Resumen: En derecho penal internacional, el delito de destrucción del patrimonio cultural puede constituir un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad bajo la modalidad de persecución. Los estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y de la Corte Penal Internacional han configurado este tipo delictivo de manera diversa. A través del análisis crítico del derecho positivo y de la jurisprudencia de ambos tribunales, el presente artículo pone en evidencia las carencias del sistema de protección establecido, así como las distintas interpretaciones jurisprudenciales que han desafiado la eficacia del principio de legalidad. A la luz de lo anterior, se sugiere la adopción de varios mecanismos con el fin de mitigar las deficiencias y reforzar la seguridad jurídica en este ámbito.
Palabras clave: Destrucción del patrimonio cultural, derecho penal internacional, tribunales penales internacionales, principio de legalidad.
Abstract: In international criminal law, the crime of destruction of cultural heritage can constitute either a war crime or a crime against humanity under the form of persecution. The statues of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia and the International Criminal Court have configured this crime diversly. Through a critical analysis of the positive law and the caselaw of both tribunals, this article highlights the shortcomings of the current system of cultural heritage protection, as well as the different judicial interpretations that have challenged the effectiveness of the principle of legality. Considering the above, it suggests the adoption of several mechanisms in order to mitigate these deficiencies and strengthen legal certainty in this realm.
Keywords: Destruction of cultural heritage, international criminal law, international criminal tribunals, principle of legality.
Resumo: No direito penal internacional, o delito de destruição do patrimônio cultural pode constituir crime de guerra ou crime contra a humanidade na modalidade persecutória. Os estatutos do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia e da Corte Internacional de Justiça configuraram esse tipo de crime de diferentes maneiras. Através da análise crítica do direito positivo e da jurisprudência de ambos os tribunais, este artigo destaca as deficiências do sistema de proteção estabelecido, bem como as diferentes interpretações jurisprudenciais que têm questionado a eficácia do princípio da legalidade. Diante do exposto, sugere-se a adoção de diversos mecanismos para mitigar essas deficiências e, assim, reforçar a segurança jurídica nessa área.
Palavras-chave: Destruição do patrimônio cultural, direito penal internacional, tribunais penais internacionais, princípio da legalidade.
Artículos
Entre el mito y la legalidad: el delito de destrucción del patrimonio cultural en el derecho penal internacional
Between Myth and Legality: The Crime of Destruction of Cultural Heritage in International Criminal Law
Entre o mito e a legalidade: o crime de destruição do patrimônio cultural no direito penal internacional
Recepción: 05 Octubre 2021
Aprobación: 10 Agosto 2022
El patrimonio cultural, en su dimensión común y global, es objeto de protección jurídica a nivel internacional.1 El conjunto de convenciones, recomendaciones y otras resoluciones de las organizaciones internacionales dedicadas a su protección demuestra la importancia que tiene para la comunidad internacional.2 Dado su carácter colectivo e intergeneracional y lo irremplazable de los distintos bienes que lo conforman, su destrucción tiene un impacto no solo en nuestro sentido compartido de humanidad, sino también, y con mayor énfasis, en el sentimiento de pertenencia e identidad de las comunidades locales.3
A partir de esta configuración, no es de extrañar que la mayoría de los Estados hayan tipificado la destrucción del patrimonio cultural como un delito en sus respectivos ordenamientos jurídicos.4 Por su parte, en el derecho internacional cabe distinguir dos regímenes diferenciados desde los que se aborda la prohibición de llevar a cabo la destrucción intencional del patrimonio cultural. En situaciones de conflicto armado, esta se encuentra en los diversos tratados y costumbres que conforman el derecho internacional humanitario (DIH),5 algunas de cuyas cláusulas aparecen reflejadas en los estatutos de las diferentes cortes y tribunales penales internaciona-les.6 En tiempos de paz, dicha prohibición solo aparece, sensu stricto, en la Declaración de 2003 sobre la Prohibición de Destrucción Intencional del Patrimonio Cultural (Declaración de 2003)7 y en varios de los tratados celebrados con el auspicio de la Unesco, circunscritos a aquellos bienes culturales que delimitan su propio alcance.8
Más allá del corpus iuris descrito, el presente artículo llama la atención sobre las tensiones que se dan entre el carácter fragmentario9 y, en ocasiones, contradictorio10 del régimen de protección internacional del patrimonio cultural y la necesaria aplicación del principio de legalidad en el ámbito de la responsabilidad penal internacional del individuo. En primer lugar, se abordan distintas cuestiones teóricas en relación con la calificación penal del acto de destrucción del patrimonio cultural, limitando el análisis a su dimensión tangible o material. Le sigue un análisis crítico del tratamiento que han dado a dichas actuaciones los tribunales internacionales que, hasta el momento, han enjuiciado causas relacionadas: el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) y la Corte Penal Internacional (CPI). Por último, se plantean varias estrategias argumentativas tendentes a reforzar la protección jurídica del patrimonio cultural en este ámbito.
En el derecho penal internacional (DPI), la destrucción del patrimonio cultural puede subsumirse en dos figuras diferentes, siempre que se den los elementos contextuales del tipo penal correspondiente: en la figura del crimen de guerra o en la del crimen de lesa humanidad bajo la modalidad de persecución.11 Si bien desde la década de 1940 han existido voces a favor de contemplar una modalidad de genocidio cultural12 -posibilidad que fue abordada en los travaux préparatoires de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio-,13 su inclusión fue finalmente rechazada.14 Aunque cincuenta años más tarde se reabriera el debate,15 actualmente la destrucción del patrimonio cultural de una determinada comunidad solo tiene valor probatorio del mens rea requerido en el delito de genocidio,16 sin que aún sea posible hablar de una modalidad delictiva en sí misma.
Previo al análisis de ambos tipos, conviene hacer la siguiente observación. El patrimonio cultural, como bien jurídico protegido en el DPI, no se corresponde con aquel protegido por la Convención de La Haya de 1954, el principal tratado que rige esta cuestión en caso de conflicto armado. Al limitar el alcance del crimen de guerra a la destrucción de los edificios dedicados a la religión, la educación y las artes, y a los monumentos históricos,17 el Estatuto de Roma (ER) excluye los monumentos arquitectónicos -no destinados a los usos enunciados- o de arte, así como los yacimientos arqueológicos, los manuscritos, libros u otros muebles o inmuebles de gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos.18 Es más, excluye las obras de arte que el Estatuto del TPIY sí contempla en su artículo 3 (d).
Así, al establecer una lista taxativa de dichos bienes culturales, el ER restringe la competencia de la CPI en la protección del patrimonio cultural cuando constituye un crimen de guerra, circunstancia que no se da cuando se trata de un crimen de lesa humanidad. En efecto, dado que el bien jurídico protegido por el subtipo de persecución no es el patrimonio cultural en sí, sino los derechos fundamentales del individuo, grupo o comunidad con una identidad propia, es posible argumentar que su destrucción vulnera gravemente el derecho a participar en la vida cultural y la posibilidad de ejercer su libertad de expresión y de culto o religión. Estas cuestiones serán objeto de desarrollo en las siguientes líneas.
La destrucción del patrimonio cultural como crimen de guerra aparece tipificado en el artículo 8, apartado 2, subapartados (b) (ix) y (e) (iv) del ER y en el artículo 3 (d) del Estatuto del TPIY. Ambos preceptos exigen que la destrucción intencional del patrimonio cultural venga determinada por el contexto de un conflicto armado;19 de lo contrario, dicha destrucción solo podrá considerarse un delito en el ámbito doméstico o un crimen de lesa humanidad si se dan las condiciones para ello.20
Una primera aproximación a ambos preceptos pone de manifiesto un trato diferencial de los bienes culturales respecto de otros bienes de carácter civil, que dispone al efecto una suerte de lex specialis acorde con el mayor desvalor de la conducta delictiva21. Ahora bien, ambos estatutos equiparan la destrucción de los bienes culturales con la de los establecimientos dedicados a la beneficencia; si bien el ER va más allá al abarcar los hospitales y otros lugares donde pueden tratarse enfermos y heridos. Esta circunstancia ha suscitado las críticas de la doctrina al considerar que el ER realza el uso civil de los bienes culturales protegidos en vez de su carácter cultural,22 precisamente lo que los hace dignos de una protección especial.
A la luz de esta configuración surge una duda esencial: piénsese en establecimientos multifuncionales donde se llevan a cabo actividades artísticas o culturales, a la par de actividades productivas -lo que comúnmente se denominan centros polivalentes-, ¿entran estos dentro del ámbito de aplicación de esta lex specialis? La respuesta sería mucho más sencilla si el ER no hiciera depender la protección del patrimonio cultural del propósito o destino asignado al edificio en cuestión. Los redactores podrían haber atajado esta problemática si, siguiendo lo dispuesto en la Convención de La Haya de 1954, hubieran apelado a su "gran importancia" para los pueblos, es decir, al valor cultural intrínseco de estos bienes sin la necesidad de establecer una proporción entre su uso civil y cultural.
Ahora bien, sin una definición unívoca sobre la cultura y lo cultural, ¿a quién se debe consultar qué bienes tienen "gran importancia" cultural y cuáles no?23 ¿Coincide el patrimonio cultural de gran importancia del Estado con el de aquellas minorías étnicas, religiosas o nacionales que habitan su territorio? Si no es así, ¿debe el DPI ignorar su destrucción? Teniendo en cuenta que en la práctica los Estados no identifican o registran todos y cada uno de los bienes que forman parte del patrimonio cultural de la población,24 resulta difícil para los contendientes conocer estas circunstancias.25 De ahí la necesidad, vislumbrada por la doctrina, incluida en los tratados más recientes del derecho internacional del patrimonio cultural, de incorporar en los procesos de selección del patrimonio cultural protegido a las distintas comunidades locales.26
Asimismo, cabe destacar que la configuración jurídica del crimen de guerra sanciona las actuaciones dirigidas específicamente contra los bienes culturales recogidos en el tipo. No obstante, al comprender bienes inmuebles en los que necesariamente se desarrollan actividades humanas, parece discutible la calificación de este delito como un mero delito contra la propiedad y no como un delito pluriofensivo, dirigido también contra las personas cuya vida, en sentido físico o espiritual, depende de la existencia material de tales sitios.27 Solo mediante el reconocimiento de esta dimensión podrá expresarse el desvalor completo de la acción.
Por otro lado, el Estatuto del TPIY proscribe la "toma, destrucción o daño deliberado" de los bienes culturales jurídicamente protegidos, mientras que el ER sanciona "dirigir intencionalmente ataques" contra los mismos. Esto es, mientras que el primero configura la destrucción del patrimonio cultural como un delito de resultado, en el segundo aparece como un delito de mera actividad.28 Es cierto que la necesidad de probar el mens rea -la intención del autor de dirigir un ataque contra dichos bienes culturales sin este mismo resultado material-, parece una tarea más compleja que la de extraer este elemento subjetivo de unos hechos consumados.29 Sin embargo, sancionar la mera actividad delictiva permite emprender una actuación preventiva frente al daño o destrucción del bien jurídico protegido, en la medida que no requiere de la existencia de un resultado dañoso. Este mecanismo resulta idóneo para bienes jurídicos como el patrimonio cultural, cuya destrucción supone una pérdida irreversible del acervo cultural de la humanidad.
Quizá por esta razón, y a pesar de la literalidad del artículo 3. (d) del Estatuto del TPIY, el propio tribunal, en su jurisprudencia, amplió su alcance a aquellos "actos hostiles dirigidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos" (cursivas fuera del original).30 Por lo tanto, al desvincular la punibilidad del acto de la efectiva causación del daño, el TPIY acabó por concebir este delito como un delito de mera actividad. De esta manera, su tipificación expresa en el ER presenta mayores ventajas no solo en la protección del patrimonio cultural, sino también a la luz del principio de legalidad.
Por último, en relación con la excepción militar en la destrucción del patrimonio cultural, en el caso Fiscalía c. Strugar, la Sala de Primera Instancia II del TPIY acuñó el término "fines militares" para hacer referencia a la excepción de la protección del patrimonio cultural.31 La vaguedad del concepto "fines", no obstante, facilitó una interpretación amplia de esta circunstancia,32 lo que supone, en la práctica, que la destrucción del patrimonio cultural constituye, prima facie, un daño colateral legítimo en el trascurso de la contienda. Todo ello con una salvaguardia: el hecho de que determinados bienes culturales se encuentren en las inmediaciones de los objetivos militares no justifica su destrucción, pues es su uso, y no su simple localización, la que determina la pérdida de su protección especial.33 Por su parte, el ER excluye de la categoría de crimen de guerra aquellos ataques dirigidos contra bienes culturales que constituyan objetivos militares, sin mencionar el esquema de inmunidad diferenciada previsto en la Convención de La Haya de 195434 y su Segundo Protocolo.35 Esta ausencia, aunque lamentable, no resta mérito a la concreción de la excepción prevista que habla de "objetivos" -lo que permite acudir a la definición prevista en el artículo 1 del Protocolo Adicional II-36 y no de meros "fines" militares.
De esta configuración se derivan dos consecuencias principales: la primera, el establecimiento de una presunción a favor del uso civil, en contraposición al uso militar, de todo bien cultural;37 la segunda, la puesta en entredicho de la eficacia de esta disposición al no prever la criminalización de la conducta de quienes, en primera instancia, utilizan determinados bienes culturales en apoyo del esfuerzo militar,38 limitando así la función disuasoria y preventiva del DPI en este sentido.
A diferencia de lo que ocurre con los crímenes de guerra, el crimen de lesa humanidad, tipificado en el artículo 7 del ER y el artículo 5 del Estatuto del TPIY, es susceptible de ser cometido tanto en caso de conflicto armado,39 como en tiempos de paz.40 A pesar de la literalidad del artículo 5 del Estatuto del TPIY, que requiere que los hechos hayan sido cometidos "en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno", el TPIY prescindió de este requisito en el caso Fiscalía c. Tadic con base en lo establecido en el derecho internacional consuetudinario.41
Con todo, los actos de destrucción o daño contra el patrimonio cultural no pueden ser considerados un crimen de lesa humanidad per se, salvo que hayan sido cometidos en conexión con alguno de los tipos penales que este incluye "como parte de un ataque generalizado o sistemático".42 En consecuencia, el TPIY ha subsumido estas actuaciones en la modalidad de persecución43 y, aunque la CPI aún no ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, resulta plausible vaticinar que llegará a la misma conclusión.44
Según el artículo 5 (h) del Estatuto del TPIY, el tribunal es competente para juzgar a los presuntos responsables del delito de persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, siempre y cuando sean cometidos contra la población civil.45 En el caso del ER, el artículo 7. 1. (h) amplía la competencia de la CPI mediante una cláusula abierta que añade "motivos nacionales, étnicos, culturales, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional", lo cual abarca potencialmente cualquier situación en que la destrucción del patrimonio cultural se lleve a cabo dentro de un marco persecutorio.
Aunque el apartado (h) requiere la persecución de "un grupo o colectividad con identidad propia",46 para que una conducta integre el tipo sería suficiente con el ataque a un solo individuo en atención a su membresía a dicho grupo o colectividad. Asimismo, la conducta debe cometerse en relación con otros crímenes de competencia de la CPI,47 lo que incluye la destrucción del propio patrimonio cultural previsto en el artículo 8. 2. del ER, actuación que acerca más el tratamiento de este delito como pluriofensivo.
En referencia a los elementos del tipo específico de persecución, la Sala de Primera Instancia II del TPIY sostuvo, en el caso Fiscalía c. Dordevic:
el delito de persecución consiste en un acto u omisión que: [i] discrimina de facto y niega o viola un derecho fundamental establecido en derecho internacional convencional o consuetudinario (actus reus); y [ii] que es llevado a cabo deliberadamente con la intención de discriminar con base en alguno de los motivos enumerados, específicamente, la raza, la religión o motivos políticos (mens rea).48
Esta interpretación, que aparece en causas posteriores,49 establece un mens rea doble: es deber de la Fiscalía probar la intención en la comisión del hecho delictivo y la intención específica discriminatoria por las causas mencionadas.50
La Sala de Primera Instancia del TPIY ha inferido la intencionalidad básica del tipo a partir de los métodos utilizados para llevar a cabo la destrucción de los bienes culturales protegidos, señalando como tales los explosivos, la maquinaria pesada o el fuego.51 En cuanto a la intencionalidad específica del tipo, quedó patente por la vinculación de los monumentos y los edificios destruidos con la religión musulmana y, en ocasiones, con la nacionalidad croata,52 bosnia53 o albanokosovar54 de las víctimas. Dos circunstancias que reforzaron esta conclusión fueron, en el caso Fiscalía c. Krajisnik, la orden expresa del ejército serbio a los bomberos de no apagar el fuego de la mezquita de Brcko,55 y en el caso Fiscalía c. Mladic, el hecho de que los bienes culturales serbios hubieran sido cuidadosamente excluidos de los ataques.56
En resumen, en la determinación del elemento subjetivo, la jurisprudencia del TPIY ha recurrido a numerosos elementos fácticos cuya ponderación depende de las circunstancias de cada caso, aunque enfatiza la importancia de los medios utilizados para llevar a cabo la destrucción o daño. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando dichos ataques se dirigen contra un determinado bien cultural por los valores que representa, sin que exista la intención de afectar con ello a un individuo, grupo o colectividad con identidad propia? ¿Sobre qué criterios podría sostenerse la intención discriminatoria de actos iconoclastas ante la CPI, cuando son llevados a cabo por grupos terroristas como Al Qaeda57 o ISIS,58 cuyo único objetivo es desafiar los valores occidentales a través de la eliminación de sus símbolos materiales?59 La respuesta a estas cuestiones remite, inevitablemente, al derecho penal nacional, relegando este tipo de actuaciones a una esfera que no llega a reflejar el carácter internacional de estas nuevas amenazas contra el patrimonio cultural, razón por la cual convendría replantear su configuración a la luz de estos nuevos escenarios.
Las cortes y los tribunales penales internacionales tienen competencia para conocer de la comisión de los crímenes de transcendencia internacional que, de manera cualitativa o cuantitativa, revelan una mayor gravedad.60 Respecto del delito de destrucción del patrimonio cultural material no existen criterios claros que permitan afirmar la concurrencia de este requisito. Por esta razón, la doctrina ha puesto de manifiesto la necesidad de vincular la mayor o menor gravedad de los actos de destrucción con los diferentes sistemas de protección que brindan los instrumentos de DIH.61 Esta vinculación, no obstante, conduce a un resultado indeseable, pues los bienes inscritos en el Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial son escasos y no incluyen todos los sitios Patrimonio Mundial de la Unesco ni otros de igual relevancia cultural.62
Es en este punto que la CPI y el TPIY han tenido que desplegar una actividad jurisprudencial más intensa, recurriendo en ocasiones a la Lista del Patrimonio Mundial,63 aunando así los instrumentos de derecho internacional del patrimonio cultural y del DPI. Con el fin de sentar una premisa que permita prever la admisibilidad de estos asuntos, a continuación, se presenta un análisis pormenorizado de dicha jurisprudencia. Ello posibilitará, posteriormente, observar cómo influye la gravedad del delito en la determinación de la pena.
El artículo 17. 1. (d) del ER requiere que los asuntos que le sean sometidos tengan una gravedad suficiente como para justificar la adopción de otras medidas;64 de lo contrario, las causas serán inadmisibles.65 Ante la comisión del delito de destrucción del patrimonio cultural, la Oficina de la Fiscalía de la CPI ha aplicado un enfoque holístico en el examen previo de admisibilidad. Para ello, ha tenido en cuenta cuatro aspectos principales: [i] la escala del daño, [ii] su naturaleza, [iii] la forma de su comisión y [iv] el impacto sobre las víctimas.66 Se trata, de nuevo, de circunstancias de facto cuya valoración depende de cada caso concreto.
Al respecto, la Fiscalía recomienda adoptar una perspectiva centrada en el valor cultural del bien jurídico protegido junto con el daño material infligido,67 con lo que avanza hacia la dirección apuntada por la doctrina.68 Considera así que los ataques dirigidos contra los bienes culturales en el sentido de la Convención de La Haya de 1954 o de los Protocolos Adicionales de 1977 y contra aquellos que son Patrimonio Mundial pueden calificarse de especialmente graves con independencia de la funcionalidad y la consideración que de dichos objetos tenga la comunidad local. Ahora bien, entiende que tampoco debe obviarse el significado cultural que tienen estos bienes para la comunidad local, la humanidad en su conjunto o ambas.69
La Fiscalía trata de librarse así de un sistema basado en la subjetividad del valor cultural del patrimonio para centrarse en un sistema objetivo basado en su inclusión en listas, inventarios y registros, aunque estos no sean exhaustivos.70 Ahora bien, la aplicación de esta presunción en el estadio previo de admisibilidad, ignorando los aspectos de derechos humanos ligados al patrimonio cultural,71 resulta útil solo cuando la actuación pueda calificarse de crimen de guerra, pues prescinde del nexo con una privación intencional y grave de los derechos fundamentales y un ánimo discriminatorio contra un determinado individuo, grupo o comunidad. Aun así, una aplicación estricta de este planteamiento es contraproducente si lo que se busca es un tipo de justicia material, pues excluye todos aquellos elementos del patrimonio cultural material que tienen una relevancia especial para un grupo o comunidad determinados, sin ser de facto reconocidos como tal por un instrumento internacional.
No obstante, la realidad es que, en la medida en que la consideración conjunta de las dimensiones material e inmaterial del patrimonio cultural no aparece en ninguno de los tratados de DIH ni en los estatutos relevantes,72 su apreciación en el estadio previo de admisibilidad supondría una infracción del principio de legalidad penal. Por esta razón, y hasta que no se equipare esta protección del patrimonio cultural con la dispuesta por los instrumentos de derecho internacional del patrimonio cultural -que actualmente abarca sus aspectos tangibles e intangibles-,73 solo se deberían tener en cuenta las consecuencias sobre la población local en el cálculo de las respectivas reparaciones.74 Por tratarse de una proposición teórica, conviene analizar cómo el TPIY y la CPI han lidiado con esta cuestión en sus jurisprudencias.
La Sala de Primera Instancia del TPIY ha evaluado la gravedad de los actos de destrucción del patrimonio cultural desde varias perspectivas. En el asunto del bombardeo del casco antiguo de Dubrovnik, la especial gravedad del hecho fue determinada por el alcance que esta destrucción tuvo sobre las víctimas directas e indirectas del ataque. Así, en el caso Fiscalía c. Jokic, la Sala recurrió a la Lista del Patrimonio Mundial para justificar lo "especialmente ilícito" de la conducta del acusado, teniendo en cuenta que se trataba de patrimonio "vivo" e incluía diversos edificios donde residía la población civil.75 En la medida en que el casco antiguo de Dubrovnik era considerado, en el momento de los hechos, un conjunto arquitectónico excepcional, ilustrativo de una etapa importante de la historia del ser humano, su destrucción supuso no solo un ataque contra el patrimonio de la comunidad local y la región -víctimas directas-, sino también contra el patrimonio de toda la humanidad en su conjunto -víctima indirecta-.76
Aunque los ataques contra los sitios del Patrimonio Mundial son natural y particularmente graves, el TPIY ha prescindido en ocasiones de esta lista para evaluar la gravedad del delito de destrucción del patrimonio cultural. Más allá de lo dispuesto en la Convención de La Haya de 1954 y en los Protocolos Adicionales de 1977, en el caso Fiscalía c. Kordic y Cerkez, la Sala de Apelaciones sostuvo que el artículo 3. (d) del Estatuto del TPIY se refiere a todos "los bienes cuyo valor transciende las fronteras geográficas, son únicos en su naturaleza y están íntimamente asociados a la historia y a la cultura de una población".77 Esta concepción amplia del bien jurídico protegido permitió al tribunal considerar que la destrucción de edificios dedicados a la educación resultara lo suficientemente grave como para constituir un crimen de guerra.
Por último, cabe destacar que, en general, el TPIY ha establecido un umbral de gravedad tan bajo, que difícilmente podría aplicarse en caso de destrucción o daño a bienes de carácter meramente civil.78 Por ejemplo, en el caso Fiscalía c. Hadzihasanovic y Kubura, la Sala concluyó que la van-dalización de instituciones religiosas, la ejecución de grafitis y el daño a los cuadros, estatuas, frescos, vidrieras o instrumentos musicales situados en su interior constituía evidencia suficiente para poder admitir la causa y calificar los actos como un crimen de guerra.79
Por su parte, la CPI también ha recurrido a la Lista del Patrimonio Mundial para determinar la gravedad del hecho delictivo en la decisión Fiscalía c. Al Mahdi. Este caso es el primero y único hasta la fecha que aborda el delito de destrucción intencional del patrimonio cultural material como crimen de guerra ex artículo 8 (2) (e) (iv) del ER. También es el único caso en el que se enjuicia una causa relativa, solo y exclusivamente, a la destrucción del patrimonio cultural, estableciendo así unas pautas más claras sobre los elementos que han de tenerse en cuenta a la hora de valorar la gravedad del hecho delictivo, la determinación de la pena individual y del modo y de la cuantía de la reparación correspondiente.80
Al Mahdi, comandante integrante de Ansar Dine y cabecilla del grupo Hesbah durante la guerra civil en Malí,81 fue acusado de dirigir varios ataques contra diez mausoleos en Tombuctú,82 nueve de los cuales formaban parte de la Lista del Patrimonio Mundial de la Unesco.83 Al evaluar la gravedad del hecho, la Sala de Primera Instancia VIII puso de relieve la gran importancia que tenían dichos mausoleos para la población de Tombuctú. No solo reflejaban su compromiso con el islam, sino que jugaban un papel psicológico clave en la población, la cual profesaba por aquellos una gran admiración y sentimiento de apego.84 Por lo tanto, no se trataba de un mero ataque contra varias construcciones religiosas, estas tenían un valor simbólico y emocional de cierta envergadura para la comunidad local.85 Concluyó la Sala que el delito por el que se juzgaba a Al Mahdi era de "gravedad significativa".86
La ponderación de las circunstancias que realiza la CPI para determinar la gravedad del hecho delictivo logra equilibrar las consecuencias de la destrucción de los bienes culturales para las víctimas y el valor cultural del bien jurídico protegido, reduciendo así la necesidad de depender del sistema de listas establecido por la Convención del Patrimonio Mundial. De ahí que la destrucción del mausoleo Sheikh Mohamed Mahmoud Al Arawani -que no se hallaba inscrito en ninguna lista, pero que formaba parte integral de la vida religiosa de los habitantes de Tombuctú- fuera incluido en la causa.87 Aun así, no queda claro si de haberse tratado únicamente de la destrucción de este último mausoleo los hechos investigados hubieran superado el umbral de gravedad necesario. La practicidad de la Política sobre Patrimonio Cultural de la Oficina de la Fiscalía en este sentido está aún por comprobar.
La destrucción o daño del patrimonio cultural como acto subyacente del delito de persecución requiere que dicha destrucción tenga una gravedad equivalente a otros actos subsumibles en el tipo,88 lo cual depende de la naturaleza y la extensión del ataque.89 Cuando se trata de bienes culturales, esta gravedad viene dada, según la jurisprudencia del TPIY, por su carácter indispensable, al ser activos vitales que dan sentido a la vida de una comunidad o población determinada.90 Se trata así de un criterio distinto al utilizado en los casos de destrucción del patrimonio cultural como crimen de guerra. Existen casos ante el TPIY donde tanto la naturaleza del conflicto, como la extensión de la destrucción del patrimonio cultural, no han dejado lugar a dudas.91
Atendiendo a esta caracterización, frente escenarios de menor entidad, ¿podría un solo acto, dirigido contra un solo bien cultural, alcanzar este umbral de gravedad? ¿Incluso si dicho acto se cometiera en tiempos de paz? En un primer momento, la Sala de Primera Instancia del TPIY impuso un umbral de gravedad tan alto para conocer de este delito, que requería la concurrencia de actos de destrucción reiterados o sistemáticos, reveladores de un patrón de violaciones masivas.92 Posteriormente, empero, la misma Sala rebajaría esta exigencia y plantearía una vía alternativa para facilitar la subsunción de los actos de destrucción del patrimonio cultural en el delito de persecución.
Según la Sala, la naturaleza grave de la acción delictiva debe apreciarse cuando sea cometida en conjunción con otras actuaciones que atenten contra los derechos fundamentales básicos,93 sin necesidad de que aquélla se repita en el tiempo ni tenga una escala determinada. Por lo tanto, parece que la mera destrucción del patrimonio cultural, aunque conlleve la violación de los derechos económicos, sociales y culturales de un individuo, grupo o comunidad, no es suficiente para entender la naturaleza grave del delito subyacente. En este sentido, la importancia intrínseca del patrimonio cultural pierde toda su relevancia a efectos de determinar la gravedad de este delito.
En definitiva, de la jurisprudencia examinada hasta ahora, se deduce la conveniencia de incorporar un esquema de presunciones alternativas en este estadio previo de admisibilidad que tenga en cuenta tanto los sistemas internacionales de listas y registros, como los aspectos de derechos humanos vinculados a los diversos bienes culturales para regular una práctica que hasta ahora se ha venido aplicando de facto en vulneración del principio de legalidad.
Las salas del TPIY rechazaron el argumento según el cual el acto de destrucción del patrimonio cultural debe ser castigado con mayor severidad si se trata de un crimen de lesa humanidad, pues el factor más importante es la gravedad del hecho delictivo, no su clasificación objetiva.94 Por su parte, la Sala de Primera Instancia de la CPI ha resaltado que "aunque sean intrínsecamente graves, los delitos contra la propiedad son generalmente de menor gravedad que los delitos contra las personas",95 asunción que resulta problemática si se aplica a los delitos contra el patrimonio cultural,96 pues ignora la doble dimensión, material e identitaria, que tienen este tipo de bienes, que han sido como tal reconocidos por la propia jurisprudencia de la CPI. Es más, al abordar la gravedad del elemento objetivo,97 y a fin de determinar la pena correspondiente, la Fiscalía de la CPI ha reiterado lo anteriormente dispuesto por la jurisprudencia del TPIY: el deber de tener en cuenta tanto el grado del daño material producido al bien cultural protegido como su significado cultural, con énfasis en el estatus de las víctimas.98
Las salas de primera instancia del TPIY en los casos Fiscalía c. Jokic y Fiscalía c. Strugar tuvieron en cuenta el estatus especial del casco antiguo de Dubrovnik como Patrimonio Mundial en la ulterior evaluación de la gravedad del hecho delictivo, excluyéndolo como posible circunstancia agravante.99 Todo ello sin perjuicio del carácter especialmente destructivo del ataque: más de cien edificios, incluidos varios segmentos de las murallas,100 monasterios, iglesias, una mezquita, una sinagoga y varios palacios101 fueron completamente destruidos o sufrieron diversos daños. Las salas manifestaron que, a pesar de que fuera posible restaurar los edificios, ello no supondría su retorno a las condiciones previas a los ataques, porque el material original e históricamente auténtico se habría perdido, lo que disminuye parte del valor inherente de estas construcciones. Ello explica que, aunque exista dicha posibilidad, esta no constituya una circunstancia atenuante a favor de los acusados.102
En el caso Fiscalía c. Prlic et al., la Sala de Primera Instancia III calificó la destrucción del Puente Viejo de Mostar como un delito de persecución.103 Al evaluar la gravedad del hecho, destacó que el ataque se dirigiera específicamente contra una construcción de innegable valor cultural, histórico y simbólico para la población musulmana de Mostar,104 razones por las cuales se encontraba pendiente de ser inscrito en la Lista del Patrimonio Mundial de la Unesco;105 estatus que no consiguió hasta su reconstrucción post bellum en 2005.106 Ello produjo la violación, en opinión de la Sala, de los derechos básicos a la "vida, la dignidad humana, la libertad y la propiedad" de aquella.107 Esta decisión fue posteriormente revertida por la Sala de Apelaciones, la cual entendió que el puente constituía un objetivo militar y, por lo tanto, un blanco legítimo de la contienda.108
En cuanto a la determinación de la pena, en atención a la naturaleza híbrida del TPIY, las salas recurrieron a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Penal de la República Federativa Socialista de Yugoslavia.
Al enjuiciar la profanación de los edificios religiosos, en el caso Fiscalía c. Hadzihasanovic y Kubura, la Sala de Primera Instancia del TPIY dio un mayor peso al valor espiritual que estos tienen para las víctimas que al alcance material de su destrucción.109 La Sala sostuvo que, en la medida en que estos valores van más allá de un solo individuo, su dimensión comunitaria hace que las víctimas en estos casos sean un grupo social o una comunidad determinada,110 lo que supone una mayor gravedad del injusto. Por su parte, en el caso Fiscalía c. Krajisnik, la Sala tuvo en cuenta las consecuencias socioeconómicas que la destrucción del patrimonio cultural pudo tener eventualmente sobre las víctimas o los grupos que indirectamente se vieron afectados por el acto destructivo.111
En relación con la destrucción del Puente Viejo de Mostar y las mezquitas en Mostar Occidental, la Sala de Apelaciones reconoció que tales ataques provocaron daños psicológicos y morales a la población musulmana residente,112 razón por la cual hubieran añadido un plus de gravedad en la determinación de la pena correspondiente. Sin embargo, estas mismas circunstancias no invalidaban, por sí mismas, la concurrencia de la excepción de necesidad militar. Aunque el impacto de esta actuación sobre la población local fuera desproporcionado en relación con la ventaja militar directa esperada con la destrucción del puente,113 ello no resultó motivo suficiente para afirmar la comisión de un delito de persecución.
La Sala de Primera Instancia VII de la CPI en el caso Fiscalía c. Al Mahdi adoptó una perspectiva mixta, que combina un enfoque relativista -destacando la importancia de los diez mausoleos para los habitantes de Tombuctú y para los descendientes de quienes guardaban allí a sus antepasados-; y un enfoque universalista -señalando la designación formal del lugar como Patrimonio Mundial y su valor universal, lo cual tuvo un impacto en la población general de Malí y en la comunidad internacional en su conjunto-. Esta cuestión ha suscitado un prolífico debate en torno a la conveniencia de esta perspectiva en el cálculo de la gravedad del delito y la reparación a las víctimas.114
Algunos autores abogan por que prime el enfoque relativista en la determinación de la gravedad del hecho delictivo, tanto en la fase previa de admisibilidad, como en la sentencia, con el fin de proporcionar una protección más amplia del patrimonio cultural.115 Según ellos, la admisibilidad y la evaluación del delito de destrucción del patrimonio cultural deben tener en cuenta el impacto que dicha destrucción tiene sobre las víctimas directas, esto es, la comunidad local cuya identidad se deprende de estos bienes, sin necesidad de que exista un impacto más general. La ventaja de esta postura es que proporciona una protección a las comunidades locales a través del DPI, especialmente a la luz de la proliferación de conflictos armados de carácter no internacional. Además, pone de manifiesto un elemento del injusto que ha pasado hasta ahora desapercibido en los crímenes de guerra, que es la intención de destruir la identidad de una población determinada.116 Sin embargo, resulta incoherente no mencionar a la comunidad internacional como víctima del delito cometido contra sitios inscritos en la Lista del Patrimonio Mundial, al menos una vez admitida la causa.
Otros sectores de la doctrina critican la primacía que la CPI dio al impacto que la comisión del delito tuvo sobre los individuos.117 Destacan que Al Mahdi fue acusado de haber cometido crímenes contra la propiedad, no contra las personas,118 por lo que la argumentación tendría que haber puesto un mayor énfasis en la primera y no tanto en las segundas. Esta crítica lleva a un resultado poco coherente: si únicamente se pusiera atención a la dimensión material del patrimonio cultural al dictar la sentencia, no habría un mayor desvalor en la acción delictiva si se compara con los actos de destrucción de la propiedad civil, por lo que no merecería una protección especial ni, por consiguiente, un castigo más severo. De hecho, llevándolo al terreno del absurdum, podría darse el caso que la CPI castigase con mayores penas a los autores de los delitos perpetrados contra "piedras y muros" que no revisten ninguna importancia para la población local, regional o mundial, en comparación con los autores de otro tipo de delitos. Los bienes culturales se protegen especialmente por el impacto que su destrucción tiene sobre las víctimas, por lo que más que reiterar su naturaleza de crimen contra la propiedad, convendría, precisamente, poner en duda dicha calificación estricta.
Como se ha demostrado a lo largo de este artículo, la configuración del delito de destrucción del patrimonio cultural en el DPI ha sido dispar. Esto ha tenido como consecuencia una aplicación casuística de la legislación internacional, lo que pone en entredicho el efectivo cumplimiento del principio de legalidad penal. Para combatir esta inseguridad jurídica, se ha puesto de manifiesto la necesidad de armonizar las disposiciones de esta rama del derecho internacional con aquellas del DIH, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional del patrimonio cultural. Es cierto que esta tarea no se encuentra libre de obstáculos, pues revisar el ER requiere que los Estados Parte acepten dichas modificaciones, que pueden resultar disuasivas para los Estados que aún no lo han ratificado. En todo caso, se ha destacado la oportunidad que tiene la Fiscalía de la CPI de reforzar la participación de las distintas comunidades locales en la valoración del bien jurídico protegido y del daño que supone su destrucción.
Ante todo, no obstante, conviene recordar que, si lo que se pretende es proteger el patrimonio cultural en su máxima extensión, existen otras herramientas útiles para educar al público general sobre la importancia de los bienes culturales, su preservación y el valor de los derechos humanos relacionados con estos.119 Aunque esencial, el enjuiciamiento de los actos de destrucción del patrimonio cultural no es un instrumento que pueda, por sí mismo, prevenir todos los ataques de los que es objeto, tanto en tiempos de guerra, como en tiempos de paz. Solo teniendo en cuenta esta premisa general se podrá llevar a cabo una ponderación legítima de los bienes jurídicos en juego: la libertad física de los victimarios y los derechos culturales de aquellas poblaciones que han visto desaparecer los vestigios de una historia que sienten como común y propia.