicó que los procedimientos de restitución no son litigios de custodia.¹⁴

Ahora se examinarán ambos asuntos por tratarse de los más sobresalientes para los fines de este estudio. Cabe señalar, no obstante, que anteriormente a Neulinger existieron tres sentencias relativas a los principios generales, que deben aplicar al CH1980 emitidas por la tercera sección (las dos primeras sentencias) y la cuarta sección (la última): Maumousseau y Washington c. Francia,¹⁵Deak c. Romania y el Reino Unido¹⁶ y P.P. c. Polonia.¹⁷ Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, la Gran Sala del TEDH¹⁸ se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la interpretación del CH1980 y su interacción con el CEDH:¹⁹Neulinger y Shuruk c. Suiza . X c. Letonia. La última sentencia aclara (sin expresamente revocar) el alcance de Neulinger.

La Gran Sala del TEDH se pronunció por vez primera sobre el CH1980 en la sentencia Neulinger del año 2010, que creó conmoción en la comunidad jurídica, como se explicará más adelante. A manera de antecedente, cabe señalar que dicho caso fue primeramente admitido por la primera sección del TEDH. Esta sección decidió por mayoría de 4 votos contra 3, que no se había infringido el derecho al respeto a la vida familiar de la madre y el niño de conformidad con el artículo 8 del CEDH.²⁰ En este apartado, se analizará exclusivamente la sentencia Neulinger emitida por la Gran Sala, toda vez que la sentencia de la primera sección fue revocada y pese a su interés jurídico, carece de relevancia en la aplicación del CH1980.

Los hechos de este caso son los siguientes: un matrimonio de una nacional de Suiza (y Bélgica) y un nacional de Israel, ambos judíos, tuvieron un niño nacido en Israel; el niño contaba con la doble nacionalidad suiza e israelí. El conflicto en el matrimonio se originó porque aparentemente el padre ingresó en una secta judía ultra ortodoxa (organización Lubavitch), y la madre no estaba de acuerdo. Debido a lo conflictivo del matrimonio, los servicios sociales israelís tuvieron que intervenir solicitándoles vivir por separado. Posteriormente, los padres se divorciaron, y como resultado, se otorgó la custodia a la madre y el derecho de visita al padre. Sin embargo, existía una orden que prohibía trasladar al niño fuera de Israel.²¹ A pesar de ello, la madre sustrajo al menor y lo trasladó a Suiza, país originario de la madre.²² Después de acudir a diferentes instancias en Suiza, la Corte Federal suiza ordenó el regreso del menor a Israel, concluyendo que el menor no estaba expuesto a un grave riesgo; es decir, no existía un grave riesgo de que la restitución expusiera al menor a un peligro grave físico o psíquico, o que de cualquier otra manera pusiera al menor en una situación intolerable —artículo 13(1)(b) del CH1980—.

Posteriormente, la madre acudió ante el TEDH. Debido a que la sentencia de la primera sección del TEDH fue desfavorable, se solicitó la remisión del asunto ante la Gran Sala, la cual fue aceptada. Esta resolvió, 16 votos a favor y uno en contra, que se infringiría el derecho al respeto a la vida familiar de la madre y el niño, de conformidad con el artículo 8 del CEDH si se ejecutara la decisión que ordenaba el retorno del niño. La sentencia Neulinger, emitida por la Gran Sala, parecía establecer parámetros para los tribunales de los Estados parte en los casos de sustracción internacional de menores. En concreto, el tribunal sostuvo que en los casos de restitución de menores (medida impugnada en el caso que se presenta) los procesos deben de ser justos y permitir que todas las personas involucradas puedan hacer valer plenamente sus derechos,²³ y añadió que (véase párrafo 139 de Neulinger):

[…] [t]o that end the Court must ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining what the best solution would be for the abducted child in the context of an application for his return to his country of origin (see Maumousseau and Washington […])”²⁴ (El énfasis propio pues se quiere destacar justamente el carácter controversial de este párrafo).

Cabe señalar que Neulinger —en su fundamentación— parte de la sentencia Maumousseau, pero, al mismo tiempo, va más allá, ya que amplía su ámbito de aplicación, lo que produce una revocación de sus principios.²⁵ En efecto, Maumousseauinterpreta de manera restrictiva el artículo 13(1)(b) del CH1980 con base en que los Estados contratantes facilitarán el regreso del menor, y el país de la residencia habitual resolverá el litigio sobre la custodia; asimismo, reconoce que el tribunal nacional hizo un examen exhaustivo del conjunto de la situación familiar y otros elementos, y señaló que no se actualizaba la excepción del artículo 13 del CH1980. Sin embargo, en ningún momento, Maumousseau establece un criterio obligatorio relativo a que debe realizarse un examen exhaustivo de la situación del niño.

Posterior a Neulinger, fueron dictadas dos sentencias y una decisión que confirmaban ese criterio para los casos sobre sustracción, por la tercera, segunda y primera secciones, respectivamente (orden cronológico): Raban c. Rumania,²⁶Šneersone y Kampanella c. Italia²⁷ y MR y LR c. Estonia.²⁸

Dichos pronunciamientos han generado mucha controversia y preocupación en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado²⁹ (en lo subsiguiente, Conferencia de La Haya), así como en otros foros.³⁰ El anterior Secretario General de la Conferencia de La Haya, Hans van Loon, se dirigió al Committee of Legal Advisers on Public International Law³¹del Consejo de Europa el 17 de marzo de 2011 en Estrasburgo para subrayar esta preocupación.³² En particular, un discurso extrajudicial del presidente del TEDH causó mucho revuelo, pues intentó aclarar y restringir los efectos de Neulinger.³³ Dicho discurso pudiera ser considerado como una respuesta al discurso del Secretario General mencionado.

Asimismo, el criterio de Neulinger fue expresamente rechazado por la Suprema Corte de Reino Unido al considerarlo inadecuado.³⁴ No obstante, dicha Suprema Corte dictó una resolución acorde a los principios del TEDH, ya que consideró que el tribunal de apelaciones no consideró debidamente los alegatos de la madre en relación con el artículo 13(1) (b) del CH1980.

En nuestra opinión, la sentencia Neulinger adolece de algunas contradicciones. Primera, requiere a los tribunales hacer un estudio detallado y exhaustivo de las circunstancias, y al mismo tiempo, que estos de forma expedita dentro de las 6 semanas, término no obligatorio según el CH1980 aunque sí recomendado, tomen una decisión. Esta exigencia deja a los tribunales nacionales ante una compleja posición al tener que aunar exhaustividad en el análisis y celeridad en la toma de decisiones.³⁵

Segunda, parece no tomar en cuenta que las pruebas se encuentran en el Estado de la residencia habitual del niño y por tanto, es fácticamente imposible hacer un examen exhaustivo de la situación del niño en tiempo tan breve. Tercera, aplica criterios establecidos por ese tribunal en la expulsión de extranjeros en situación migratoria irregular,³⁶ a pesar del principio ampliamente reconocido según el cual la restitución del menor no equivale a una deportación o extradición. Por consiguiente, sugerimos a los tribunales abandonar dichos criterios, ya que son infundados. Cuarta, indica que el CH1980 es un tratado eminentemente procesal³⁷ lo que no es acertado, ya que este hace efectivos los derechos humanos de los niños, consagrados en los artículos 10(2) y 11 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.³⁸

Solamente tres años tras haberse pronunciado en Neulinger, la Gran Sala del TEDH resolvió nuevamente un caso de sustracción de menores en el asunto X c. Letonia, el cual pone de relieve cuáles son los criterios del TEDH en este tema, y por ello, su indiscutible importancia.

Conviene señalar que dicha sentencia no revoca Neulingersino que aclara sus alcances. Lo anterior, debido a que, al parecer, la Gran Sala no es muy afecta a revocar sus propias sentencias, por lo menos no expresamente. Considérese que la presión ejercida por los diferentes gobiernos, tribunales y organizaciones internacionales (tales como la Conferencia de La Haya) fue vital para el cambio de parecer del TEDH.

Se trata de una interpretación bienvenida y ansiada por los tribunales europeos y diferentes círculos doctrinales.³⁹ Sin embargo, cabe señalar que existe, en algunos foros, incertidumbre sobre el verdadero alcance de la sentencia X c. Letonia.⁴⁰ De ahí que durante la reunión de octubre de 2017 de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del CH1980, celebrada en La Haya, Países Bajos, se adoptara una conclusión neutral, sin celebrar ni repudiar el fallo:⁴¹

De acuerdo a las Conclusiones y Recomendaciones N° 48 y 49 de la Sexta Reunión de la Comisión Especial de 2011 (primera parte), la Comisión Especial señala los avances realizados con posterioridad a la reunión, en el asunto X c. Letonia, en particular el examen del Tribunal que figura en la sección “Principios generales” (párrs. 92-108), en el que la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, entre otras cosas, que “cuando se trate de una demanda de retorno efectuada en aplicación del Convenio de La Haya, situación distinta a la de un procedimiento sobre el derecho de custodia, se deberá apreciar el interés superior del niño teniendo presentes [a la luz de] las excepciones previstas en dicho convenio [referencias a los arts. 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya sobre Sustracción de Niños]” (Gran Sala, N° 27853/09, 26 de noviembre de 2013, párr. 101; véase también el párr. 107, en el que la Gran Sala destacó que estas excepciones “se interpretarán de manera estricta”).

Como se verá a lo largo de este artículo, y a pesar de este aparente velo de duda sobre su interpretación, la autora considera que esta sentencia es favorable y ha aclarado temas inciertos en relación con la interacción de ambos tratados. Sin embargo, se coincide con que en esta materia no existe una claridad perfecta, y dicho criterio, admite amplia flexibilidad a los tribunales.

Los hechos del caso son los siguientes: El menor nació en Australia de padres de nacionalidad letona (la madre, la cual adquirió la nacionalidad australiana en 2007 y contaba, por tanto, con la doble nacionalidad) y australiana (el padre). La madre letona se mudó con el padre australiano cuando ya se encontraba en los últimos meses del embarazo. A pesar de la mala relación entre ambos padres, la madre siguió viviendo en el apartamento del padre en Australia en calidad de arrendataria. Posteriormente, la madre sustrajo al menor de Australia en julio de 2008, sin el consentimiento del padre, y por ello, el padre interpuso una solicitud de restitución en septiembre de ese año. Los padres nunca estuvieron casados ni eran pareja de hecho. Un tribunal australiano otorgó responsabilidad parental al padre en un procedimiento posterior a la sustracción, sin aparentemente otorgarle garantía de audiencia y defensa a la madre (véase infra para información más detallada). Un tribunal de Riga ordenó el retorno del menor, pero la madre apeló alegando la excepción del artículo 13(1)(b) del CH1980 (véase infra para información más detallada). Posteriormente, el tribunal de alzada desestimó la apelación como infundada. El padre viajó a Letonia e hizo justicia por su propia mano al despojar a la madre del menor en un lugar público y llevarlo consigo a Australia (véase infra para más información sobre las consecuencias de dicho acto).

A primera vista, pareciera que la sentencia X c. Letonia fue reñida en cuanto a fijar parámetros para la aplicación del CH1980. Pero no fue así, ya que la controversia principal entre los jueces únicamente versó sobre si se debía condenar a Letonia. La mayoría concluyó que la solicitante sufrió una interferencia desproporcionada en su derecho a la vida familiar, ya que la decisión emitida en virtud de derecho nacional no satisfizo los requisitos inherentes del artículo 8 del CEDH, en base a que el tribunal regional de Riga no consideró debidamente los alegatos de la solicitante en virtud del artículo 13(1)(b) del CH1980.⁴²

De manera unánime, los jueces del TEDH estuvieron de acuerdo en realizar una interpretación armónica del CEDH y del CH1980. De una manera clara y acertada, los jueces expusieron que un análisis de las disposiciones de los tratados internacionales no debería resultar en un conflicto o contradicción entre los diferentes tratados, siempre que el TEDH pueda realizar su objetivo de garantizar la observancia de los compromisos de los Estados contratantes. Posteriormente, señala la sentencia que debe existir un equilibrio entre los diferentes intereses del menor, los padres y el orden público. Añade que existe un consenso internacional sobre que el interés superior del menor debe ser primordial. Asimismo, indica que el CH1980 sigue la misma filosofía de restablecer el statu quo y menciona las excepciones. Aclara, además, que los procedimientos sobre sustracción son diferentes a los procedimientos de custodia.⁴³

En la sentencia X c. Letonia, los votos del TEDH se dividieron 16 contra 1 en relación con el criterio adoptado por Neulinger. Casi por unanimidad, los jueces (excepto por el juez Pinto de Albuquerque de Portugal) estuvieron de acuerdo en que el artículo 8 del CEDH no obliga a los jueces nacionales a hacer un examen exhaustivo de la totalidad de la situación familiar y de toda una serie de elementos de orden fáctico, afectivo, psicológico, material y médico, si han apreciado de manera equilibrada y razonada los intereses de cada una de las personas, con la preocupación constante de determinar cuál sería la mejor solución para el niño sustraído en el contexto de una solicitud de restitución a su país de origen (véase, párrafo 105 de X c. Letonia). Por lo que, en efecto, cambia el criterio establecido en Neulinger (en su párrafo 139), dicho criterio hubiera desprovisto al CH1980 de todo significado, al convertirlo en un proceso de custodia.⁴⁴

Sin embargo, al parecer, el tribunal buscó un término medio, y por ello, exigió que dos condiciones se cumpliesen para una interpretación armónica del CEDH y el CH1980 (véase, párrafo 106 de X c. Letonia). Por una parte, los elementos susceptibles de constituir una excepción para el regreso inmediato del menor con respecto a los artículos 12, 13 y 20 del CH1980, particularmente cuando los invoque una de las partes, deben ser realmente tomados en cuenta por el tribunal requerido; asimismo, el tribunal debe motivar su decisión sobre este punto a fin de permitir al TEDH verificar que estos elementos fueron objeto de un examen efectivo. Por otra parte, dichos elementos deben ser evaluados a la luz del artículo 8 del CEDH. Luego de ello, el TEDH hace una acotación de no poca importancia: “véase Neulinger”. No es clara la intención del Tribunal Europeo al añadir dicha acotación, dado que X c. Letonia, de cierta manera, “revoca” implícitamente el criterio de Neulinger sobre el examen exhaustivo, al cambiar la postura del TEDH por mayoría de votos. No obstante, dicha acotación pareciera referirse únicamente al párrafo 133 de Neulinger sobre la naturaleza de orden público europeo de dicho instrumento, con respecto a si los tribunales nacionales han actuado conforme a las garantías consagradas en el CEDH. El futuro indicará cómo dicho criterio se aplicará en los tribunales nacionales de los Estados parte del CEDH.

En lo que respecta a la condena a Letonia por haber infringido el artículo 8 del CEDH conviene hacer algunas precisiones. El TEDH se encuentra dividido y el voto fue bastante controvertido en relación con el argumento relativo a que el tribunal regional de Riga no consideró debidamente los alegatos de la solicitante en virtud del artículo 13(1) (b) del CH1980. La diferencia entre los jueces radica en el control que debe ejercer el TEDH sobre los tribunales nacionales, y en particular, en el actuar de dichos tribunales cuando se invoquen las excepciones en virtud del CH1980. La mayoría de los votos (9 contra 8) le confiere mayor responsabilidad a los tribunales en materia probatoria y al evaluar las excepciones, reconociendo que estos pueden recabar pruebas de oficio cuando así se contemple en el derecho interno; en cambio, el criterio de la minoría subraya que son las partes las que tienen la carga de la prueba y no corresponde al tribunal ir más allá de lo establecido y probado por ellas.

Se debe reconocer que el criterio de la mayoría de los miembros del TEDH en lo que respecta a la actuación de los tribunales en materia probatoria —reconociendo la posibilidad de actuar de oficio—, es mucho más oneroso y difícil de implementar. Surge la pregunta de si sería adecuado plantear esta disyuntiva en casos de sustracción de menores. Desde una perspectiva estricta del CH1980, la respuesta debería ser negativa. Dicha interpretación posiblemente llevaría a la interposición de más recursos y argucias jurídicas por parte de las partes, lo que alargaría los litigios y posiblemente generaría incertidumbre jurídica.

Mas, en opinión de la autora, el CH1980 debe conciliarse con los tratados existentes de derechos humanos y la evolución de los derechos de los niños, y adaptarse a la evolución de la sociedad en la cual en la gran mayoría de casos, son las madres las que sustraen al menor;⁴⁵ en algunas ocasiones, las madres se encuentran huyendo de violencia doméstica.⁴⁶ Es decir, ahora son las personas responsables del cuidado principal del menor las que sustraen a los niños.

Por lo anterior, en vista de la vulnerabilidad de las personas involucradas, los tribunales deben cerciorarse, por los medios probatorios presentados por las partes o recabados de oficio, de que el menor no se encuentra en grave riesgo, particularmente cuando fuera invocado por las partes. En caso de que se encontrara, el tribunal tendrá la discreción de determinar qué medidas protectoras son suficientes para proteger al menor al regresarlo a su país de residencia habitual.

Parece una prioridad evitar resultados injustos como lo fue el caso que dio lugar a X c. Letonia. En particular, al regreso de la madre, el tribunal australiano emitió una decisión en la que otorgaba al padre responsabilidad parental de manera exclusiva y permitía a la madre visitar al menor bajo la supervisión de una trabajadora social. Asimismo prohibió, entre otras cosas, a la madre hablar al menor en letón.

El TEDH asumió el riesgo y lo felicitamos, al fin y al cabo, el criterio sobre la admisión y ofrecimiento de pruebas establecido por la sentencia X c. Letonia se aplicará en casos restringidos (en particular, cuando se invoquen excepciones en virtud del artículo 13). A pesar de este logro, aún existe el riesgo de que se compliquen excesivamente los casos de sustracción de menores, ya que no existen lineamientos para los tribunales nacionales. En efecto, el TEDH deja abierta la puerta a las interpretaciones que de este criterio hagan los tribunales nacionales, y probablemente incrementará el volumen de casos que se presenten ante este. Sin embargo, aproximadamente seis años después de la emisión del fallo no se observa un incremento que sea digno de mencionarse.

Algunos reputados autores se han manifestado en contra de la condena a Letonia y han advertido que el TEDH debe renunciar a actuar como la última instancia de apelación, sustituyéndose a las opiniones de los tribunales nacionales y retrasando los procedimientos en casos donde es imperativo que estos se resuelvan con celeridad. Asimismo, dichos autores concluyen que se puede estar causando más daño a los niños, ya que no puede restablecerse el statu quo.⁴⁷

La autora no coincide con esta opinión.⁴⁸ Se debe aceptar que la celeridad de los procesos ya ha dejado de ser una excusa cuando se valora la protección de los derechos humanos y que los derechos humanos se encuentran más presentes que nunca. Sin embargo, la demora debe ser razonable.⁴⁹ El TEDH debe sin duda agilizar sus procesos porque son ahora demasiado prolongados. Por causa de dichas dilaciones en los procedimientos, es muy poco probable que el TEDH ordene un retorno del niño por el tiempo que ha transcurrido desde la sustracción, pero podrá en cambio concluir que existirá una violación al artículo 8 si se ejecuta una orden de retorno dictada por las autoridades nacionales, como en el caso de Neulinger, lo que tendrá como consecuencia la suspensión indefinida de dicha ejecución. Por lo anterior, y para concluir este apartado, se señala que se coincide con que Letonia infringió el artículo 8 del CEDH. Dicha violación se basa en tres razonamientos (que van, en efecto, más allá del criterio de la mayoría): el tribunal letón no consideró efectivamente la excepción de grave riesgo en el artículo 13(1)(b) (apartado 3); tampoco tomó las medidas de protección adecuadas para la restitución del menor, y determinó de manera errónea que existió un traslado ilícito y que los derechos de custodia habían sido efectivamente ejercidos basándose en una “orden de persecución” de un tribunal australiano (ambos en el apartado 4).

De conformidad con el artículo 13(1)(b) del CH1980, la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución deberá demostrar que existe “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Se debe aclarar que la excepción de este artículo, así como las demás excepciones contempladas en el CH1980, contemplan el interés superior del menor en el caso concreto, y deben ser interpretadas de manera restrictiva. Sin embargo, deben ser debidamente consideradas, y en su caso, verificar si existen suficientes medidas de protección si existiera riesgo y se ordenara la restitución del menor.

Ahora bien, se explicarán a continuación los hechos del asunto X c. Letonia que son relevantes al análisis de la excepción del artículo 13(1)(b) que se propone en este trabajo. En dicho caso, la madre había presentado argumentos en primera instancia que el padre tenía antecedentes penales y había maltratado a la familia. Posteriormente en apelación, presentó un certificado emitido por un psicólogo en relación al riesgo psicológico del menor a ser separado de la madre. La mayoría del TEDH indicó que los tribunales letones debieron tratar de verificar esa información a fin de determinar si existía o no un grave riesgo.⁵⁰ Por otro lado, la minoría consideró que el certificado únicamente trataba sobre el inmediato riesgo psicológico de la separación, no de manera concreta el tema sobre el regreso del menor, por lo que consideró que debida cuenta del contenido, el tribunal no tenía que haber ido más allá; además que los alegatos en contra del padre no fueron demostrados y que la madre no tenía ningún impedimento en regresar a Australia, se ha debido confiar en el sistema australiano.

Asimismo, dicho razonamiento del TEDH pareciera recordar un mecanismo similar a la “suplencia de la queja”, contemplado en algunos ordenamientos jurídicos, ya que consideró que el tribunal pudo haber actuado de oficio para hacer un análisis efectivo de los alegatos en base al artículo 13 del CH1980, solicitando por ejemplo, el cross-examination (repreguntas a un testigo no ofrecido por la parte) del informe psicológico u ordenando un segundo informe de un experto sobre el tema. Cabe subrayar que el derecho de Letonia admite que el tribunal pueda actuar de oficio para obtener pruebas, lo que no aconteció en el presente caso.⁵¹ Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 del CH1980, la carga

de la prueba recae en la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución. Adicionalmente, en algunos países el juez natural puede recabar pruebas de oficio. Lo anterior tiene sentido, ya que el juez debe velar por el interés superior del menor en el caso concreto y protegerlo.

Además, algunos Estados, como los latinoamericanos están vinculados por tratados de derechos humanos al respecto; por ende, se ha estimado en México, en tesis de tribunales colegiados de circuito, que el juez está facultado para recabar oficiosamente pruebas en el procedimiento de restitución cuando existen indicios de un grave riesgo.⁵²

En este sentido, es falaz afirmar que únicamente las pruebas presentadas por las partes deben ser estimadas para los procedimientos de restitución, cuando haya indicios de que exista un grave riesgo o situación intolerable para el niño.

Obsérvese que el criterio de la mayoría con respecto a la posibilidad de que el tribunal recabe pruebas de oficio se apoya en la evolución ineluctable del derecho a reconocer a los niños como sujetos de derechos, contando con el derecho a la protección de riesgos y abusos, y por lo tanto, a la intervención del Estado en caso necesario, independientemente de las posturas de los padres. Mientras que la minoría parece aferrarse al criterio que lucha por la autonomía de los padres a criar a sus hijos con la menor intervención estatal posible, poniendo a los derechos de los niños en segundo plano.⁵³ Para la autora, la primera es sin lugar a dudas el enfoque más adecuado de cara al futuro y a la evolución de los derechos de los niños.

Diversas preguntas podrán surgir en los casos concretos sobre si se deben recabar pruebas oficiosamente o cuándo debe únicamente basarse sobre las pruebas presentadas por las partes. Futuras decisiones darán posiblemente mayores pautas en la resolución de estos casos. Se espera que los tribunales valoren efectivamente las excepciones, fundando y motivando sus decisiones, sin caer en la tentación de hacer “un examen exhaustivo” de la situación del niño.

Este apartado comenzará con el estudio del artículo 3 del CH1980 y su análisis (o falta de un debido análisis por la mayoría) en X c. Letonia. El artículo 3(2) establece que las decisiones judiciales y administrativas son fuentes de derechos de custodia para efectos del CH1980. No obstante, se desprende de este artículo que estas deben ser otorgadas con anterioridad al traslado o retención del niño.⁵⁴

En opinión de la autora, en el caso X c. Letonia el padre no contaba con derechos de custodia con arreglo al artículo 3 del CH1980, cuando el menor fue trasladado a Letonia desde Australia⁵⁵ ni mucho menos ejerció efectivamente dichos derechos. Por consiguiente, la ausencia de este requisito provoca la inadmisibilidad o rechazo de la solicitud de restitución, lo que debería haber acontecido en el caso concreto.

Para ilustrar este punto, y como se indicó someramente al inicio, los hechos de X c. Letonia relevantes a este apartado son los siguientes: los padres no estaban casados y el padre negó su responsabilidad parental hasta el último momento.⁵⁶ La negó ante las autoridades australianas aparentemente con el fin de que la madre recibiera beneficios por ser madre soltera; además, no aparecía como el padre biológico en el certificado de nacimiento del menor y nunca manifestó interés en invocar ese derecho. Al mismo tiempo, había concluido un contrato de arrendamiento con la madre para evitar que se supusiera que vivían juntos, y así obtener beneficios sociales. Asimismo, el menor nació cuando la madre aún se encontraba casada con otro hombre, de quien se divorció 9 meses después del nacimiento.

Sin embargo, a petición del padre, y alrededor de tres meses después del traslado, un tribunal australiano otorgó derechos de responsabilidad parental a ambos padres, sin realizar una prueba de paternidad. Dicha decisión, ex parte, surtió efectos de manera retroactiva al momento del nacimiento del menor.⁵⁷ El padre señaló en su petición que el paradero de la madre era “desconocido”en Letonia (y por lo tanto, se duda que se le haya debidamente notificado la demanda).⁵⁸ Se indica que la solicitante aparentementefue invitada para participar en la audiencia, ya sea en persona o por teléfono, pero no estuvo presente, y que la solicitante no apeló esta decisión. Asimismo, la resolución se basó en pruebas poco fidedignas tales como correos electrónicos del padre. No se cuenta con una copia de la decisión del tribunal australiano, pero se observa que probablemente se infringieron las garantías de la madre al derecho de audiencia y defensa. En efecto, la resolución australiana fue una verdadera “orden de persecución” (es decir, decisiones otorgadas con posterioridad al traslado

o retención del niño).⁵⁹ Como se puede observar de los hechos narrados con anterioridad, en estos procedimientos ex post facto se considera muy superficialmente la posición jurídica del padre o madre desertora. Además, el objetivo del CH1980 es el restablecimiento del statu quo, lo que no es posible con una “orden de persecución”.

Cabe destacar que no puede haber efectos retroactivos de responsabilidad parental para los efectos del CH1980. Sostener lo contrario, provocaría incertidumbre jurídica, dado que la persona encargada del cuidado principal del menor no puede reubicar su domicilio si existe esa posibilidad, aunque sea ínfima, que en el futuro a alguien se le otorguen derechos de custodia.

No es la intención del presente trabajo dar a entender una postura a favor de que el TEDH se inmiscuya en demasía en las decisiones de los tribunales de los Estados, al fin y al cabo, estos cuentan con un margen de apreciación. Sin embargo, pareciera que el tribunal de Letonia infringió los derechos y libertades protegidos por el CEDH al aceptar que el traslado era ilícito. No se puede evitar señalar que los tribunales de Letonia interpretaron de manera errónea el artículo 3 del CH1980, como lo indica el juez Pinto de Albuquerque en su opinión concurrente.⁶⁰ El CH1980 no aplicaba, ya que el padre no contaba con derechos de custodia para efectos de este ni los había ejercido.

Es evidente que el TEDH no podía determinar si el proceso seguido ante el tribunal australiano en el que se otorgó responsabilidad parental era conforme al CEDH, dado que Australia no es Estado parte. Sin embargo, el TEDH sí hubiera podido determinar que Letonia infringió el CEDH al aceptar una orden visiblemente infundada donde la madre no tuvo oportunidad de defenderse y era posterior al traslado. Como lo ha indicado el TEDH en relación a la ejecución de decisiones provenientes de Estados no miembros, el proceso en dicho Estado debe estar regido por el principio de contradicción, las partes deben tener la posibilidad de ser representadas por un abogado, conocimiento de las pruebas y la posibilidad de refutarlas.⁶¹

En lo referente a las medidas de protección para asegurar un retorno seguro del niño cabe señalar lo siguiente. En el seno de la Conferencia de La Haya, se ha manifestado una preocupación por la falta de medidas de protección, se ha llegado a proponer, incluso, la redacción de un protocolo al CH1980 ( que no prosperó).⁶² Con esta sentencia, el TEDH ha asentado la necesidad de proveer medidas de protección en sus 47 Estados miembros al restituir un menor a su país de residencia habitual.⁶³ Esto nos parece un gran avance ya que es indispensable para el correcto funcionamiento del CH1980 —en particular en los Estados que aún no son parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (CH1996)—.

Para ilustrar este punto en el caso X c. Letonia, dicho país podría haber acordado, entre otras, las siguientes medidas de protección: el padre pudiera haberse comprometido a cubrir los costos de viaje de la madre y el menor, a ofrecer un lugar para que la madre residiera con el menor mientras se resolvía el procedimiento de custodia, alimentos, asegurarse de que la madre pudiera participar en el litigio de custodia (con representación legal o defensoría de oficio), así como ejercer derechos de visita con respecto al menor mientras durara el procedimiento, y finalmente, concederle una orden de alejamiento en contra del padre durante el transcurso del procedimiento de custodia.

Sin embargo, se debe destacar que el reconocimiento y ejecución de dichas medidas de protección en un Estado requirente es aún bastante complicado y nebuloso. Lo anterior a menos de que ambos Estados sean parte del CH1996. Lo que acontece en el caso específico, pues tanto Australia como Letonia son Estados contratantes desde inicios del siglo xxi; desafortunadamente no se invocó este tratado en el caso concreto.

Debido a las limitantes de espacio, no se pretende hacer un estudio exhaustivo de las sentencias del TEDH emitidas con posterioridad al asunto X c. Letonia. Se hará énfasis en tres sentencias recientes de este que se consideran dignas de mencionarse por su relevancia y actualidad. Dos de ellas se encuentran en consonancia con el asunto X. c. Letonia y sus principios, y confirman por lo tanto, el entendimiento presentado del CH1980, así como su interacción con los tratados de derechos humanos. Una tercera sentencia pareciera no ser acorde a uno de los principios establecidos en X c. Letonia, pero el resultado alcanzado pareciera ser correcto.

La primera sentencia fue dictada el primero de marzo de 2016 por la cuarta sección del TEDH, y se refiere al asunto K.J. c. Polonia.⁶⁴ En dicho asunto se consideró si Polonia había infringido el artículo 8 del CEDH por haber denegado el retorno de un menor de conformidad con el artículo 13(1)(b) del CH1980. Este caso fue uno intracomunitario de la Unión Europea y por tanto, aplicó el CH1980 y el Reglamento (ce) no 2201/2003: competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (en lo subsiguiente, Bruselas II bis).

Los hechos del caso son los siguientes: un matrimonio de polacos residía en el Reino Unido y había tenido una hija en dicho país. Después de unas vacaciones, la madre retuvo a la menor en Polonia y rehusó retornarla al Reino Unido. Durante el procedimiento, la madre alegó que lo hizo debido a que la relación con el padre se había deteriorado y temía que la menor no pudiera salir del Reino Unido. En particular, alegó que la menor estaría expuesta a una situación intolerable si regresase a dicho país, debido a que por su edad sería separada de la madre la cual tenía el cuidado principal de la menor, y aún si la madre regresase no sería del interés de la menor porque la madre lo haría en contra de su voluntad (sin mencionar ninguna causa de peso).

Los tribunales polacos aceptaron dichos argumentos y rechazaron la restitución de la menor sin realmente sopesar el informe en el que se indicaba que la menor estaba en buen estado psicológico y físico, estaba emocionalmente vinculada a ambos padres, y consideraba que Polonia y el Reino Unido eran su hogar. El argumento relativo a la separación de la niña de su madre sin una causa válida, o haciendo referencia únicamente a los inconvenientes prácticos de un retorno, no constituye una excepción en virtud del artículo 13(1)(b) del CH1980 de conformidad con la jurisprudencia dimanante del TEDH y los Estados contratantes.⁶⁵

Asimismo, existió una demora importante en la resolución de dicho asunto. Por consiguiente, el Tribunal Europeo concluyó acertadamente, que Polonia infringió la garantía consagrada en el artículo 8 del CEDH, concerniente a su derecho al respeto de la vida familiar, y condenó a Polonia a una cantidad monetaria.

La segunda sentencia se refiere al caso Vladimir Ushakov c. Rusia, anteriormente mencionada,⁶⁶ la cual fue dictada por la tercera sección del TEDH el 18 de junio de 2019. Dicho asunto analizó si existía violación del artículo 8 del CEDH por parte de las autoridades rusas al rechazar el retorno de una menor en base al artículo 13(1)(b) del CH1980.

Los hechos del caso son los siguientes: un matrimonio que residía en Finlandia tuvo una hija. El padre contaba con un permiso de residencia permanente en Finlandia mientras que la madre y la menor eran de nacionalidad rusa, y contaban con un permiso de residencia temporal en Finlandia. Los problemas conyugales iniciaron cuando la madre tuvo un ataque cerebrovascular y fue hospitalizada, a causa del cual perdió parcialmente la movilidad de una mano y una pierna. La madre tuvo que viajar a Rusia para recibir tratamiento médico. La niña se quedó con el padre, el cual luego la trasladó a Noruega con la abuela paterna. Al llegar a Finlandia, la madre inició un procedimiento de restitución de niños, pero el padre de manera voluntaria regresó la niña a Finlandia.

Posteriormente, los tribunales finlandeses se pronunciaron en dos ocasiones, en primera instancia y apelación sobre la custodia, concluyeron que la menor residiría con el padre, debido al estado de salud de la madre, pero ambos tendrían la custodia compartida. Entre tanto, mientras la apelación estaba pendiente de ser resuelta, la madre trasladó a la menor a Rusia e informó al padre que no iban a regresar. El padre inició un procedimiento de restitución de la menor, el tribunal de primera instancia ruso ordenó el retorno pero en apelación el tribunal de la ciudad de San Petersburgo rechazó la petición de retorno. En particular, dicho tribunal resolvió que Finlandia no era el Estado de la residencia habitual de la menor, y que en vista de los numerosos problemas de salud de la menor, no sería oportuno trasladarla a Finlandia.

El TEDH determinó que el tribunal de apelación ruso no consideró ni fundamentó debidamente las razones por las cuales rechazó la restitución de la menor. En particular, no se consideró ni motivó debidamente el estado de salud de la menor, así como cualquier circunstancia argumentada por la madre, y su evaluación a la luz del artículo 8 del CEDH. En particular, no se incluyeron en la decisión de dicho tribunal la totalidad de los problemas médicos de la menor ni se señaló qué tratamiento médico era necesario o si ese tratamiento estaba disponible en Finlandia.

Lo anterior, en opinión de la autora, es conforme al criterio de X c. Letonia que requiere que los elementos o circunstancias que puedan constituir excepciones en virtud de los artículos 12, 13 y 20 del CH1980 deban ser debidamente considerados por los tribunales, los cuales deberán motivar sus resoluciones. Además, lo anterior deberá ser analizado a la luz del artículo 8 del CEDH. En el presente caso, la decisión rusa no estuvo debidamente motivada como se comentó anteriormente.

De manera acertada, el TEDH indicó que si bien pudieron existir causas que justificaran la invocación del artículo 13(1)(b) del CH1980, estas no fueron mencionadas por las autoridades nacionales y no era el papel del TEDH suplantar su razonamiento a dichas autoridades.⁶⁷

Efectivamente, se observa una posible negligencia por parte de las autoridades rusas al no mencionar la posible dificultad o imposibilidad de la madre de ingresar a Finlandia para ejercer la custodia compartida, ya que tanto el permiso de residencia de la madre como el de la menor habían expirado desde 2014 (la menor) y 2015 (la madre). Asimismo, se debería haber planteado si la madre podría viajar a Finlandia de manera regular para ejercer sus derechos o si esto hubiera sido imposible debido a sus problemas médicos.

La tercera sentencia, objeto de estudio en el presente apartado, se dictó el primero de febrero de 2018 por la primera sección del TEDH, y se refiere al asunto M.K. c. Grecia.⁶⁸ A diferencia de las dos sentencias referidas en este apartado, esta ha sido controversial como se explicará más adelante. En dicho asunto se analizó si Grecia había violado el artículo 8 del CEDH, debido a la falta de ejecución de una decisión griega de retorno de un menor a Francia.⁶⁹ Este caso fue un intracomunitario de la ue y por tanto, aplicó el CH1980 y el Reglamento Bruselas II bis. En particular, se observa que este caso intentó encontrar un equilibrio entre los derechos de los niños y las salvaguardas procesales y la certidumbre jurídica.

Los hechos del caso son los siguientes: una ciudadana rumana se divorció de su pareja en Grecia, dicho matrimonio había tenido dos niños. Al tener que desplazarse a Francia por razones de trabajo, la madre confió a sus dos hijos al cuidado de la abuela materna en Grecia. Posteriormente, al ejercer el derecho de visita, el padre rehusó regresar a los menores con la abuela e interpuso una demanda, pero al final el tribunal consideró que los menores deberían de acompañar a su madre a Francia. La madre logró llevarse a uno de sus hijos (denominado A y objeto de este procedimiento) a Francia mientras que el otro niño se quedó en Grecia con su padre. Después de unas vacaciones en Grecia, el padre rehusó retornar al menor “A”, aun si este había vivido alrededor de tres años en Francia con su madre.

Dicho asunto es complejo, ya que existieron múltiples instancias civiles y penales interpuestas por ambas partes, tanto en Francia como en Grecia, que complicaron el caso en extremo. Es evidente que procedimientos penales obstaculizan el funcionamiento del CH1980, lo cual se hizo patente en este caso. El TEDH concluyó que las autoridades griegas tomaron las medidas que se podían razonablemente exigir de ellas, en vista del margen de apreciación con el que contaban, para cumplir con sus obligaciones positivas que se desprenden del artículo 8 del CEDH, y por tanto, no hubo violación de dicho artículo.

Cabe destacar que el voto disidente de la jueza finlandesa Koskelo ha considerado que dicha sentencia no es conforme al precedente de X c. Letonia y lo distorsiona, por ello critica dicha sentencia severamente.⁷⁰ Se coincide con la jueza Koskelo en que la sentencia de la mayoría omitió principios consagrados en X. c Letonia, en particular el párrafo 105, el cual indica que los jueces nacionales no están obligados a hacer un examen exhaustivo de la situación familiar. Y al contrario reitera que se debe hacer un examen exhaustivo, tal y como lo sugería el asunto Neulinger.⁷¹ Sin embargo, nos parece que dicho voto disidente adopta una postura legalista y algo rigorista. En particular, no coincidimos con la aseveración que

while the child’s best interests are a primary consideration, they must as such operate within the framework of proper and lawful procedures. A child’s best interests cannot serve as justification for the enforcement authorities to re-examine the substance of issues which have already been the subject of final adjudication by the competent courts.⁷²

Entendemos que desde una perspectiva intracomunitaria, es decir en el seno de la ue, la no ejecución de una decisión de retorno puede ser controversial y constituir una afrenta a la confianza mutua entre sus Estados miembros. No obstante, debe recordarse que a fin de salvaguardar las garantías del artículo 8 del CEDH, se debe efectuar un equilibro entre los intereses de los padres, del menor y del orden público.

Además de lo referido anteriormente, se considera que existen dos razones importantes en el análisis presentado. Primero, es indudable que los menores cuentan con el derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que les afecten, sin importar en qué instancia o estado se encuentren dichos asuntos o procedimientos, y que dicha opinión sea debidamente tomada en cuenta en función de la edad y madurez del niño,⁷³ derecho que se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, así como en otros instrumentos europeos.⁷⁴ En el presente caso, las autoridades griegas tomaron precisamente en cuenta la opinión del menor, ya que este contaba con trece años al momento del retorno.

Segundo, cuando existe una oposición severa del menor a ser retornado, como en el caso en concreto, se ha observado que un retorno de niños o adolescentes usando medidas coercitivas puede llevar a la imposibilidad de la ejecución de la sentencia en la práctica, ya que los menores pueden impedir el despegue del avión o causar que se aborte el vuelo.⁷⁵ Posteriormente, también puede suceder que sea imposible la convivencia entre el menor retornado y el padre o madre solicitante, debido a lo abrupto y violento del retorno.⁷⁶

Si bien ha existido controversia en torno a esta decisión en el contexto de la UE y se ha manifestado preocupación, de manera informal y extrajudicial, por parte de un miembro del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,⁷⁷ se considera en este texto que dicha sentencia llegó a la conclusión correcta. Dicha conclusión se puede justificar sin la necesidad de omitir principios consagrados en X c. Letonia, ya que no es necesario hacer un examen exhaustivo de la situación familiar y del niño para llegar a la conclusión referida. En efecto, es un principio inalienable de los niños el expresar su opinión y que dicha opinión sea tomada en cuenta en función de su edad y madurez. Es indudable que los niños son sujetos de derechos y han dejado de ser considerados como “objetos” que deban ser meramente transferidos de un lugar a otro. Además, el CH1980 tiene como principio rector el interés superior del menor tanto general (es decir, evitar sustracciones y prever un mecanismo para el retorno del menor), como en concreto cuando se invoquen excepciones. El CH1980 se centra, por tanto, en el menor y no es un mero mecanismo para resolver la situación conflictiva entre los padres.

En vista de lo anterior, todo parece indicar que por lo general las sentencias posteriores del TEDH han confirmado el entendimiento expuesto del CH1980 y la naturaleza restringida de las excepciones, por lo que son igualmente bienvenidas.

Es indudable que el papel que ha desempeñado el TEDH en la interpretación del CH1980 ha sido controversial. Lo anterior se debe a la incertidumbre que ha generado por las múltiples sentencias que han emitido tanto las secciones como la Gran Sala, así como la dificultad de dilucidar sus alcances concretos.

Si bien, a consideración de la autora, en un inicio —desde Neulinger— las sentencias emitidas por el TEDH fueron perjudiciales para el CH1980, porque desvirtuaron su objetivo, la sentencia de X c. Letonia (Gran Sala) disipó las dudas sobre los principios regidores de este en relación con las garantías tuteladas por el CEDH, y buscó una interpretación armónica entre ambos tratados.

Estos deben coexistir y ser interpretados de manera armónica. Una interpretación aislada del CH1980, sin referencia a los tratados aplicables sobre derechos humanos, se ha convertido en una práctica de antaño, y es por ello, que nos encontramos en una etapa evolutiva de este. Como lo indica el TEDH, el artículo 8 del CEDH debe leerse a la luz de los requisitos del CH1980, y de conformidad con las reglas y principios de derecho internacional aplicables en la relaciones entre los Estados contratantes.⁷⁸ Desde el análisis presentado también se propone lo contrario: el CH1980 debe leerse a la luz de los principios del CEDH (por lo menos en los Estados parte de este), los principios de derecho internacional y de la Convención de Naciones Unidas de 1989 sobre los Derechos del Niño.⁷⁹ Se considera que los tratados de derechos humanos que han sido generalmente adoptados tienen como fin proteger los mismos derechos que el CH1980 por lo que no deberían causar interpretaciones contradictorias.⁸⁰ A continuación, se exponen los principales criterios de X c. Letonia.

Primero, que el artículo 8 del CEDH debe leerse a la luz de los requisitos del CH1980 y de conformidad con las reglas y principios de derecho internacional aplicable. Por consiguiente, dichos tratados no tutelan derechos o garantías irreconciliables. De esta manera, el TEDH armoniza en 47 Estados las pautas a seguir en casos de sustracción de menores; esto es, a mi ver, uno de los grandes logros de este tribunal.

Segundo, el TEDH aclara que el párrafo 139 de la sentencia Neulinger no establece un criterio vinculante para los tribunales nacionales ni fija parámetros que deban ser cumplidos por estos, para una interpretación armónica del CEDH y el CH1980. Por consiguiente, se reitera que no se debe hacer un examen exhaustivo de la totalidad de la situación familiar y de una serie de elementos relativos al caso específico de sustracción internacional de menores. A fin de cumplir con las condiciones del TEDH especificadas en el asunto X c. Letonia, el tribunal requerido solamente deberá considerar verdaderamente los elementos que puedan constituir una excepción en virtud de los artículos 12, 13 y 20 del CH1980, en particular cuando se invoquen por una de las partes, y motivar su decisión; estos elementos deberán ser evaluados a la luz del artículo 8 del CEDH, a fin de permitir al TEDH verificar que dichos elementos fueron objeto de un examen efectivo y por tanto lo facultará a la supervisión europea que le fue encomendada, ya que su objetivo no es sustituir a los jueces nacionales.⁸¹

Tercero, desde la perspectiva procesal parece relevante recalcar dos criterios. Por un lado, el TEDH ha asentado la necesidad de proveer medidas de protección al restituir a un menor a su país de residencia habitual. Por otro, ha indicado la necesidad de recabar pruebas de oficio cuando se invoquen las excepciones, sobre todo el artículo 13, y así lo permita el derecho interno del Estado requerido. Si bien otorgar protección a los más vulnerables de oficio, como a los niños, es discutible en algunos foros, sobre todo en asuntos de derecho de familia, dicha postura del TEDH es un gran avance en la protección de la niñez. Esta política tiene como médula la percepción del Estado ante la sociedad, por lo que variará dependiendo del Estado interviniente. Dicho esto, si el derecho nacional no permite recabar pruebas de oficio, dudamos que el TEDH estime que los derechos tutelados en el CEDH hayan sido infringidos dado que no existiría fundamento jurídico para hacerlo.

Cuarto, es menos probable, sin embargo, que el TEDH ordene un retorno del niño, o bien que considere a un Estado parte como infringiendo el CEDH a menos de que ordene un retorno del niño, debido al posible transcurso del tiempo desde el traslado o retención (ya que el principio de celeridad es de suma importancia para el debido funcionamiento del CH1980), ya que se debieron agotar todas las instancias correspondientes, y el niño probablemente se encuentra integrado en su nuevo ambiente. Además de que en caso de constatarse una violación, el TEDH generalmente se restringe, en este tema, a otorgar una compensación monetaria a cargo del Estado demandado (así como el reembolso de los gastos incurridos en caso de ser procedentes).

Finalmente, se observa que, tras casi seis años del fallo de la Gran Sala en X c. Letonia, el TEDH viene manteniendo los principios plasmados en dicha sentencia. De la investigación presentada de las sentencias recientes del TEDH, solo se advirtió una sentencia que podría ser no conforme a los principios de X. c. Letonia, el asunto M.K. c. Grecia. Sin embargo, se considera que la conclusión alcanzada en dicha sentencia fue correcta. Por lo que se augura que la interpretación armónica del CEDH y del CH1980 perdurará en el tiempo.

Para citar este artículo:: Celis Aguilar, María Mayela. “El papel controversial del TEDH en la interpretación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Especial referencia a los casos Neulinger y Shuruk c. Suiza y X c. Letonia”. Anuario Colombiano de Derecho Internacional (acdi) 13, (2020): 209-249. http://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.8476