El caso Odyssey Marine Exploration Inc. v. Unidentified, Shipwrecked Vessel fue un litigio ante los tribunales de Estados Unidos referente al estatuto jurídico del pecio del buque Nuestra Señora de las Mercedes. Se trataba de un buque militar español hundido en 1804 a 100 millas náuticas al oeste de Gibraltar, en la plataforma continental portuguesa, mientras transportaba 17 toneladas de monedas de oro y plata de Lima a España.⁸ En el 2012, un tribunal de Estados Unidos falló a favor de España contra una empresa de salvamento de tesoros, Perú y 25 personas en relación con "the right to possession and ownership of more than $600,000,000,00 in silver specie", a la cual otorgó inmunidad soberana española.⁹

Interesante es el análisis que hace Losier del mencionado caso, al señalar que este reveló "a legal and ethical conundrum", compuesto por tres etapas que definen las controversias relacionadas con el cargamento de los buques coloniales de propiedad del Estado. La primera etapa comprende las controversias entre los salvadores de tesoros y los Estados del pabellón; la segunda abarca las controversias entre los Estados, a menudo los Estados predecesores (o del pabellón) y los Estados sucesores; y la tercera reúne las controversias entre los Estados sucesores, o entre los Estados sucesores y las comunidades o personas indígenas dentro de sus jurisdicciones.¹⁰ En la primera etapa, Odyssey estableció un precedente de uso de la inmunidad para resolver las controversias a favor de los Estados del pabellón, con un vínculo verificable con la carga y en oposición a los salvadores de tesoros. En cuanto a la cuestión de si la carga era separable del pecio, el tribunal sostuvo que, "in the context of a sunken military Spanish vessel, the cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes"¹¹ y que conceder a la carga "the same sovereign immunity protection as the vessel is also consistent with the heightened protection we grant sovereigns when there is a potential of injury to the sovereign's interest".¹²Odyssey demostró en esta primera etapa una evolución gradual del derecho, que tal y como analiza Scovazzi, es más notable en los tribunales de Estados Unidos. Sin embargo, en casos anteriores, los tribunales estadounidenses ignoraron la cuestión de la propiedad del Estado y la inmunidad de los buques españoles.¹³

El 17 de agosto de 1979, Cobb Coin Company, Inc. (Cobb Coin), una sociedad de salvamento con sede en Florida, presentó una demanda en almirantazgo ante el Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida. Cobb Coin declaró que había localizado "a few hundred feet from the shore of Florida", el lugar del naufragio de un buque que podría ser uno de los galeones españoles hundidos en 1715. Se creía que los restos pertenecían al buque almirante de la Flota de la Plata de 1715, conocida con dos nombres (San Cristo del Valle o Nuestra Señora de la Concepción). La sociedad demandante pidió al tribunal que determinara si era propietaria, en calidad de descubridora, de los artefactos recuperados del lugar del naufragio, o si en virtud de sus servicios de salvamento tenía derecho a una indemnización por salvamento apropiada. Tres días después de la demanda, Cobb Coin recuperó un cañón del lugar del naufragio. El Estado de Florida intervino en el procedimiento y solicitó un mandamiento judicial que impidiera a Cobb Coin seguir recuperando los restos del naufragio.

Florida sostuvo que, con arreglo a su legislación, en particular la Florida Archives and History Act de 1967, era propietario de todos los pecios situados en el límite de las aguas territoriales y pidió la restitución de los artículos que el demandante había recuperado. El 12 de octubre de 1979, el tribunal denegó la solicitud de Florida. A la espera de la decisión sobre el fondo de la cuestión, el tribunal ordenó únicamente que Cobb Coin permitiera a los agentes de Florida catalogar y autenticar los artículos recuperados del pecio.¹⁴ Al decidir el caso, el tribunal "proved to be fully sympathetic with the position of the salvor. Indeed, the decision rendered by the District Court can be considered as an almost absolute triumph of the assumption that the best use of underwater cultural heritage is for private commercial gain".¹⁵

Siguiendo el precedente del caso Atocha, el Tribunal de Distrito se atribuyó a sí mismo, en palabras de Scovazzi, "the role of a traffic policeman who had been granted (incidentally, by whom?) the duty to establish priorities among salvors competing for wrecks located in all the oceans and seas of the world".¹⁶ Señala el autor, citando la resolución del tribunal, que

[i]n summary, then, once a salvor who discovers and brings up an artefact from an identifiable wreck site initiates suit by taking that object into federal court, the court acquires jurisdiction not only to adjudicate the disposition of the article already within its territorial jurisdiction, but maritime jurisdiction (based on in personam principles) to adjudicate disputes between competing salvors, and in rem jurisdiction (coupled with in personam jurisdiction over the claimants) to dispose of all articles therefore brought up from that site.¹⁷

Asimismo, señala que los posibles derechos del Rey de España, el "original owner"¹⁸ de los artefactos, y sus sucesores "were bluntly disregarded".¹⁹ Incluso, se expone en Cobb Coin que el Rey "indeed attempted to salvage his wrecked ships, but abandoned the effort in l7l6".²⁰ De este modo, subraya Scovazzi que ninguna atención se prestó a la cuestión de si los buques de la Flota de la Plata de 1715 tenían la condición de buques de propiedad del Estado, y si ellos y su carga gozaban de algún tipo de inmunidad del Estado.²¹

En la segunda etapa, Losier expone que la inmunidad también resultó ser un arma de doble filo porque obstruyó la promulgación del derecho moderno y exacerbó la desigualdad soberana y judicial entre los Estados, al crear un impedimento de facto contra las reclamaciones del Estado sucesor, recompensando la explotación y prolongando los períodos de enriquecimiento injusto.²²

En la tercera etapa, la autora señala que la inmunidad también reafirmó la falta de disponibilidad de leyes para que los Estados no ribereños y los reclamantes privados persigan el cargamento, constitutivo de patrimonio cultural subacuático,²³ con el que también pueden tener un vínculo verificable.²⁴ Por otra parte, concluye Losier que Odyssey "proved immunity can advance the 2001 CPUCH (Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage)'s principles closer to customary law".²⁵

Al encubrir el cargamento con la inmunidad española, el tribunal planteó cuestiones relativas a los "derechos, títulos e intereses"²⁶ (en conjunto, "derechos de propiedad") sobre dicho cargamento a una jurisdicción, España, donde estaría protegido por la Convención de la Unesco de 200l.²⁷ Ordenando la entrega del cargamento a la jurisdicción del Estado del pabellón, el tribunal sentó un precedente²⁸ que podría, según Losier, trayendo a colación el asunto McElhinney: "block completely the judicial determination of a ... right [al cargamento de patrimonio cultural subacuático] without balancing the competing interests, namely those connected with the particular immunity and ... to the nature of the specific claim".²⁹ En tal sentido, la lectura que del caso hace la autora, es clara: "In the Second Stage, Spain used flag State immunity to quash foreign State jurisdiction over the disputed cargo in Odyssey and to preemptively obstruct successor States' claims to UCH-cargo found in its sunken galleons, irrespective of where they me located".³⁰

Volviendo al precedente señalado, Losier estima que no viola directamente el derecho internacional aplicable per se, sin embargo, y trayendo a colación el debate abierto por Scovazzi, viola el espíritu de numerosas convenciones internacionales y la tendencia evolutiva del derecho internacional consuetudinario, según el cual las reivindicaciones sobre bienes culturales se resuelven equitativamente "in deference to ethical principles".³¹

Tal espíritu quedó patente en la Asamblea General de Naciones Unidas, a través de su Resolución 3187 (xxvm) del 18 de diciembre de 1973 sobre la Restitución de las obras de arte a los países víctimas de expropiación.³² Aunque Odyssey proporcionó una base para resolver controversias en la primera etapa del enigma, dejó pendientes la segunda y tercera eta-pa.³³ Con respecto a esta segunda etapa, Risvas califica Odyssey como el caso más importante que trató sobre cuestiones de sucesión de Estados en relación con el patrimonio cultural subacuático.³⁴ Al negarse a decidir la controversia entre España y Perú,³⁵ a pesar de reconocer la necesidad de hacerlo "through direct negotiations",³⁶ el Juez Mark A. Pizzo reconoció la falta de jurisdicción, debido a la inmunidad soberana de N" S^ade las Mercedes, que impidió al Tribunal de Distrito atender la demanda de Perú: "With the Mercedes's identity confirmed and her status cloaked with her sovereign's immunity, her jurisdictional mooring line to this district has been severed".³⁷ Perú intervino, reclamando Na Sa de las Mercedes y su carga como "property that originated in its territory or was produced by its people", y sostuvo que se debían conceder derechos preferentes al Estado de origen del patrimonio cultural subacuático de conformidad con el artículo l49 de la CNUDM. Así, en su "Response to the Kingdom of Spain's Motion to Dismiss or for Summary Judgment", Perú señaló:

Although the treasure in this case may not have come from the "Area", as that term is technically defined, because it may have been found within the exclusive economic zone of a country, no nation has sought rights to the treasure based on its location and the rights of a coastal state, and therefore, the provisions of Article 149 should apply. In the absence of an enforceable right by a coastal state, the provisions of Article l49 are applicable to discovered artefacts.³⁸

No obstante, según el Juez Mark A. Pizzo:

For disputes between competing sovereigns over underwater cultural heritage discovered in international waters, there is no customary international law. And no court has ventured into waters far beyond its jurisdictional boundaries to resolve a dispute between two sovereigns over the remnants of one of the sovereign's sunken warships.³⁹

Si bien las decisiones judiciales en el caso Odyssey concedieron todo el cargamento de la nave N^aS" de las Mercedes "into Spain's custody",⁴⁰ en virtud de la Convención de la Unesco de 2001 todos los Estados que tienen un vínculo verificable con el patrimonio, incluido Perú, "would have had a right to participate in determining how best to protect it".⁴¹ A Scovazzi no le sorprende que durante el litigio, Perú recordara el artículo l49 de la CNUDM, a pesar de que ni Perú ni Estados Unidos son partes en la CNUDM y de que el pecio de N" S^ade las Mercedes no se encontraba en la zona.⁴² A este respecto, de acuerdo con el magistrado ponente, el Juez Mark A. Pizzo, el Tribunal de Distrito de Tampa llegó a la conclusión que, por el momento, la norma contenida en el artículo 149 no podía ser aplicada por los tribunales estadounidenses como norma de derecho internacional consuetudinario, aunque advirtiendo que tal situación podría cambiar en el futuro.⁴³ Así pues, el tribunal trajo a colación las interesantes declaraciones del profesor John Norton Moore:

Professor Moore advances the aspirational notion that cultural, historical, and archaeological 'linkage' is 'the crucial linkage for recognizing sovereign state interest' I have studied with care the appealing formulae detailed by Professor Moore and tested the applicability of those formulae as tools of decision in this case. Although I recognize the appeal of the legal principles Professor Moore advances and the responsiveness of those principles to considerations of justice in resolving a dispute between Peru and Spain, I conclude that the principles are not the governing tools of decision in this case in the United States district court (although the principles articulated by Professor Moore may govern in another forum on another day in resolving Peru's challenge to Spain's retention of the disputed items).⁴⁴

Al aclarar el Tribunal de Distrito que los procedimientos nacionales no eran el foro apropiado para abordar la controversia entre los dos soberanos, el tribunal, señala Gagliani, reconoció la necesidad de considerar la naturaleza y los intereses implicados en una controversia específica para comprender qué foro podría ser el más apropiado para su resolución. De esta manera, sostiene que la Corte Internacional de Justicia podría ser el foro apropiado con respecto a una controversia interestatal sobre el patrimonio cultural de este tipo.⁴⁵ Señala Risvas que en el caso Odyssey, el magistrado ponente del Tribunal de Distrito de Tampa entendió y describió la demanda de Perú en términos de equidad⁴⁶ -aunque afirmando finalmente que la propiedad del pecio de N^aS" de las Mercedes sigue siendo propiedad de España-:

[Peru] maintains Spain is not immune from Peru's claim against the res. And as a successor state, Peru contends its right to the specie (all or part) is superior to Spain's since the 'property physically, culturally and historically originat[ed] in Peru'. Peru arrives at this conclusion based upon 'the law of the sea, the law of state succession, and considerations of equity and international policy concerning condemnation of colonialism, protection of permanent sovereignty over national wealth and resources, the protection of cultural heritage and the prohibition against pillage of occupied countries'. Put more succinctly, Peru's argument is an equitable one grounded on claims of exploitation by its former colonial ruler.⁴⁷

Scovazzi llegó a la misma conclusión afirmando que cuando N^aS^ade las Mercedes zarpó del puerto del Callao, Perú no podía ser propietario de ninguna moneda de plata, por la sencilla razón de que no existía como persona jurídica y su territorio era objeto de dominación colonial. Pero hoy, en el momento en que se recuperó del mar el cargamento del buque hundido, existe Perú y cabe preguntarse si España puede conservar el fruto de la explotación colonial de otros territorios. En 1804, prosigue el autor, era totalmente legal que España fuera propietaria de las monedas, ya que la explotación colonial era una práctica normal de las potencias europeas. Pero cuando las monedas volvieron a salir a la superficie, el colonialismo fue una práctica condenada por el derecho internacional consuetudinario. Este hecho, en palabras de Scovazzi, plantea "an intriguing question that is not related to the legality of title at the time of its acquisition -it was legal- but to the legality of retention of title after the 'resurrection' of the coins from marine waters and a complete change in the content of the relevant rules of international law". Así pues, concluye que el cambio en las normas utilizadas para establecer o prohibir el establecimiento del título en tales circunstancias podría llevar a la conclusión de que Perú tiene derecho, como mínimo, a una parte equitativa de las monedas y otros recursos de su actual territorio que formaban parte del cargamento de Na Sa de las Mercedes.⁴⁸

Sin ánimo de adentrarnos en la cuestión de la sucesión de Estados, asunto que el propio Hafner calificó de "very complicated" en el debate plenario relativo a la redacción de la Resolución del IDI sobre "The Legal Regime of Wrecks of Warships and Other State-owned Ships in International Law", declarando en consecuencia que "only two alternatives seem practicable concerning its formulation in legal terms: either a very general clause referring to the law of State succession or a detailed and long regime",⁴⁹ inevitablemente habremos de mencionarla en este punto. Tal y como se puso de manifiesto en la hoja de ruta para la elaboración de la citada resolución, la construcción de un conjunto de reglas/principios que se integren en el régimen existente para construir un todo coherente, requiere tener en cuenta no solo el derecho del mar, sino también las normas relativas a la inmunidad de los bienes del Estado y la sucesión de Estados?⁵⁰

Francioni señaló que "the matter of the legal regime of wrecks should include regulation also of the issue of state succession in the property found on the wreck. This is a very relevant aspect of current litigations over who owns underwater cultural heritage as illustrated by the case 'Nuestra Señora de las Mercedes'".⁵¹

Los buques de Estado son bienes muebles y su sucesión está regulada por el derecho vigente para este tipo de bienes.⁵² La sucesión de Estados en materia de bienes muebles se rige por la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado de 1983. Sin embargo, la Convención difícilmente se concibe como una declaración del derecho internacional consuetudinario⁵³ y ha sido ratificada por pocos Estados.⁵⁴ Esta Convención tiene una norma específica para el caso de los Estados de reciente independencia, artículo 15.1. (f), en la que se afirma que los bienes muebles de Estado creados con la contribución del territorio que se ha independizado deben ser transferidos al Estado sucesor en proporción a la aportación del territorio dependiente. Afirma Losier que de haber recibido la Convención las ratificaciones necesarias, el artículo 15.1. (f) habría hecho, efectivamente, que "[l]os bienes de Estado muebles del Estado predecesor [...], a cuya creación [contribuyó] el territorio dependiente..., [pasaran] al Estado sucesor en proporción a la aportación del territorio dependiente".⁵⁵ Esto afectaría a "los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecían a este",⁵⁶ es decir, por ejemplo, a los cargamentos de propiedad del Estado. Así mismo, señala que el mencionado artículo intentó sin éxito aplicar los principios de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales.⁵⁷ El artículo habría permitido a los Estados de origen arqueológico reclamar un cargamento de patrimonio cultural subacuático, consistente en sus riquezas y recursos naturales, sobre el que puede tener derechos de libre determinación. Losier alienta a los tribunales para que en sus fallos sobre controversias relativas a cargamentos del patrimonio cultural subacuático traten de reflejar "the spirit as well as the letter of Article 15(1)(f)".⁵⁸ Entonces, tales resoluciones observarían "la igualdad de derechos y (...) la libre determinación de los pueblos [, que] constituyen una importante contribución al Derecho Internacional contemporáneo [, cuya] aplicación efectiva es de la suprema importancia [y está] basad[a] en (...) [e]l principio de la igualdad soberana".⁵⁹

También se promovería el objetivo de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, respecto remediar las políticas de explotación al considerar su opción de aplicación retroactiva "a los efectos de la sucesión. a partir de la fecha de esa sucesión".⁶⁰ Esta Convención pone de manifiesto la importancia de la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional y la necesidad de normas relativas a la sucesión de Estados respecto de los bienes de Estado, como medio para garantizar una mayor seguridad jurídica,⁶¹ cuya ausencia es ahora evidente en las controversias sobre cargamentos del patrimonio cultural subacuático.⁶² En el Informe Final de 2015 sobre la Resolución "The Legal Regime of Wrecks of Warships and Other State-Owned Ships in International Law" del IDI se contempla que el artículo 15.1 (f) de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado "is progressive development of international law".⁶³ No obstante, dicho Informe puntualiza que tal norma puede compararse con el artículo 149 de la CNUDM, el cual afirma que para la disposición y conservación de los objetos de carácter arqueológico o histórico encontrados en la zona deben tenerse en cuenta los derechos preferentes de la "region of cultural origin".⁶⁴ Sin embargo, se conviene que la resolución no debería identificar las normas aplicables en caso de sucesión de Estados: "It should only refer to the pertinent rules of customary international law and to the conventional rules for those States which are parties to the Vienna Convention".⁶⁵ Es por ello que el artículo ll de la Resolución de Tallin se limitó a establecer que: "[t]he provisions of this Resolution are without prejudice to the rules and principles of international law regarding State succession".⁶⁶

Por otro lado, el Informe Final señalaba que las cuestiones más difíciles de resolver eran, entre otras, las relacionadas con los buques de guerra hundidos antes de la fecha crítica de la sucesión de Estados. Incluso en este caso, se afirma que "the territorial principle may be followed and thus the property and sovereign immunity may be attributed to the State in whose territorial waters or continental shelf the wreck lie".⁶⁷

Señala Jakubowski que, además de los intereses del Estado sucesor y de las comunidades locales, otra consideración importante es la necesidad de preservar la integridad del objeto o lugar cultural, lo que hace que la distribución equitativa del patrimonio cultural sea un ejercicio muy difícil.⁶⁸ En tal perspectiva, concluye Risvas que, ante el carácter controvertido de si la norma contra el reconocimiento de los derechos de propiedad creados en la época colonial es también de naturaleza ius cogens, cabe destacar que el patrimonio cultural subacuático está mejor protegido mediante la preservación in situ, como también se reconoce en la Convención de la Unesco de 2001 y en la Resolución del IDI.⁶⁹

Propone Losier que para respetar los principios de ius cogens, situados en el centro de las controversias sobre el cargamento constitutivo de patrimonio cultural subacuático, no debe otorgarse inmunidad a los buques de propiedad del Estado a menos que: (i) cumplan con los artículos 29 o 96 de la CNUDM; (ii) sigan teniendo importancia estratégica para el Estado del pabellón; (iii) no puedan clasificarse como patrimonio cultural subacuático. Ahora bien, afirma con rotundidad, como se asegura en el Informe Preliminar de 20ll sobre la Resolución "The Legal Regime of Wrecks of Warships and Other State-Owned Ships in International Law" del IDI,⁷⁰ que independientemente del tiempo que el buque haya permanecido bajo el agua, el Estado del pabellón conserva los derechos de propiedad; y cuando ese Estado no sea claramente identificable, o su Estado sucesor esté en desacuerdo, entonces todos los Estados con un vínculo verificable deberían compartir los "derechos preferentes"⁷¹ sobre él, tal como dictan las normas convencionales que regulan el patrimonio cultural subacuático.⁷²

Refiriéndose a la titularidad sobre la carga del buque, Losier afirma que esta debe ser reconocida por el Estado del pabellón antes de que se convierta en patrimonio cultural subacuático; después, sostiene que, únicamente se debería reconocer la propiedad al Estado del pabellón si esta no es objeto de controversia. Si es objeto de controversia, señala que "title should be determined on the merits between States sharing a verifiable link over it".⁷³ En las controversias sobre cargamentos del patrimonio cultural subacuático, la autora reafirma que la inmunidad es un obstáculo desproporcionado a la jurisdicción y es contraria al interés público porque hace que el derecho internacional asuma inevitablemente un carácter que no fue originalmente concebido ni previsto, haciendo que la evolución natural de la doctrina y la jurisprudencia sea totalmente ignorada.⁷⁴

Esta argumentación encuentra su respaldo en el hecho de que el artículo 5(1) de la Resolución "The Legal Regime of Wrecks of Warships and Other State-Owned Ships in International Law" del IDI de 2015 no fue aprobado por unanimidad.⁷⁵ Dicho artículo dispone que: "Cargo on board sunken State ships is immune from the jurisdiction of any State other than the flag State".

Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (CNUIJ), que aún no ha entrado en vigor, establece la inmunidad sobre el cargamento a bordo de los buques de propiedad del Estado, "si, en el momento de producirse el hecho que haya dado lugar a la acción, el [buque] fuere utilizado para fines gubernamentales no comerciales" (artículo 16.3) y el "cargamento [fuere] de propiedad de un Estado y utilizado o destinado a ser utilizado exclusivamente para un servicio público no comercial" (artículo 16.4). La Convención internacional de Bruselas de 1926 y su protocolo adicional de 1934^[76] extienden la inmunidad a los "cargamentos pertenecientes a un Estado" (artículo 3.2) transportados a bordo de buques pertenecientes a un Estado "afectados exclusivamente, en el momento de originarse [una acción], a un servicio gubernamental y no comercial" (artículo 3.1).⁷⁷ Al respecto, señala Losier que:

The status of the former and the divergent texts of the two treaties with regard to the ownership status of the cargo expose the tenuous-ness of immunity over underwater cultural heritage cargo and who has proprietary rights over it, and, thus, when it would be cloaked with immunity.⁷⁸

Ahora bien, Degan, en el debate plenario relativo a la redacción de la Resolución sobre "The Legal Regime of Wrecks of Warships and Other State-Owned Ships in International Law", pone de manifiesto precisamente que la resolución debería complementar o revisar las actuales normas,⁷⁹ sin ignorar algunas normas importantes de derecho positivo vigentes en el momento del hundimiento.⁸⁰ Así pues, afirma que en caso de que un buque de Estado hundido se convierta en patrimonio cultural subacuático, la carga a bordo de este, al ser su accesorio, queda bajo la protección de las normas y principios establecidos en la Convención de la Unesco de 2001. Esto queda confirmado por su definición en el artículo 1(1)(a)(ii) de la misma. Por tanto, sostiene que el artículo 5 no es aplicable en las relaciones entre las partes en la Convención de la Unesco de 2001, que es una lex specialis respecto de las normas de carácter más general.⁸¹ Del mismo modo, en su comentario, Francioni señala que los límites a la inmunidad soberana deben considerarse aplicables también al patrimonio cultural subacuático.⁸² Losier es partidaria de una excepción de ius cogens a la inmunidad, la cual abriría la caja de pandora resultante de la convergencia de los avances en las tecnologías submarinas y los cambios sociopolíticos que se produjeron desde que se hundió la carga constitutiva de patrimonio cultural subacuático.⁸³

Los repetidos enfrentamientos dentro de los tribunales y entre ellos, sobre cuestiones de inmunidad por violaciones del ius cogens y la negativa de la lex fori a aplicar los acuerdos internacionales⁸⁴ que obligan a someter estos principios a la inmunidad, son indicativos de que el derecho ha llegado a un punto crítico.⁸⁵ Así como expone Losier, el derecho convencional "has memorialized" la evolución de los principios jurídicos contra el pillaje, la restitución de los bienes culturales, la libre determinación, los derechos soberanos a la riqueza y los recursos, así como la igualdad soberana y judicial de los Estados.⁸⁶ Señala Fernández Arribas que,

[e]l expolio de bienes culturales, no sólo durante la Segunda Guerra Mundial, ha sido objeto de atención por parte del derecho internacional a través de distintos instrumentos internacionales, desde tratados a declaraciones que recogen diversas obligaciones o compromisos relativos a la restitución.⁸⁷

En el ámbito de los tratados internacionales se encuentra la Convención para la protección de Bienes Culturales en casos de Conflicto Armado y Reglamento para la aplicación de la Convención de 1954.⁸⁸ El primer protocolo de la referida Convención promueve el principio de la restitución de los bienes culturales, obligando a los Estados a "impedir la exportación de bienes culturales de un territorio ocupado por ell[os]" y a "devolver[los], al término de las hostilidades, a las autoridades competentes del territorio anteriormente ocupado" (artículo (3), respectivamente). Este principio se desarrolló aún más en la Convención de 1970, sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedades ilícitas de bienes culturales⁸⁹ que obliga a los Estados Partes a "colabor[ar] para efectuar lo antes posible la restitución (...) de los bienes culturales exportados ilícitamente" (artículo 13(b)) y en el segundo protocolo de la Convención para la protección de Bienes Culturales en casos de Conflicto Armado de 1954^[90] que dicta que "[t]oda (...), transformación o modificación de la utilización de bienes culturales en un territorio ocupado deberá efectuarse, (...), en estrecha cooperación con las autoridades nacionales competentes de ese territorio ocupado" (artículo 9(2)).

Tal y como documenta Losier, en el último siglo las iniciativas internacionales,⁹¹ regionales y nacionales han tratado progresivamente de impedir la dispersión de los bienes culturales más allá de las jurisdicciones nacionales y su devolución a estas. Dichas iniciativas se refuerzan con otras de carácter gubernamental e intergubernamental, como las de la Interpol y las del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit). Así pues, mencionaremos el Convenio Unidroit de 1995 sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente del 24 de junio⁹² que regula la restitución de dichos bienes.⁹³

Afirma Hambro que los principios jurídicos antes referidos son "the culmination of many years of effort [to] develop and codif[y] the concepts from which basic principles of the Charter [of the United Nations] are derived".⁹⁴ Los tribunales no deben facilitar la readquisición por los Estados del pabellón de los bienes que adquirieron originalmente en violación de estos principios. En ese marco, puede citarse la opinión separada conjunta de la sentencia de la CIJ en el asunto Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), según la cual la inmunidad "represents an interest of its own that must always be balanced, however, against the interest of that norm to which it is an exception".⁹⁵

Los intentos de los Estados del pabellón por readquirir los cargamentos del patrimonio cultural subacuático, objeto de controversia, deben ajustarse a los principios posteriores a la Segunda Guerra Mundial,⁹⁶ como los ejercidos por la Tripartite Commission of the Restitution of Monetary Gold,⁹⁷ que redistribuyó los metales preciosos a esos Estados, y/o a sus Estados sucesores, en la proporción en que Alemania los adquirió, y como los expresados en la Declaración Inter-aliada contra los actos de desposesión cometidos en territorio bajo ocupación o control enemigo,⁹⁸ que anticipa y anula las adquisiciones soberanas de bienes de los territorios ocupados por Alemania mediante el sometimiento, la explotación y el genocidio.

Los Estados se han comprometido a hacer todo lo posible para derrotar los métodos de despojo y declarar inválida toda transferencia o trato con propiedades, derechos e intereses de cualquier tipo que se haya realizado contra las víctimas del nacionalsocialismo.⁹⁹ No obstante, en cuanto al contenido de la Declaración, ¿podría tener carácter obligatorio a pesar de su eminente naturaleza no vinculante -pues, en primer término, la declaración es un texto de carácter político y no un tratado internacional-? O'Donnell afirma que "although the Declaration announced, rather than created, a general norm of restitution this is indisputable only in inter-states terms. Its non-binding form indicates the main signatories hesitancy regarding enforceable obligations".¹⁰⁰ En ese marco, afirma Pérez-Prat Durbán que "[e]n efecto, el tenor literal (de la Declaración) -'los firmantes se reservan sus derechos de declarar inválida cualquier transferencia'- deja al arbitrio estatal ejercer o no sus derechos en ese sentido". Aunque advierte que "en lectura inversa, sí que revela un contundente mensaje en la Declaración acerca de la ilegalidad de tales transferencias, incluso en el caso en que fuesen aparentemente legales en la forma".¹⁰¹

También han de referenciarse, entre otros, los Principios de la Conferencia de Washington sobre el Arte Confiscado por los Nazis de 1998.¹⁰² Hay que añadir la resolución del Parlamento Europeo bajo la rúbrica de "Solicitudes transfronterizas de restitución de obras de arte y bienes culturales saqueados en conflictos armados y de guerras" de 17 de enero de 2019.¹⁰³ La resolución incluye el tratamiento de los bienes culturales expoliados a los judíos en torno a la Segunda Guerra Mundial, aunque su principal desarrollo se deba a la destrucción intencional y al tráfico ilegal de bienes culturales propiciado por el Estado Islámico en Siria e Irak.¹⁰⁴A diferencia de las declaraciones mencionadas, no asume la vía declarativa la adopción de actos no vinculantes, como forma de afrontar los problemas irresueltos.

Losier, haciendo eco de este compromiso estatal con relación a los bienes culturales expoliados a los judíos, en torno a la Segunda Guerra Mundial, y a pesar de sus limitaciones,¹⁰⁵ señala que "[n]o double standard should be allowed for colonial victims".¹⁰⁶

En el caso Altmann,¹⁰⁷una ciudadana estadounidense, Maria Altmann, reclamó unos cuadros del pintor austriaco Gustav Klimt, protegidos como patrimonio nacional austríaco. Los cuadros pertenecían a un coleccionista judío austriaco -del que la demandante era sobrina y heredera-, quien perdió las obras debido a la persecución Nazi. Después de que fracasaran los intentos de recuperar las obras en Austria, se inició un litigio en Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo sostuvo que tenía jurisdicción sobre el caso ya que la pérdida se consideraba una violación de los derechos fundamentales. Así, en una posición de defensa judicial, el Tribunal Supremo aplicó la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 (FSIA) y sus excepciones con carácter retroactivo para rechazar la reclamación de inmunidad de Austria, en el bien entendido de que "the purposes in enacting such a comprehensive jurisdictional scheme [en materia de inmunidades] would be frustrated if, in postenactment cases concerning preenactment conduct, courts were to continue to follow the same ... 'standards' that the FSIA replaced".¹⁰⁸ En ausencia de inmunidad, la demandante podía argumentar su caso en cuanto al fondo ante un tribunal arbitral internacional; por ello, después de la victoria en el Tribunal Supremo se estableció un arbitraje internacional que finalizó con la restitución de los cuadros a Altmann.¹⁰⁹

Tal y como argumenta Losier, de no ser por la excepción a la inmunidad, "the Claimant's access to the courts would have been obstructed, title would have remained with Austria and the Court would have indirectly perpetuated policies the international community 'solemnly record[ed] their solidarity' to condemn generations before".¹¹⁰En este caso concreto, los intereses de la familia perseguida y desposeída tenían más peso que los intereses de un Estado en la preservación de su patrimonio nacional.¹¹¹

De manera similar, en un caso francés relativo a un Mokomokai -cabeza humana disecada de los maoríes, el principal pueblo indígena de Nueva Zelanda- que se encontraba en un museo de Rouen, después de la denegación inicial de la solicitud de repatriación debido a que la "pieza de museo" estaba protegida por las leyes de patrimonio francesas, se promulgó una ley especial para permitir la repatriación y el eventual entierro ritual por los maoríes.¹¹²En un caso del 2017 relativo al Tesoro Quimbaya la Corte Constitucional de Colombia ordenó al Gobierno colombiano que persiguiera, en nombre del pueblo indígena Quimbaya, la devolución por parte de España de un tesoro de 122 objetos perdidos a finales del siglo XIX.¹¹³ El tribunal argumentó que, con arreglo a las normas actuales del derecho internacional, en referencia a la legislación sobre derechos humanos y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, pero curiosamente, también a la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales de 1970,¹¹⁴los pueblos indígenas tienen derecho a sus objetos culturales perdidos. En una primera reacción a la posterior solicitud de las autoridades colombianas para la devolución del Tesoro Quimbaya, las autoridades españolas se opusieron por considerar que hoy dicho tesoro se ha convertido en patrimonio español y es inalienable.

Durante mucho tiempo, esta ha sido una reacción común europea a las solicitudes de restitución de los antiguos pueblos colonizados. También es una reminiscencia de la posición (inicial) que el Gobierno austriaco tomó en el caso Altmann; así pues, debido al derecho administrativo nacional (leyes de patrimonio) las pinturas de Klimt que se perdieron durante la época Nazi eran inalienables. Pero después de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos estableciera una violación del derecho internacional de los derechos humanos, rechazando la demanda de inmunidad de Austria, el Gobierno austriaco aceptó acatar un laudo arbitral en el que se establecía que los derechos de Altmann debían prevalecer.¹¹⁵

No obstante, merece traer a colación, siquiera, en contraste con el caso Altmann, el reciente y esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo estadounidense en el caso Federal Republic of Germany v Philipp}¹¹⁶ El tribunal anuló por unamidad la decisión del Tribunal de Apelación para el Circuito D. C. sosteniendo, en primer lugar, que "international law customarily concerns relations among sovereign states, not relations between states and individuals".¹¹⁷ En consonancia con esta idea, la "domestic takings rule" establece que "what a country does to property belonging to its own citizens within its own borders is not the subject of international law".¹¹⁸ Una expropiación "could be 'wrongful under international law' only where a state deprived 'an alien' of property".¹¹⁹ Aunque en este caso los herederos argumentaron que "the forced sale of their ancestors' art constituted an act of genocide",¹²⁰ el tribunal interpretó la excepción de expropiación de la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) "as referencing the international law of expropriation",¹²¹ no, a todo el corpus del derecho internacional de los derechos humanos. Por un lado, la excepción de expropiación "places repeated emphasis on property and property-related rights, while injuries and acts we might associate with genocide are notably lacking".¹²² Y por otro, en cuanto a la modificación de la FSIA en el 2016 para proteger de forma general la participación de Estados extranjeros en exposiciones de arte estadounidenses, exceptuando las demandas presentadas contra Alemania derivadas de la época nazi, los herederos argumentaron que el Congreso quiso "to abrogate immunity for any Nazi-era claim".¹²³ El tribunal no estuvo de acuerdo y señaló que la enmienda del 2016 fue un intento "to preserve sovereign immunity in a narrow, particularized context-art shows". Como tal, no apoya "the broad elimination of sovereign immunity across all areas of law".¹²⁴

A falta de una excepción de ius cogens codificada, los tribunales conceden la inmunidad por no enfrentarse a reclamaciones de violación del derecho consuetudinario internacional. Sin embargo, tales excepciones solo pueden ser creadas esencialmente por la práctica de los Estados, que a su vez crea nuevas normas de derecho consuetudinario.

Trasladando el caso Altmann al supuesto que nos ocupa, el conflicto entre la inmunidad soberana y el cargamento de los buques coloniales hundidos, Losier afirma que "[w]hen flag States claim the fruits of prohibited acts, modern courts should judge those acts, not validate them by allowing a substantive defense on the merits, or exempting them as validQ public acts... performed by [those] sovereigns within their own borders"¹²⁵ en virtud de la doctrina del "Acto de Estado". Así pues, señala que la inmunidad sobre el cargamento de los buques hundidos debe restringirse si se aplica una excepción de ius cogens, debido a la forma en que se adquirió originalmente.

La jurisprudencia, por tanto, puede situar la adjudicación del cargamento del buque colonial hundido en consonancia con los principios legales modernos, si se restringe la inmunidad. El Consejo de Estado de Colombia, en su Sentencia de 13 de febrero de 2018 sobre el Galeón San José, para evitar afirmar que Colombia no reconoce la inmunidad soberana de los buques de guerra, invocó una ley de guerra, la Ley de 16 de octubre de 1821 del Congreso General de Colombia, referida "a la confiscación de los bienes pertenecientes al gobierno enemigo y a los que huyen de la República", que en su artículo 1° señala que "Libertada por las armas de la república cualquiera provincia, ciudad o lugar deberán ser secuestradas y confiscadas todas las propiedades que se encuentren en su territorio correspondientes al Gobierno español".¹²⁶