Introdução

"É por isso que adiro ao seu entendimento - vencido, admito".¹ A concessão, feita pelo ministro do Supremo Tribunal Federal ("Supremo" ou "STF") Edson Fachin, ao mencionar a opinião dissidente do juiz Cançado Trindade no caso das Imunidades Jurisdicionais dos Estados (Alemanha v. Itália), marca a estratégia empregada em seu voto para afastar o entendimento da Corte Internacional de Justiça ("Corte" ou "CIJ") no julgamento do caso "Changri-lá ". O ministro relator, para fixar a tese de que "os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição",² aposta no dissenso como indício da possibilidade de construir raciocínio jurídico contrário às conclusões da Corte. Assim, ainda que o julgamento tenha refletido a opinião da maioria dos juízes³ e tenha sido recebido pelos comentaristas como um relato atento ao estado atual do direito das imunidades dos Estados,⁴ a tese dissidente do juiz Cançado Trindade ganhou posição destacada no voto do ministro, suscitando a questão de como essas opiniões podem ser usadas como instrumentos para influenciar a definição do curso do direito internacional.

A Corte Internacional de Justiça, conforme a regra do artigo 57 de seu Estatuto, faculta aos juízes a anexação de opiniões individuais e dissidentes⁵ ao julgamento ou parecer consultivo, quando estes não representarem suas visões. Contudo, a inclusão da possibilidade de emitir tais opiniões no desenho institucional de uma Corte não é matéria incontroversa, sendo tema de debates que problematizam sua utilidade e conveniência.⁶ Entre os pontos suscitados para contrapor a essa problematização, a contribuição oferecida pela publicação das opiniões separadas ao desenvolvimento do direito internacional é frequentemente ressaltada.⁷ Porém, a forma com que essas opiniões conseguem auxiliar nesse processo é consideravelmente variável.

Nesse contexto, os impactos provocados pela opinião do juiz Can-çado Trindade no caso das Imunidades Jurisdicionais dos Estados indicam, de maneira ilustrativa, como algumas dessas contribuições ocorrem na prática. Uma primeira maneira pela qual esse auxílio pode ser identificado é através do esclarecimento das decisões da Corte. Isso porque, as opiniões separadas fornecem elementos adicionais para a interpretação dos julgamentos e pareceres consultivos ao extrapolar os limites do raciocínio da maioria.⁸ No caso em análise, as teses da opinião dissidente certamente passaram a integrar o escopo da leitura dos pronunciamentos da maioria, ganhando notoriedade nas análises doutrinárias das conclusões da Corte, sejam elas críticas ou elogiosas.⁹ É possível apontar, ainda, uma outra forma de contribuição, caracterizada pela infiltração do raciocínio dissidente na jurisprudência de outras cortes e tribunais. Ao ultrapassar os limites do debate doutrinário, a opinião oferece instrumentos para se contornar as conclusões da Corte que não se mostrem política ou juridicamente atrativas, o que pode ser constatado na sua mobilização para fundamentar o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso "Changri-lá".

Sua utilização possibilita, assim, a realização de um estudo de caso com o objetivo de investigar como o dissenso pode ser estrategicamente empregado para o desenvolvimento do direito internacional. Para isso, este estudo propõe que a referência feita pelo min. Fachin ao dissenso do juiz Cançado Trindade seja analisada como um caso exemplar, tomando-a como manifestação de dois usos estratégicos distintos: um uso formal, demarcado pelo recurso à opinião como uma técnica para conferir maior autoridade ao raciocínio desenvolvido no julgamento, em decorrência do prestígio e coerência intelectual dos juízes da Cij e um uso material, representado pela filiação à tese dissidente e pelo esforço de reprodução de seus argumentos. Enquanto o primeiro se caracteriza pela citação direta, o segundo não depende sequer de menção expressa. Feita essa distinção, propõe-se que, ainda que haja a reprodução de algumas teses jurídicas da opinião dissidente e mesmo que a referência a só uma das opiniões separadas anexadas ao caso pareça representar uma escolha material pelo dissenso do juiz Cançado Trindade, a referência feita pelo Supremo privilegia o seu uso formal.

Para realizar essa análise, parte-se da inserção do dissenso no arranjo institucional da Corte Internacional de Justiça, investigando-se os reflexos dessa abordagem permissiva em sua estrutura e no desempenho de suas funções (item 1.1). Então, passa-se à investigação dos usos feitos da opinião dissidente do juiz Cançado Trindade pelo ministro Fachin, como indicativo das possíveis formas com que estes documentos podem ser utilizados para auxiliar o desenvolvimento do direito internacional (item 2), analisando-se, especificamente, as formas de uso formal (2.1) e material (2.2). Em conclusão, identifica-se padrões nos usos feitos e se questiona quais são suas consequências.

1. O dissenso

1.1. O dissenso no desenho institucional da corte internacional de justiça

A opinião da Corte Internacional de Justiça é o produto da assimilação e oposição das teses de seus juízes, em um processo que depende, para o seu sucesso, da apreciação das visões de todos os seus membros.¹⁰ Se esse produto não corresponder, no todo ou em parte, ao raciocínio jurídico de um dos juízes, o Estatuto da Cij lhe concede o direito de registrá-lo por meio da junção de sua opinião individual ou dissidente à decisão da maioria. Essa é a regra do Artigo 57, que é detalhada nos artigos 95 e 107 do Regulamento da Corte.¹¹ Dessa forma, o procedimento adotado na Corte Internacional de Justiça¹², de maneira similar às normas que regulam a atividade da maioria das cortes e tribunais internacionais¹³, privilegia a identificabilidade dos posicionamentos dos juízes, ou, nos termos de Dunoff e Pollack, a transparência judicial.¹⁴ A maximização desse valor provoca, contudo, impactos estruturais no desenho institucional da Corte, o que introduz a necessidade de justificar a sua adoção.

O projeto normativo de uma corte internacional depende fortemente da vontade dos Estados, que controlam, em última instância, a sua eficiência global, atuando na criação das regras que orientam sua atividade, bem como na indicação e eleição dos juízes.¹⁵ Ao realizar a opção por determinada estrutura organizacional, os Estados operariam, para Dunoff e Pollack, um tradeoff podendo privilegiar apenas dois entre os valores que compõem o seu "trilema": independência-transparência-accountability.¹⁶ No caso específico da Corte Internacional de Justiça, instituiu-se um modelo que combina níveis elevados de transparência com regras de alta accountability, que instituem mandatos curtos e a possibilidade de reeleição.¹⁷ Dada a capacidade dos Estados e agentes políticos de mapear a posição dos juízes e de controlar suas perspectivas de reeleição consequente da conjugação desses dois valores, a lógica do trilema promove a crença no tensionamento da independência judicial.¹⁸

Esse conflito entre a rastreabilidade dos posicionamentos dos juízes e a independência judicial é apontado pela discussão doutrinária - que ignora em grande medida a influência da accountability - como um dos principais pontos negativos de se adotar um procedimento de alta transparência.¹⁹ Porém, como a inserção desse terceiro elemento demonstra, a relação entre estes dois valores não é de contraposição direta, o que explica o fato de alguns autores vislumbrarem até mesmo o efeito contrário, de aumento da independência dos juízes na medida em que a possibilidade de justificar seu voto dificulta o determinismo político na tomada de decisões.²⁰ Porém, ao acrescer a essa análise o elemento da accountability, Dunoff e Pollack se equidistam de ambas as leituras, esclarecendo que:

reconhecer que o Trilema é profundamente sentido na experiência vivida daqueles que atuam na Corte não é equivalente a afirmar que os juízes da cij necessariamente mudam seus votos ou até mesmo escondem suas opiniões para agradar àqueles que controlam sua reeleição (...). Em vez disso, reconhecer e aceitar o Trilema revela que as características estruturais particulares da Cores exigem que os juízes que se encontram comprometidos com a independência judicial resistam às pressões de maneiras que não são exigidas dos juízes nos tribunais com mandatos não renováveis.²¹

Assim, mesmo que a opção por altos níveis de transparência não tenha parecido representar problemas nos anos de funcionamento da Corte, sua escolha representa a imposição de pressões estruturais específicas sobre aqueles que nela atuam. Por isso, sua escolha tem, logicamente, de oferecer uma contribuição maior ao desempenho de suas funções que os prejuízos causados pelo tensionamento da independência dos juízes e pela ameaça à autoridade e legitimidade da cij²² - que, somados, compõem os principais argumentos levantados para opor à sua maximização.²³

Para verificar esse ponto, é útil lançar um olhar à doutrina, que se ocupou em apresentar diferentes narrativas sobre os possíveis benefícios trazidos pela adoção de um desenho institucional que permita a divulgação de opiniões individuais e dissidentes. Sintetizando a discussão sobre o tema, Kolb oferece uma lista abrangente, que acresce ao aumento da independência mais seis contribuições oferecidas por essa abordagem permissiva,²⁴ quais sejam: i) assegurar que os posicionamentos individuais dos juízes sejam devidamente compreendidos;²⁵ ii) proporcionar um aumento da transparência das atividades da Corte;²⁶ iii) melhorar o raciocínio jurídico da maioria, forçando-a a levar em consideração uma maior diversidade de argumentos;²⁷ iv) facilitar a compreensão da decisão, parecer ou julgamento ao qual está anexada;²⁸ v) contribuir com a aceitação pelos governos que tiveram suas teses jurídicas derrotadas, por demonstrar que estas foram apreciadas, aumentando a legitimidade política das decisões da Corte e colaborando com a execução de seus julgamentos;²⁹ vi) auxiliar no desenvolvimento do direito internacional.³⁰

Para justificar o último desses pontos - de que o sistema de publicação das opiniões individuais e dissidentes contribuem para o desenvolvimento do direito internacional - diferentes comentaristas recorrem a diversos atributos desses documentos. Uma primeira perspectiva credita a influência das opiniões separadas ao fato de oferecerem "novas abordagens para o direito existente, (...) estabelecendo as bases para decisões futuras, a serem construídas gradualmente".³¹ Conforme uma leitura alternativa, essas opiniões "revelam fatos não abrangidos pelos julgamentos, (...) influenciando a formação e, por vezes, a alteração do curso do direito" .³² Essa mudança de curso, por sua vez, pode se dar através do esclarecimento dos pronunciamentos da Corte,³³ ou, ainda, por meio do incentivo à Corte para mudar de opinião em um tratamento futuro de questões similares.³⁴ Isso porque, quando uma opinião "contradiz terminantemente os princípios subjacentes ao julgamento e a sua aplicação pela maioria", a abordagem proposta pelo juiz dissidente, "pode vir a ser vista, com o transcorrer do tempo, como expressão de um direito melhor".³⁵ Contudo, a constatação de que o raciocínio minoritário exprime um "direito melhor" - ou, simplesmente, mais politicamente adequado às pretensões de determinada corte ou tribunal -, não depende de uma ruptura na jurisprudência da cij, podendo se dar na atividade de qualquer órgão jurisdicional internacional ou nacional, quando confrontado com questões sobre as quais a Corte tenha se pronunciado. A contribuição fornecida pela publicação de opiniões individuais e dissidentes ultrapassa, portanto, os limites da Corte Internacional de Justiça, podendo influenciar a determinação do que é (de lege lata) e do que pode vir a ser (de lege ferenda) o direito³⁶ em outras cortes e tribunais nacionais ou internacionais.

Entretanto, como pontua Rosenne, a capacidade das opiniões individuais e dissidentes de influenciar o desenvolvimento do direito internacional depende fortemente "da reputação geral de seu autor e do poder de persuasão do raciocínio ali desenvolvido".³⁷ O que faz com que Lauterpacht sugira, que tal aptidão seja dependente "do nível de seu mérito intrínseco".³⁸ Assim, "a influência exercida pela opiniões separadas, depende de sua destreza jurídica, da persuasividade de seu argumento e da sua proximidade com a decisão e raciocínio da Corte".³⁹ Tudo isso sugere que, para a verificação da contribuição de uma opinião individual ou dissidente para o desenvolvimento do direito internacional deve-se empreender uma análise casuística, que leve em conta, além da autoridade formal conferida a ela por representar o raciocínio jurídico de um juiz da Corte Internacional de justiça, o teor do seu mérito. Com o intuito de investigar esses elementos, a capilaridade que esses documentos atingem fora da Corte e as estratégias empregadas em seu uso fornecem indícios úteis das razões pelas quais a transparência é um valor judicial cuja maximização no desenho institucional da CIJ suplanta as pressões estruturais que impõe.

2. Usando o dissenso: o julgamento do caso "changri-lá" pelo supremo

Enquanto principal órgão jurisdicional da Organização das Nações Unidas, a Corte Internacional de Justiça oferece contribuições significativas para a determinação das regras do direito internacional, de forma que "qualquer um que busque avaliar o estado contemporâneo do direito internacional tenha de se deparar com a influência de seus pronunciamentos".⁴⁰ Diante desse enfrentamento, a opinião da maioria pode ser tratada, como geralmente o é, com deferência, ganhando uma autoridade que ultrapassa aquela prescrita pelo artigo 59 do Estatuto da Corte, ou, em outras vezes, com egresso. Quando é esse o caso, as opiniões separadas dos juízes da Corte, seja pela qualidade do seu raciocínio jurídico, seja pela conveniência política de suas teses, podem fornecer ferramentas argumentativas para aqueles que buscam divergir da CIJ.

Essa foi a estratégia adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso "Changri-lá". Ao se deparar com o confronto entre a regra consuetudinária de se conferir imunidade jurisdicional a Estados por atos de império (acta iure imperii) e a grave violação a normas de direitos humanos, a suprema corte brasileira optou por afastar o entendimento da Corte Internacional de Justiça, que, em 2012, concluiu que, "sob o atual estado do direito internacional costumeiro, um Estado não está privado de imunidade por ser acusado de sérias violações a direitos humanos".⁴¹ Para tanto, o voto do ministro relator Edson Fachin se ampara em quatro pilares:⁴² i) o questionamento da possibilidade de qualificar um ato ilícito como ato de império; ii) a mitigação da imunidade jurisdicional frente à violação de direitos humanos; iii) a prevalência da Constituição Federal, que, por sua vez, dá primazia aos direitos humanos; iv) o afastamento das conclusões da Corte com base na obrigatoriedade limitada pelo artigo 59 do Estatuto.

Para sustentar esses argumentos, o Supremo mobilizou uma série de atos legislativos⁴³ e julgamentos internos⁴⁴ que apontam para uma leitura restritiva da regra de imunidade jurisdicional, bem como destacou a restrição imposta pelo artigo 12 da Convenção das Nações Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus Bens, reforçada pelo artigo 11 da Convenção Europeia sobre a imunidade de Jurisdição. Além disso, o voto se apoia substantivamente na opinião dissidente do juiz Can-çado Trindade no caso da Imunidades, citando-a em diversas oportunidades para referendar o seu raciocínio, em algumas vezes, e afastar-se dele, em outras. O documento aparece, assim, como um indicativo formal da possibilidade de se questionar as conclusões da Corte e um impulso material para a leitura da relação entre a violação de normas de direitos humanos e a regra de imunidade estatal. Dessa forma, este estudo propõe que essas referências evidenciam duas formas de uso do dissenso, que demonstram, de maneira ampla, como uma opinião dissidente de um juiz da cij pode ser empregada estrategicamente por outras cortes e tribunais para contribuir com o desenvolvimento do direito: o uso formal (.2.1) e o uso material (2.2).

2.1. Uso formal

Muito se problematiza o impacto da divulgação de opiniões dissidentes para a autoridade dos pronunciamentos da Corte,⁴⁵ mas o dissenso possui uma autoridade própria, capaz de justificar, em parte, a sua contribuição para o desenvolvimento do direito internacional. Na lógica da doutrina clássica de fontes, descrita pelo artigo 38 do Estatuto da Corte, é reservada às opiniões separadas a classificação de "meio auxiliar para determinação das regras do direito", possuindo valor jurídico similar àquele conferido à doutrina. Contudo, a autoridade com que essas opiniões são percebidas "extrapola aquela atribuída à doutrina dos juristas, escrevendo apenas enquanto tais".⁴⁶ Esse fenômeno pode ser justificado pelo fato desses documentos serem anexados aos julgamentos da Corte, representando o raciocínio de juízes eleitos, em um processo que exige especial qualificação, e em exercício de seus mandatos.⁴⁷ Foi isso que constatou o juiz Ammoun, em sua opinião individual no caso Barcelona Traction, ao questionar se "as opiniões dos juízes da Corte Internacional de Justiça derivam uma maior autoridade do fato destes terem sido eleitos".⁴⁸ Outra explicação pode ser encontrada no fato de esses juízes proferirem seus pronunciamentos individuais a partir de uma posição privilegiada em relação à doutrina, por participarem do processo de deliberação, das audiências das partes e da análise pormenorizada dos argumentos apresentados em um caso.⁴⁹ Essa posição privilegiada faz com que as opiniões individuais e dissidentes sejam referenciadas como forma de incremento à autoridade das teses sustentadas por outros órgãos jurisdicionais, quando estes buscam divergir da cij. O uso do dissenso como estratégia para a conferência de autoridade - aqui, uso formal - pode ser demonstrado na referência à opinião do juiz Cançado Trindade no caso "Changri-lá".

Essa impressão dos comentaristas é reforçada nas raras vezes que a Corte Internacional de Justiça fez referência a opiniões de seus juízes. No caso Barcelona Traction, a Corte recorreu a "algumas opiniões separadas, mas concorrentes", atribuindo a elas um peso considerável na leitura dos pronunciamentos da maioria.⁵⁰ Mais tarde, no caso das Plataformas Continentais, entre Tunísia e Líbia, a opinião de "juízes numerosos" é utilizada para preencher lacunas no raciocínio do julgamento.⁵¹ Já no caso Gabcikovo-Nagymaros, provocada pelas partes, a Corte menciona a opinião dissidente do juiz Lauterpacht no caso do Sudeste Africano.⁵² Em todos os casos, a Corte não conforma essas opiniões ao conceito de doutrina, sequer demonstrando preocupação em traçar distinção entre o valor jurídico e autoridade conferidos às opiniões que menciona e à sua própria jurisprudência. Assim, a prática da Corte reforça a percepção de que a autoridade que reveste esses documentos os diferencia da doutrina, característica que pode servir como uma justificativa parcial do papel desempenhado por esses documentos no desenvolvimento do direito internacional.

A estratégia adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso "Changri-lá" se baseia fortemente nessa posição privilegiada das opiniões individuais e dissidentes. Ao mobilizar a opinião do juiz Cançado de Trindade, o Supremo faz dela um uso formal, se concentrando em dois eixos complementares: o afastamento da vinculatividade das conclusões da maioria e o apoio na autoridade do dissenso.

Apesar de afirmar que sua análise "não ignora a decisão da Corte Internacional de Justiça"⁵³ no caso das Imunidades, o min. relator Edson Fachin busca afastar a sua obrigatoriedade dizendo que as conclusões da Corte "não possuem eficácia erga omnes e vinculante", bem como constituem, apenas, "meio auxiliar para a determinação das regras de direito".⁵⁴ Assim, recorre à opinião dissidente em dois momentos distintos, como evidência da possibilidade formal de divergir do julgamento da Corte.⁵⁵ Essa forma de referência demarca, portanto, um uso formal, no qual a opinião é empregada como indicativo de que a imunidade jurisdicional "não se trata (...) de uma regra absoluta".⁵⁶ Na ausência de uma regra absoluta, o Supremo se vê capaz de optar por tese diversa ao entendimento da Corte. Essa abordagem fica evidente na adesão expressa do ministro ao dissenso, ao declarar: "adiro ao seu entendimento - vencido, admito".⁵⁷

A autoridade com que a opinião dissidente do juiz Cançado Trindade é percebida no voto do ministro faz com que sua citação demonstre, ainda, um outro recurso formal. Por estarem dotadas de um resquício do prestígio da Corte, as opiniões separadas de seus juízes - concorrentes ou dissidentes - podem emprestar sua autoridade ao raciocínio desenvolvido em outras cortes e tribunais, sendo mobilizados como estratégia argumentativa para permitir afastar as visões da maioria quando estas se mostrarem inconvenientes. O dissenso é referenciado, nesse sentido, para demonstrar que, mesmo em dissonância com as conclusões da Corte, o raciocínio do Supremo encontra respaldo na tese de um de seus juízes, eleito para compô-la e tendo o mesmo nível de acesso ao procedimento que os juízes que compuseram a maioria. Portanto, para decidir sobre o conflito entre imunidade de jurisdição dos Estados e a proteção de direitos humanos, o STF recorre formalmente ao dissenso do juiz Cançado Trindade, que empresta-lhe parte de sua autoridade.

2.2. Uso material

Além de ajudar a conferir autoridade à tese que as mobiliza, as opiniões dissidentes dos juízes da Corte Internacional de Justiça podem fornecer um caminho material para aqueles que buscam se afastar das conclusões da maioria. Dada a fragilidade formal da sua autoridade, o impacto das opiniões separadas para o desenvolvimento do direito internacional depende, fortemente, de seu conteúdo,⁵⁸ cujo poder de convencimento define a extensão de sua contribuição para esse processo. Nesse sentido, o reforço das teses avançadas pelos juízes dissidentes, seja através da notabilidade que angariam no debate doutrinário, ou da reiteração de seu raciocínio jurídico por outros órgãos jurisdicionais, demonstra uma forma de uso material através do qual o dissenso pode ser estrategicamente aproveitado para influenciar na determinação do curso do direito internacional. Essa técnica também é empregada, ainda que em menor medida, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso "Changri-lá".

A opinião dissidente do juiz Cançado Trindade no caso das Imunidades Jurisdicionais dos Estados oferece uma consideração detalhada do estado contemporâneo do direito das imunidades, apresentando uma abordagem notavelmente distante da adotada pela maioria.⁵⁹ O juiz brasileiro defende, assim, que o direito das imunidades deve ser lido a partir de seu caráter dinâmico, de forma a substituir o enfoque interestatal pela focalização na proteção de "valores humanos fundamentais"⁶⁰ e na primazia do direito de acesso à justiça. Descarta, por isso, a distinção entre atos de gestão (acta jure gestionis) e atos de império (acta jure imperii), dizendo que "crimes internacionais perpetrados por Estados (... ) são delicta imperii, para os quais não há imunidade".⁶¹ Diversas dessas considerações suscitadas, provocaram impactos no debate doutrinário subsequente, o que pode ser encarado como um indício inicial da relevância material de sua opinião dissidente.

Dividindo as percepções dos comentaristas, o dissenso aparece, entre os críticos às conclusões da Corte, como um "contraponto solitário"⁶² ao "raciocínio míope" da maioria,⁶³ além de ser referido como um instrumento útil para "preencher e explicar lacunas existentes"⁶⁴ no julgamento. Já aqueles que defendem as conclusões da maioria apontam, sobretudo, para a extensão da opinião dissidente.⁶⁵ Comentando esse aspecto, Hernández menciona as opiniões do juiz Cançado Trindade como "um exemplo contundente" da necessidade de se impor limitações à faculdade conferida aos juízes pelo artigo 57 do Estatuto da Corte.⁶⁶ A extensão da opinião dissidente e sua capacidade de influência podem ser encarados, ainda, como quantitativos inversamente proporcionais.⁶⁷

Fato é que a opinião dissidente do juiz Cançado Trindade no caso das Imunidades Jurisdicionais dos Estados conseguiu angariar influência suficiente para persuadir o min. Fachin a seguir parcela significativa de seu entendimento. Ao julgar o caso "Changri-lá ", o ministro relator Edson Fachin parece fazer uma opção material pelo dissenso de Trindade, já que abre mão do benefício formal que adviria da menção à dissidência de outros juízes. Essa preferência, se manifesta, também, na tentativa de transposição do raciocínio jurídico da opinião, que é vista como um indicativo de um possível caminho argumentativo para a construção de uma tese divergente daquela adotada pela Corte Internacional de Justiça.

Essa forma de uso - material - é demarcada, no voto, pela mobilização dos argumentos de Cançado Trindade em torno de três eixos principais. O primeiro deles é a rejeição à distinção entre atos de gestão e atos de império, classificando os "atos praticados pela Alemanha na Segunda Guerra Mundial, ainda que num contexto de guerra" como "ilegítimos" e "criminosos" ou, simplesmente, "delicta imperii"^68. Assim, o ministro relator faz referência ao parágrafo 181 da opinião dissidente para concluir que tal distinção é "de nenhuma assistência ao caso em tela"⁶⁹ já que "um crime é um crime"⁷⁰ e, enquanto tal, não deveria gozar de imunidade. Outra aproximação material do Supremo à tese defendida no dissenso é abordar a concessão de imunidade jurisdicional a partir da ótica do direito de acesso à justiça. Idêntica, também, é a conclusão de que o último deve prevalecer, já que, a partir dessa leitura, reconhecer a imunidade estatal representaria a instauração de uma "zona de indiferença do direito dentro do próprio direito".⁷¹ Essa prevalência do acesso à justiça é identificada como "um dos fundamentos do voto do juiz Cançado Trindade no caso Germany vs. Italy">⁷² do qual menciona os parágrafos 128 e 129,⁷³ para sus tentar que a concessão da imunidade estatal "bloquearia o acesso à justiça e imporia a impunidade".⁷⁴ Além disso, a forma de entender o direito ao acesso à justiça também é similar, abordando-o não como mero direito de acesso jurisdicional, mas sobretudo como um "direito das vítimas de obterem reparação".⁷⁵

Além das aproximações mencionadas, podem-se identificar demonstrativos de uso material a partir de um terceiro eixo, que diz respeito a uma compreensão mais geral da "emergência do indivíduo enquanto sujeito de Direito Internacional".⁷⁶ Tal argumento se insere no esforço em "aculturar a comunidade epistêmica de juristas internacionalistas"⁷⁷ para um processo que Cançado Trindade se refere como "humanização' do direito internacional. Desse esforço adviria, para Rosalyn Higgins, a notoriedade da opinião dissidente em comento, celebrada pela tentativa de se argumentar pela substituição da norma fundamental do direito internacional e de deslocar a ênfase até então dada à soberania dos Estados para o direito individual de acesso à justiça.⁷⁸ Nesse contexto, a tese acolhida pela maioria do Supremo reitera a superação do paradigma interestatalista no direito das imunidades, demonstrando uma forte disposição material a seguir o entendimento do juiz dissidente, de que "o novo jus gentium de nossos tempos encontra-se centrado não nos Estados, mas sim nos seres humanos".⁷⁹ Essa referência à tese avançada pelo juiz em um texto propriamente doutrinário, e não mais em sua condição de membro da Corte, também pode ser encarada como um indicativo da afeição material do voto vencedor no Supremo.

Contudo, há uma série de elementos que demonstram um distanciamento material, indicando que, apesar dessa forma de uso estar inegavelmente presente, o STF privilegiou uma recorrência formal ao raciocínio dissidente. O distanciamento mais marcante pode ser identificado na fundamentação adotada para justificar a prevalência dos direitos humanos sobre a imunidade estatal. Com vistas a produzir as mesmas conclusões do juiz Cançado Trindade, o Supremo frequentemente rejeita o direito internacional como plano argumentativo e recorre à primazia da ordem Constitucional.⁸⁰ Essa abordagem fica evidente ao afirmar que "no Brasil, a matéria (do direito das imunidades estatais) é regida pelo direito costumeiro (...). Essa norma, costumeira ou não, deve estar em conformidade com a Constituição".⁸¹ Em diversos outros trechos, o ministro relator justifica a preponderância dos direitos humanos, não com base no estado atual do direito internacional geral, mas sim conforme a determinação do Art. 4°, II da Constituição Brasileira.⁸² Outro ponto de forte distanciamento material se dá pelo preterimento do que Cançado Trindade chama de limiar de gravidade. Enquanto o juiz reserva uma seção de sua opinião dissidente para desenvolver o argumento de que alguns atos atentatórios de direitos humanos e direito humanitário, por sua gravidade excessiva, deveriam derrubar qualquer barreira de jurisdição,⁸³ o STF fixa uma tese muito mais ampla que pretere a imunidade jurisdicional frente a qualquer violação de direitos humanos.⁸⁴ A combinação desses elementos de afastamento, demonstram que o Supremo privilegiou o uso formal do dissenso, ainda que diversos elementos reforcem seu emprego material.

3. Conclusão

"O direito internacional não é feito por movimentos de oposição",⁸⁵ declara Crawford ao comentar a objeção unilateral de Estados à universalidade de alguns tratados multilaterais. Contudo, em diversos outros momentos, atores da comunidade internacional buscam influenciar a determinação e o desenvolvimento do direito através de "movimentos de oposição". Esse é precisamente o caso do instituto das opiniões dissidentes, que permite que os juízes se coloquem em contraste à maioria para avançar suas teses individuais a respeito daquilo que o direito requer. A inserção desse instrumento de contraposição no desenho institucional da Corte Internacional de Justiça contribui com a definição do direito internacional, na medida em que influencia o jeito que outras cortes o interpretam e aplicam.⁸⁶ Nesse contexto, os usos-formal e material-feitos da opinião dissidente do juiz Cançado Trindade no caso das Imunidades Jurisdicionais dos Estados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso "Changri-lá" aparece como um demonstrativo dessa contribuição.

A partir da identificação dos usos feitos, é possível concluir que há um maior recurso formal ao dissenso, dada a diversidade de elementos de distanciamento material, fato que impõe uma série de questionamentos a respeito da viabilidade e utilidade da estratégia empregada pelo Supremo para influenciar no desenvolvimento do direito internacional. Ainda que seja verdade que, "em matéria de imunidades estatais, deve-se olhar quase exclusivamente para decisões nacionais",⁸⁷ a estratégia adotada pelo STF, ao dar maior enfoque à primazia da ordem constitucional que às prescrições impostas pelo direito internacional, parece implicar na renúncia à sua posição de influenciador privilegiado da prática dos Estados. Isso ocorre porque a ausência de uniformidade material entre as vozes dissidentes, bem como a prescindência do direito internacional enquanto plano argumentativo, dificultam a formação de uma prática capaz de atingir os níveis de generalidade e convicção necessários para consolidar uma nova exceção costumeira à regra de imunidade jurisdicional dos Estados.⁸⁸ Por essas razões, talvez fosse preferível às ambições do caso "Changri-lá" apostar menos na força da autoridade e mais no caminho material oferecido pela opinião dissidente. Assim, poderia aumentar seu poder de convencimento, ao menos entre os juristas internacionalistas, e passar a explorar melhor "a porta aberta"⁸⁹ no direito internacional.

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Jurisprudência

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Notes