Introducción

La disputa de soberanía sobre la cuestión de las Islas Malvinas entre Argentina y el Reino Unido es un asunto que se encuentra pendiente de solución desde hace más de 191 años. A lo largo de estos casi dos siglos, las partes han apelado a distintos métodos de solución de la controversia sin haber tenido éxito sobre el fondo de la cuestión.

Este trabajo analiza la conciliación como una alternativa para superar el estancamiento con el propósito de romper el bloqueo en las negociaciones bilaterales que ha perdurado durante décadas hasta la actualidad. Examinaremos la conciliación como un mecanismo flexible y eficaz para resolver controversias, al tiempo que se presenta como una herramienta que permitirá a las partes abordar no solo los aspectos jurídicos, sino también los demás aspectos de la disputa.

Comenzaremos con un análisis histórico y normativo, investigando los antecedentes de la conciliación en el derecho internacional y su implementación en casos específicos, y haremos un breve repaso sobre las iniciativas presentadas en estos 191 años para resolver la cuestión de las Malvinas, que, aunque contribuyeron a progresos parciales en el diálogo bilateral, no lograron abordar el fondo de la controversia: la soberanía.

En ese sentido, analizaremos si la conciliación puede ser considerada como una alternativa superadora que rompa el estancamiento y permita avanzar a las partes hacia una solución justa y duradera de la disputa de soberanía.

La obligación de resolver las disputas por medios pacíficos

Para el derecho internacional moderno, la solución de las controversias internacionales mediante la utilización de medios pacíficos es uno de los principios esenciales de todo el ordenamiento jurídico; sin embargo, cabe recordar que, hasta la primera parte del siglo XX, el uso de la fuerza o la amenaza de la misma había constituido un método de solución de controversias legítimo, especialmente en el ámbito de las disputas terri-toriales.¹

No es intención de este trabajo realizar un estudio detallado sobre la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, pero es dable destacar dos hitos fundamentales en este aspecto.

Si bien es cierto que el desarrollo del derecho internacional en el ámbito de la limitación del derecho al uso de la fuerza comenzó con anterioridad al siglo XX, la conclusión del Tratado General para la Renuncia de la Guerra (mejor conocido como el Pacto Briand-Kellog)² en 1928 marcó un antes y un después en la materia. En el mentado convenio, las partes condenaban el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales y acordaban que la solución de todas las controversias que surgieran entre las partes debería solucionarse por medios pacíficos.

El segundo hito fundamental surge con la adopción de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante "Carta"). Por primera vez en la historia, se establece, con alcance general, salvo algunas excepciones, la prohibición expresa de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, encontrándose consagrada como uno de los principios básicos en su artículo 2 (4), transformándose en el pilar fundamental del sistema de la Carta.³

Como complemento⁴ del principio establecido en el artículo 2 (4), nos encontramos con el principio fundamental de carácter imperativo que poseen todos los Estados de solucionar por medios pacíficos las controversias internacionales. Este principio, que según algunos autores⁵ tiene sus orígenes en la primera conferencia de paz de La Haya de 1899⁶, está formulado como tal en el artículo 2 (3) y establece que "los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia". Su importancia fue señalada con claridad meridiana por el exjuez de la Corte Internacional de Justicia (en adelante "CIJ" o "la Corte") Bruno Simma: "el principio de la solución pacífica de las controversias ocupa una posición fundamental dentro de un orden mundial cuyo sello distintivo es la prohibición de la fuerza y la coacción".⁷ El énfasis de la Carta en la solución pacífica de las controversias se ha reafirmado y desarrollado en declaraciones y resoluciones posteriores por parte de la Asamblea General.⁸ En ese sentido, el exsecretario general Butros Butros-Ghali destacó la importancia de la diplomacia preventiva, la alerta temprana y la participación de la Asamblea General en este proceso, e instó a los Estados a encontrar soluciones a las disputas por medios pacíficos.⁹

Con la adopción de las disposiciones de la Carta antes mencionadas, y sobre la base de estos principios, su artículo 33 enumera diferentes medios para solucionar disputas internacionales y los pone en pie de igualdad sin instituir un orden de prelación en el proceso de búsqueda de una solución a la disputa, sino que instaura un conjunto de opciones que las partes pueden elegir para arribar a ese objetivo.¹⁰ En este punto, cabe recordar el principio rector en la materia que es el de la libre elección de los medios.¹¹ Coincidimos con Kohen en que la libre elección de medios implica que una u otra parte no puede imponer un determinado medio de solución en contra de su voluntad y que los Estados son libres de decidir lo que consideran el medio más apropiado en cada circunstancia.¹² Como sostuvo la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en su opinión consultiva sobre el estatus de Carelia del Este:

Está bien establecido en el derecho internacional que no se puede obligar a ningún Estado a someter sus disputas con otros Estados a mediación o arbitraje, ni a ningún proceso de solución pacífica sin su consentimiento.¹³

Sin embargo, coincidimos con el razonamiento de Tanzi en cuanto al alcance de la obligación de solucionar las disputas por medios pacíficos:

[...] las partes tienen la obligación de buscar genuinamente la solución pacífica de la disputa [..] [S]i un primer intento de acordar uno de los medios disponibles para la solución pacífica de controversias termina en fracaso, la obligación sigue siendo continuar buscando una solución pacífica de la disputa para evitar su agravamiento.¹⁴

En el caso de la cuestión de las Islas Malvinas, las partes han avanzado en distintos métodos de solución de la controversia, como veremos más adelante. Sin embargo, desde la finalización del conflicto armado, el Reino Unido no ha mostrado voluntad para cumplir con su obligación de resolver la controversia por medios pacíficos. En este tipo de casos, es dable suponer que el derecho internacional protege la posición jurídica de la parte cumplidora de sus obligaciones internacionales y evita que la parte recalcitrante, que controla la situación de facto, se vea beneficiada por su inmovilidad y su incumplimiento.

La conciliación como método de solución de controversias

En los métodos mencionados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, la conciliación a menudo ha quedado relegada frente a otros medios como la negociación, que goza de una preferencia especial por los Estados. Asimismo, es indudablemente uno de los medios más recientes y con una naturaleza ecléctica que atraviesa de forma transversal algunas características de varios de los mecanismos allí enumerados. En ese sentido, la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas ha destacado la esencia híbrida de la conciliación en su trabajo sobre los medios pacíficos de solución de controversias de 1992.¹⁵

En esa misma línea, Kohen explica que uno de los aspectos más importantes -y atractivos- de este método es que ofrece la oportunidad de combinarlo con diferentes aspectos de otros medios de solución de controversias, como la mediación, la investigación y el arbitraje.¹⁶ Desde esta perspectiva, la conciliación posee componentes que la convierten en una alternativa ventajosa para ciertas controversias, dado que facilita la consideración tanto del análisis jurídico como de consideraciones de oportunidad, políticas o de otra índole que forman parte de las disputas internacionales. Así, existen controversias en las que las consideraciones prácticas o políticas ostentan una relevancia casi equiparable a las cuestiones jurídicas (o incluso superior) en los argumentos de las partes implicadas, y no pueden ser solucionadas por un juez o un árbitro aplicando exclusivamente el marco jurídico. Estas son, precisamente, las categorías de controversias en las que la conciliación se postula como un método más que adecuado.¹⁷

La aparición masiva, y su apogeo, en instrumentos internacionales tuvo lugar a partir de la década de 1920 mediante la ratificación de tratados bilaterales al respecto.¹⁸ En ese tiempo, se experimentó un impulso generalizado con la adopción de la Resolución del 22 de noviembre de 1922 por parte de la Asamblea de la Sociedad de Naciones, que promovía su implementación.¹⁹

El año 1925 estuvo marcado por dos acontecimientos fundamentales respecto a la conciliación. En primer lugar, un tratado entre Francia y Suiza definió las funciones de las comisiones permanentes de conciliación en términos que se convertirían en el modelo de tratados posteriores.²⁰

El otro fue la adopción de los cuatro tratados bilaterales de Locarno²¹ en los que Alemania acordó con Bélgica, Francia, Checoslovaquia y Polonia que, salvo en los casos en que las partes acordaran someter una disputa jurídica a resolución judicial o arbitraje, todas las disputas entre ellas deberían someterse a conciliación. Las competencias de las comisiones permanentes previstas en los Tratados de Locarno²² eran prácticamente idénticas a las previstas en el Tratado franco-suizo y esta fórmula se empleó de nuevo cuando el enfoque de Locarno fue aprobado por la Asamblea de la Sociedad de las Naciones y plasmado en el Acta General en 1928.²³ Esta última, conocida como el "Acta General para el Arreglo Pacífico de las Diferencias Internacionales" fue el primer tratado multilateral que incorporó la conciliación.²⁴ Posteriormente, la Convención General de Conciliación Interamericana del 5 de enero de 1929 se convirtió en el primer tratado regional dedicado exclusivamente a la conciliación.²⁵ Luego, la conciliación fue incorporada en el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas de 1948, también llamado Pacto de Bog otá,²⁶ en la Convención Europea para la Solución Pacífica de las Controversias²⁷ y en el Protocolo de la Carta de la Organización de la Unión Africana acerca de la Comisión de Mediación, Conciliación y Arbitraje de 1964.²⁸

Tras la adopción de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, que incorporó explícitamente la conciliación dentro de la lista de métodos para la resolución pacífica de controversias,²⁹ la conciliación mantuvo su relevancia en la práctica de los tratados bilaterales, aunque en una escala considerablemente menor, adquiriendo mayor trascendencia en los tratados multilaterales.³⁰

El rol de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), originalmente llamada "Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa", dio un espaldarazo muy importante a este método de solución de controversias.³¹

El interés por la conciliación como método posible de solución de controversias ha tenido un pequeño repunte en su interés en los últimos tiempos. Esto lo podemos observar, por ejemplo, en el esfuerzo realizado en el seno de las Naciones Unidas para "codificar" la materia y aprobar las "Normas Modelo de las Naciones Unidas para la conciliación de controversias entre Estados", que fueron adoptadas por la Asamblea General.³² En su forma revisada, las normas contienen 29 artículos que abarcan todos los aspectos de la conciliación, desde la iniciación del procedimiento hasta la presentación del informe. Sin embargo, las normas no tienen carácter vinculante, sino que se conciben como un conjunto de reglas que los Estados, entre los que ha surgido una disputa, pueden acordar adoptar, ya sea simplemente refiriéndose a ellas en un acuerdo bilateral, o si desean enmendarlas, introduciendo los cambios deseados.

No obstante, la aplicación de la conciliación en comparación con los métodos tradicionales ha sido marginal.

Características y elementos de la conciliación

Podemos definir a la conciliación siguiendo las palabras del Institut de Droit International como:

[un] método para la solución de controversias internacionales de cualquier naturaleza según el cual una comisión establecida por las partes, ya sea de forma permanente o ad-hoc para tratar una controversia, proceda al examen imparcial de la misma y trate de definir los términos de un acuerdo susceptible de ser aceptado por ellas, o de otorgar a las partes, con miras a su solución, la ayuda que hayan solicitado.³³

En apretada síntesis, los rasgos distintivos generales de la conciliación son: (i) el procedimiento está a cargo de una comisión, compuesta por miembros independientes elegidos por las partes; (ii) la actuación de la comisión se circunscribe estrictamente al mandato conferido por las partes; (iii) el proceso es flexible, pero goza de un alto grado de formalidad; (iv) la comisión examina los hechos, la situación fáctica y técnica de las circunstancias del caso, así como el derecho aplicable al caso en particular, y (v) la comisión redacta una recomendación que las partes podrán aceptar o rechazar libremente.³⁴

Normalmente, una comisión de conciliación se compone de tres o cinco miembros³⁵ y cada una de las partes de la disputa suele designar a uno o a dos de los conciliadores, quedando, por lo general, el establecimiento de su reglamento en manos de la propia comisión.³⁶

Luego de que se cumplan todos los pasos establecidos por las partes y la comisión -los cuales pueden incluir audiencias orales, etapas escritas, presentación de pruebas, alegatos, etc.-, esta última emite un informe final, siendo este no vinculante para las partes en disputa.

Podemos observar que se trata de un método mixto de resolución de controversias que, si bien posee elementos cercanos a la investigación, en tanto posee la capacidad de proceder a un estudio de los hechos y elementos relevantes de la controversia, y al arbitraje, en el hecho de que el resultado será producto de un órgano colectivo semejante a un tribunal, que sigue un procedimiento preestablecido en el que se garantiza la igualdad de las partes y, aunque el resultado final no es vinculante, sí constituye una propuesta razonada y motivada como un laudo arbitral;³⁷ su mayor similitud la podemos encontrar con la mediación.

Ambos, la conciliación y la mediación, son procesos voluntarios, flexibles, confidenciales y basados en los intereses de las partes, donde estas intentan llegar a una solución pacífica con la ayuda de un tercero neutral. La principal diferencia entre ambos métodos es que, en algún momento del procedimiento, las partes pueden pedir al conciliador que les presente una propuesta de acuerdo no vinculante. Un mediador, por el contrario, en la mayoría de los casos y por principio, se abstendrá de hacer tales propuestas. Asimismo, la comisión de conciliación no suele entablar negociaciones directas con las partes, lo que implica otra distinción fundamental entre la conciliación y la mediación. En cualquier caso, la decisión última de llegar a un acuerdo corresponde, tanto en la mediación como en la conciliación, a las partes.

Conforme a la práctica y la doctrina especializada,³⁸ se sostiene que, para que la conciliación tenga resultados positivos, deben cumplirse al menos tres requisitos esenciales: i) la independencia e imparcialidad de la comisión de conciliación, ii) la confidencialidad, y iii) el no agravamiento de la situación.

• El éxito de un procedimiento de conciliación se basa, en primer lugar, en la independencia y la imparcialidad de los conciliadores, que necesariamente excluye opiniones a priori sobre la controversia en cuestión, así como presiones políticas que puedan percibirse como favorables a una de las partes. Sobre este punto, las Normas Modelo establecen que "la comisión, actuando con independencia e imparcialidad, procurará ayudar a las partes a llegar a una solución amistosa de la controversia".³⁹ El artículo 7(1) del Reglamento de Conciliación Voluntaria de la CPA utiliza conceptos similares cuando sostiene que "el conciliador asiste a las partes de manera independiente e imparcial en su intento de llegar a una solución amistosa de su controversia".⁴⁰

• Una característica fundamental del procedimiento de conciliación -y uno de sus principales atractivos- es su confidencialidad. No solo las sesiones de negociación entre las partes y la comisión y el conciliador, sino que, en la mayoría de los casos, las actas y otros documentos, incluido el informe final, suelen también ser confidenciales. Esto permite a las partes avanzar en temas sensibles que, de ser públicos, sufrirían la presión política o de la opinión pública de sus respectivos países, generando el, casi seguro, naufragio de cualquier acuerdo o avance de acuerdo.

• Finalmente, durante el proceso de conciliación, las partes en disputa están obligadas a no agravar la situación y comportarse de conformidad al principio de buena fe. En este sentido, el artículo 16 del Pacto de Bogotá deja en claro que: "Recibida la solicitud de convocatoria de la Comisión [de Investigación y Conciliación], se suspenderá inmediatamente la controversia entre las partes y éstas se abstendrán de todo acto que pueda dificultar la conciliación".⁴¹ De esta obligación también se hace eco el artículo 27 de las Normas Modelo.⁴²

Ahora bien, la conciliación ha sido atacada por sus detractores, sosteniendo que tiene todos los inconvenientes de los otro métodos, como por ejemplo con el arbitraje -en particular las dificultades para la constitución del tribunal y su procedimiento-, y ninguna de sus ventajas, como el hecho de que, tras un procedimiento contradictorio, el resultado no es vinculante. Coincidimos con Kohen⁴³ en que esto más bien podría ser interpretado de forma contraria, ya que se puede decir que tiene las ventajas del arbitraje, es decir, un procedimiento contradictorio, y no los inconvenientes de su aceptación por algunos Estados, como el carácter vinculante de la decisión. En la conciliación, en última instancia, las partes siguen siendo dueñas de la decisión final.

Algunos ejemplos prácticos

En la actualidad, aunque unos 200 tratados bilaterales incluyen cláusulas sobre procedimientos de conciliación, el número de procesos de conciliación realmente emprendidos sigue siendo bajo⁴⁴ y ha disminuido desde 1945, debido a diversos factores jurídicos y políticos.⁴⁵ Sin embargo, para evaluar las potencialidades de la conciliación como método de solución de controversias, conviene observar algunos casos concretos de uso de este mecanismo.

Durante muchos años, los trabajos de la Comisión de Conciliación sobre la plataforma continental entre Islandia y Jan Mayen se presentaron como un ejemplo aislado de conciliación fructífera⁴⁶, donde la Comisión de Conciliación resolvió con éxito el conflicto proponiendo soluciones flexibles, al tiempo que examinaba las cuestiones jurídicas.⁴⁷

Un éxito limitado es el de la experiencia de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en la disputa entre Belice y Guatemala, ya que se limitó a conducir a ambos Estados a someter la disputa a la Corte Internacional de Justicia, pero el procedimiento conciliador previo no fue suficiente para solucionar el fondo de la cuestión.⁴⁸

En el caso entre Bolivia y Chile sobre el acceso soberano al océano Pacífico, el recurso a la conciliación hubiera sido la elección más inteligente para las partes. Si bien es cierto que el proceso conciliatorio todavía puede ser utilizado, no es menos cierto que haber llevado el caso ante la Corte Internacional de Justicia pareció un poco apresurado por parte del gobierno boliviano. Bolivia optó por la opción jurisdiccional y no consiguió que se reconociera judicialmente la existencia de una obligación por parte de Chile de negociar un acceso soberano al océano Pacífico. El mensaje de la Corte fue, sin embargo, que las partes debían continuar el diálogo para encontrar una solución a la situación de Bolivia y su falta de salida al mar.⁴⁹

Un procedimiento de conciliación exitoso fue el iniciado por Timor Oriental en relación con su disputa sobre los límites marítimos con Australia en virtud del artículo 298(1)(a)(i) y el Anexo V de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar).⁵⁰ Era la primera vez que se recurría a este procedimiento de conciliación obligatoria y demostró cómo un país pequeño que utiliza las herramientas jurídicas a su alcance logra resolver su disputa con un vecino más grande y, en particular, que una comisión de conciliación experimentada puede abordar con éxito la cuestión de fondo.⁵¹ Australia había adoptado una posición de total intransigencia en su posición hacia las pretensiones de Timor Oriental sobre sus límites marítimos, llevando a la imposibilidad de adoptar cualquier solución de la disputa de conformidad con el derecho internacional. No obstante la postura de Canberra -y es aquí donde recae la importancia de este caso-, Australia se vio obligada, en esencia, a negociar con Timor Oriental por medio de un procedimiento en virtud de una cláusula poco conocida en el Anexo V de la Convención de 1982. Si no hubieran llegado a un acuerdo sobre el fondo de la cuestión, Australia se habría visto obligada a negociar un acuerdo sobre la base del informe de la comisión de conciliación sobre cómo Timor Oriental y Australia podrían haber resuelto amistosamente su disputa. En este caso, sin embargo, las dos partes llegaron a un acuerdo sobre el fondo de la cuestión antes de que se publicara el informe.

La obligación de resolver la disputa de soberanía por la cuestión de las Malvinas

La cuestión de las Islas Malvinas es entendida como la controversia de soberanía entre Argentina y Reino Unido por las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwichs del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes.

Un análisis de la cuestión demuestra claramente y sin duda alguna que estamos en presencia de una disputa internacional jurídica y justiciable. Argentina desconoce la existencia de títulos británicos de soberanía sobre las islas y Reino Unido hace otro tanto respecto a Argentina.

En esa línea, debemos remarcar que es el derecho internacional público, en tanto un sistema de normas jurídicas internacionales que rigen las relaciones entre los Estados y otros sujetos, el que establece quién tiene soberanía sobre un territorio determinado, y lo hace mediante los títulos de soberanía territorial. Estos establecen y confirman la autoridad de un Estado sobre un territorio o zona geográfica específica.

No es objeto de este trabajo el análisis de cada uno de los títulos y argumentos avanzados por las partes, sino simplemente indicar que estos tienen naturaleza jurídica a efectos de contextualizar al lector.⁵²

Por otro lado, es fundamental remarcar que la cuestión de las Islas Malvinas es un caso especial y particular de colonialismo, es decir, se encuentra atravesando el proceso de descolonización de las Naciones Unidas junto a otros dieciséis territorios.⁵³

Métodos avanzados para intentar resolver la controversia anglo-argentina

Como vimos en la primera parte de este trabajo, una vez establecida la existencia de una disputa internacional, las partes están obligadas a buscar una solución pacífica, conforme la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 2(3) y 33(1). Las partes tienen una obligación de medios, independientemente del modo que elijan y del resultado obtenido.

A lo largo de los más de 191 años que lleva la disputa, se han avanzado y propuesto distintos enfoques y formas de solucionar la misma. A continuación, se mencionarán brevemente estos y el resultado alcanzado.⁵⁴

a) Negociación

En 1833, Argentina fue expulsada de las Islas Malvinas por el Reino Unido. Fueron expulsadas sus autoridades y parte de su población, lo que impidió su regreso. Desde ese momento, Argentina nunca consintió y siempre mantuvo su pretensión de soberanía sobre las Islas Malvinas. Asimismo, desde la primera protesta avanzada por Argentina, esta apeló a la negociación para la solución de la controversia.⁵⁵ Durante 132 años, Reino Unido se mantuvo en una posición de negativa a negociar cualquier solución de la disputa hasta 1965. En dicho año, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 2065 (XX) por la cual reconoció la disputa de soberanía entre ambos países y llamó a una solución pacífica a través de negociaciones bilaterales, teniendo en cuenta los intereses de los habitantes de las islas.⁵⁶

Pocas semanas después de la aprobación de la Resolución 2065 (XX), se reunieron en Buenos Aires los ministros de relaciones exteriores de ambos países, quienes emitieron un comunicado conjunto que señalaba que ambos Estados coincidían en proseguir las negociaciones a fin de encontrar una solución pacífica a la disputa.⁵⁷ Estas se llevaron a cabo de forma ininterrumpida durante 2 años, alcanzando como resultado, en 1968, un memorándum de entendimiento en el que el "Gobierno del Reino Unido, como parte de un arreglo final, reconocerá la soberanía de la Argentina sobre las islas".⁵⁸ Sin embargo, ante la situación interna británica y la demora argentina en aprobarlo, el gobierno del Reino Unido informó a su contraparte en Buenos Aires que no podía avanzar en el acuerdo. A pesar de ello, Argentina siguió insistiendo en la negociación diplomática para resolver la disputa de soberanía. Tras un pequeño impasse, las negociaciones cambiaron de rumbo hacia la solución de los denominados "aspectos prácticos", evitando abordar de forma sustantiva el punto central de la cuestión, es decir, la soberanía.⁵⁹

A pesar de los esfuerzos por alcanzar algún progreso sustantivo en las negociaciones, las posturas de las partes involucradas permanecieron inmutables, lo que hizo estéril todo tipo de intento negociador.

Luego del conflicto armado, Argentina, tras una victoria diplomática en Naciones Unidas mediante la adopción de la Resolución 37/9, que establecía que el conflicto armado no había modificado la naturaleza de la disputa e instaba a las partes a negociar la solución de la controversia,⁶⁰ intentó restablecer las negociaciones bilaterales. Por su lado, Reino Unido adoptó la postura de que cualquier negociación relativa a la soberanía de los archipiélagos era imposible y estaba fuera de toda discusión. Durante un periodo inicial, la interacción entre ambos gobiernos fue prácticamente inexistente, salvo por las interacciones no oficiales entre representantes políticos de ambas administraciones.

A finales de la década de 1980, tras una serie de marchas y contramarchas, los gobiernos de Argentina y Reino Unido alcanzaron un acuerdo sobre el método para restablecer las relaciones diplomáticas normales, que habían sido interrumpidas a partir del 2 de abril de 1982. Este objetivo fue alcanzado debido a que ambas administraciones pactaron reiniciar las relaciones diplomáticas sin abordar el tema central de la soberanía.

En octubre de 1989 y en febrero de 1990 se adoptaron dos declaraciones conjuntas entre ambos Estados, más conocidas como Acuerdos de Madrid I y II. El Acuerdo de Madrid I estableció que todas las hostilidades entre ambos gobiernos habían cesado, dejando a una comisión especial la responsabilidad sobre lo concerniente al ámbito militar. Otros asuntos, tales como la pesca y los hidrocarburos, fueron abordados posteriormente en otros acuerdos. El artículo ii del Acuerdo instituía una cláusula de salvaguarda de soberanía, denominada "Paraguas de soberanía".⁶¹ Esta cláusula reconocía la existencia de la disputa y las pretensiones de soberanía de ambas partes, pero las mantenía "protegidas" mientras se negociaban otros elementos de la relación bilateral.

En febrero de 1990, se formalizó la firma del Acuerdo de Madrid ii, que también incorporaba el célebre "paraguas de soberanía", y se establecieron todos los mecanismos de colaboración en lo que respecta a las cuestiones militares en el Atlántico Sur.⁶²

Estos Acuerdos, en especial el "paraguas de soberanía" y los artículos referidos a la pesca y los contactos entre las islas y el continente, se transformaron en la base de todo el proceso negociador de las cuatro décadas siguientes. Sin embargo, desde la reanudación de las relaciones diplomáticas en 1989, en ningún momento se logró avanzar en la negociación de la cuestión central de la disputa, es decir, la soberanía. Pese a los insistentes pedidos del gobierno argentino y de la comunidad internacional en distintas resoluciones de ámbitos multilaterales y regionales, la posición británica se mantuvo intransigente sobre este punto.

b) Arbitraje

Argentina, desde el nacimiento de la disputa en 1833, no solo apeló a mecanismos de negociación o buenos oficios, sino que ofreció en reiteradas oportunidades solucionar la disputa por medio del arbitraje internacional. El primer intento de un arreglo jurisdiccional apelando a este método surgió en los albores de la disputa: en las instrucciones que el ministro de relaciones exteriores, Manuel V. de Maza, envió el 14 de febrero de 1833 (a solo un mes del despojo británico) al representante argentino en Londres, Manuel Moreno, se indicaba que "se esforzará en obtener del gobierno británico su aquiescencia a un arbitramiento".⁶³ Ese mismo año, en un acuerdo de ministros en el que se analizaron "las medidas más convenientes en resguardo de los intereses nacionales lesionados por la ocupación de las islas Malvinas", los titulares de Gobierno, Guerra, Gracia y Justicia y Relaciones Exteriores convinieron unánimemente

(... ) que la Legación Argentina permanezca en Londres reclamando enérgicamente por todos los medios que establece el dcho. de Gentes, la posesión de las Islas Malvinas por parte de la República, y manifestando a todas luces su dcho. incontrastable hasta hacer, si le es dable declinar el caso, y someterlo a un fuerte poder como árbitro, cuidando de instruir al Gobierno sin pérdida de tiempo de cualquiera resultado que se obtenga, para la resolución que hallase por conveniente expedir.⁶⁴

Las respuestas británicas a las reiteradas protestas presentadas por Moreno fueron siempre elusivas de cualquier tipo de negociación, por lo que el arbitraje ni siquiera fue considerado.

Casi 50 años después, el ministro de relaciones exteriores argentino, Dr. Francisco Ortiz, con fecha 30 de mayo de 1884, le informó al representante británico en Buenos Aires, el Sr. Monson, que, dado que el Gobierno argentino estaba finalizando la delimitación de sus territorios, consideraba pertinente buscar una solución a la controversia por las Islas Malvinas, señalando que confiaba en que dicha cuestión podía ser resuelta fácilmente por los medios pacíficos de solución de controversias.⁶⁵ En este caso, proponía un arbitraje, propuesta que fue reiterada a fines de ese año, luego al año siguiente y de nuevo en 1888.⁶⁶ La respuesta británica fue siempre la misma: la negativa a aceptar este método de solución de controversias.

c) Condominio o administración conjunta

Luego de que el Reino Unido se alejara del proceso de negociación sobre la cuestión de fondo, Argentina obtuvo la aprobación de la Resolución 3160 (XXVIII) en la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1973, en la cual se mantuvo la línea trazada en la Resolución 2065 (XX). En ese sentido, declaraba "la necesidad de que se aceleren las negociaciones previstas en la Resolución 2065 (XX) de la Asamblea General" entre la Argentina y el Reino Unido para alcanzar "una solución pacífica de la disputa de soberanía existente entre ambos sobre las Islas Malvinas (Falkland)", e instaba a que ambos Gobiernos "prosigan sin demora las negociaciones para poner término a la situación colonial".⁶⁷

Luego de esa resolución, la dinámica negociadora obtuvo un nuevo impulso y, el 11 junio de 1974, el canciller argentino Alberto J. Vignes recibió por escrito una propuesta del Gobierno británico para establecer un sistema de condominio anglo-argentino en las Islas Malvinas como paso previo a una solución definitiva de la disputa de soberanía. El canciller Vignes y el presidente Perón recibieron con interés la propuesta y presentaron una contrapropuesta para discutirlas y buscar una solución negociada entre ambos gobiernos de forma inmediata. El Gobierno argentino ofreció la alternativa de una administración conjunta en lugar de una soberanía compartida,⁶⁸ tomando los temas principales propuestos por Reino Unido y complementándolos con otros temas no contemplados. Ello dio lugar a importantes encuentros entre representantes de los Gobiernos. Finalmente, el documento señalaba que, cualquiera que fuera la forma que pudiese asumir el condominio o administración conjunta, este tendría algunos elementos básicos, como que ambas banderas flamearan juntas, que se adoptaran los idiomas español e inglés como idiomas oficiales, que se aceptará la doble nacionalidad para los isleños, y que el gobernador fuese designado alternativamente por la reina de Reino Unido y el presidente de Argentina. Sobre esas bases, el gobierno inglés aceptaba, en forma oficial y preliminar, iniciar las conversaciones en Buenos Aires. Las conversaciones sobre el tema se desarrollaron en forma confidencial, pero luego de la muerte del presidente Perón, sumado a la constante negativa del lobby isleño, no se continuó trabajando sobre esta opción.

d) Retroarriendo o leaseback

Otra opción que se barajó fue la del "retroarriendo" (leaseback), entendido como la cesión por un Estado de la administración (no la soberanía) de parte de su territorio a otro Estado, quien se obliga a su vez al cumplimiento de una contraprestación -generalmente el pago de una suma de dinero-, por un plazo determinado.

En 1975, ante la propuesta del Reino Unido del desarrollo conjunto del Atlántico sudoccidental, el canciller Vignes aceptó dicha posibilidad, pero la ató a la transferencia de la soberanía a través de un retroarriendo (leaseback) por un término fijo. La propuesta argentina incluía la ocupación inmediata de las Islas Georgias y Sandwichs del Sur con la aceptación británica. El retroarriendo fue tomando forma durante los primeros meses de 1975, pero nunca llegó a plantearse, más allá de conversaciones informales, en la mesa de negociaciones entre ambos gobiernos.

El tema del retroarriendo resurgió en 1979, y en 1980 el gobierno británico sondeó a la población de las islas sobre esta posibilidad. A tal fin, el ministro de estado Nicholas Ridley viajó a las Malvinas, en donde un sector isleño se opuso fuertemente a todo avance con Argentina. Allí, Ridley expuso las posibles alternativas a un acuerdo negociado, subrayando que el retroarriendo era la opción era la preferida por Londres, y que las ventajas de esta estaban en que, mientras nominalmente se satisfacían los requerimientos argentinos de soberanía, los isleños podían conservar su modo de vida. Al mismo tiempo, se proveía de una base para acuerdos de cooperación y desarrollo económicos para la región, especialmente en los temas de hidrocarburos y pesca.⁶⁹

En Londres, la opinión pública más extremista, junto con la oposición hostil en el parlamento, echaron por tierra esta propuesta.

La conciliación como opción para cambiar la dinámica de la disputa

Como indicamos más arriba, la existencia de una obligación de resolver la disputa por medios pacíficos, si bien no implica una obligación de llegar a un acuerdo, requiere llevarla a cabo de buena fe.

En la cuestión de las Malvinas, las partes han utilizado las negociaciones durante casi 60 años sin encontrar una fórmula de solución a la disputa. Cabe preguntarse, entonces, si la disputa puede ser resuelta por este medio, ya que solo se trató el punto central de la soberanía en tan solo diecisiete de esas casi seis décadas. Si las posturas de las partes son diametralmente opuestas e irreconciliables, de manera que un acuerdo entre ellas requiera para un Estado la renuncia completa de su posición o buena parte de ella, la negociación bilateral no tiene perspectivas de prosperar. Negociar todos los aspectos de la disputa, dejando de lado el punto central tampoco es lo correcto, ya que de esa manera la parte recalcitrante es la beneficiaria de tal estatus, mientras que la otra parte se encuentra impotente.

Dado que la cuestión de las Islas Malvinas posee elementos jurídicos, pero también elementos políticos o de otra índole, la conciliación se presenta como un método apropiado y superador para romper el estatu quo y la virtual parálisis del proceso de solución de la controversia en la que se encuentra la cuestión desde hace más de 40 años.

Hemos visto que uno de los elementos más importantes de la conciliación es que no solo se tendrán en cuenta las posiciones jurídicas de las partes, sino también otros intereses y consideraciones. Este mecanismo se basa en el supuesto de que una solución satisfactoria de una controversia puede tener en cuenta criterios distintos de los estrictamente jurídicos, razón por la cual los conciliadores gozan de una amplia discrecionalidad y se ven liberados de la rigidez de una relación bilateral entre un demandante y un demandado, estando autorizados a mirar más allá de las vallas de esa relación y a tener en cuenta, en cierta medida, el contexto en el que se inserta la controversia. De esta manera, se podría conciliar la posición del Reino Unido de buscar resolver cuestiones prácticas como los recursos naturales o la conectividad de las islas, al tiempo que también se podría avanzar en la solución del fondo de la disputa de soberanía, que es enteramente jurídica.

Por otro lado, la conciliación tiende a preservar las relaciones y busca evitar que haya ganadores ni perdedores; crea soluciones cooperativas en las que todos ganan, ya que favorece, por su propia naturaleza, el entendimiento mutuo y la confianza, en lugar de crear confrontación. En general, y particularmente en situaciones complejas, la conciliación evita el mayor temor de los Estados de recurrir a una solución jurisdiccional: el ganador se lleva todo. Se busca que no haya ni vencedores ni vencidos, ya que la comisión de conciliación intentará, generalmente, satisfacer a ambas partes en la medida de lo posible. Dada la histórica relación entre Argentina y Reino Unido, así como los intereses británicos en la región, este punto se presenta como un elemento de especial interés para las partes y para la estabilidad de la región en su conjunto. En esta misma línea, la conciliación podría facilitar la creación de acuerdos basados en el entendimiento mutuo de las partes en la controversia. Así, podría abrir un espacio de diálogo en el que los intereses de los habitantes de las islas y los objetivos de ambos Estados puedan ser discutidos de manera constructiva y con miras al largo plazo.

Relacionado con el párrafo anterior, la conciliación permite soluciones adaptadas a las necesidades de las partes. La comunidad británica en Argentina es muy amplia, y los lazos culturales, deportivos y tradicionales con el Reino Unido están profundamente arraigados en un sector de la población argentina. De este modo, se podrían tener en cuenta esos valores, tradiciones, intereses y circunstancias especiales, y dar lugar a formas imaginativas de avanzar en una solución que contemple estos elementos.

Asimismo, el hecho de que la conciliación sea llevada a cabo por un cuerpo de expertos elegidos por las partes, quienes, sobre la base de sus conocimientos y su amplia experiencia, están singularmente capacitados para proponer soluciones que puedan satisfacer tanto a las partes como al interés general de la comunidad internacional, generando resultados justos y equilibrados, crea una dinámica propia que no depende exclusivamente de la coyuntura política de las partes ni de la voluntad de una de ellas. Además, es menos susceptible a las presiones de lobbies internos.

Otro elemento a ponderar es el hecho de que la conciliación tiene la gran ventaja de mirar hacia el futuro. A diferencia del arbitraje o un arreglo judicial, que se limitan a analizar el pasado, la conciliación puede proponer soluciones orientadas hacia el futuro en la medida en que las partes, que en todo momento siguen siendo las "dueñas" del procedimiento, estén dispuestas a aceptarlas como parte del proceso de resolución de la controversia.

El hecho de que el resultado de la conciliación, ya sea una propuesta o recomendación, no sea vinculante, también es un punto atractivo tanto para Reino Unido como para Argentina. Dado que, si la propuesta resulta inaceptable o demasiado perjudicial para alguna de ellas, puede ser rechazada sin mayores consecuencias. Además, en este punto y dado el carácter de confidencialidad de todo el proceso -incluso de la misma propuesta-, otra ventaja de la conciliación es que permite a las partes a dialogar entre sí sin exponer abiertamente los argumentos que justifican sus posturas, lo que fomenta un diálogo constructivo sin temor a efectos indeseados.

También, teniendo en cuenta que la Cuestión de las Islas Malvinas se enmarca en el proceso de descolonización de las Naciones Unidas, apelar a una de las herramientas ofrecidas por el derecho internacional para la solución de las controversias por medios pacíficos permite cumplir cabalmente con lo establecido por la Asamblea General en cuanto a la forma de descolonizar el territorio en cuestión. Cabe destacar, al respecto, que la cij estableció que le corresponde a la Asamblea General pronunciarse y supervisar las modalidades de descolonización de un territorio,⁷⁰ siendo el Comité de Descolonización el órgano encargado por la Asamblea General de monitorear los mecanismos para que un territorio sea descolonizado.⁷¹

En el caso de la cuestión de las Islas Malvinas, la modalidad para poner fin a la situación colonial de las Islas radica en la solución de la controversia de soberanía entre Argentina y Reino Unido. En este contexto, la conciliación se presenta como uno de los mecanismos más apropiados para alcanzar dicho objetivo, tal como lo recomienda la Asamblea General y su Comité de Descolonización, o cualquier otro método elegido libremente por las partes. No debe confundirse la negociación con el mecanismo establecido por las Naciones Unidas para avanzar en la descolonización de las Islas, ya que esto podría vulnerar el principio de libre elección de medios previamente analizado.

En suma, las ventajas de este método son claras. Permitiría a Argentina y a Reino Unido avanzar en la solución de la disputa sin descuidar los aspectos prácticos y de cooperación. Además, las posiciones de las partes quedarían protegidas, ya que se mantendrían confidenciales y no se verían afectadas por el procedimiento, dada la naturaleza misma de esta institución. Finalmente, la recomendación emitida por la comisión de conciliación es ad referéndum de las partes y no es obligatoria su aceptación. Incluso, si las partes no desean que la comisión redacte una recomendación, pueden utilizar este método al solo efecto de que un tercero, elegido por las partes, facilite el proceso de negociación realizando propuestas.

Por lo tanto, que Argentina invite a Reino Unido a una conciliación es un paso positivo, independientemente de la reacción de este último.

Si Londres acepta, permitiría avanzar novedosamente en la solución de la disputa. Si no acepta, Argentina podría demostrar a la comunidad internacional su voluntad real de solucionar la disputa, dejando en evidencia la posición intransigente del Reino Unido, y avanzar en otro mecanismo de solución de la controversia.

Conclusiones

Los Estados tienen la obligación de resolver sus disputas por medios pacíficos, conforme al derecho internacional. En ese orden, la doctrina y la jurisprudencia son claras al señalar que los Estados no solo deben abstenerse del uso de la fuerza para cumplir con esta obligación, sino que también deben ser proactivos en la búsqueda de una solución a la controversia.

Sin embargo, existen situaciones en las que una de las partes de la disputa adopta una posición recalcitrante, rechazando la negociación o cualquier otro medio pacífico de solución de controversias, generalmente porque controla la situación de facto y buscan mantener el statu quo indefinidamente. Este tipo de situaciones suele darse entre dos Estados con grandes asimetrías de poder, siendo por lo general el Estado más poderoso quien adopta esta postura.

Así, la conciliación se presenta como una alternativa positiva y un mecanismo ecléctico frente a disputas que poseen un alto grado de complejidad, como la cuestión de las Islas Malvinas. La conciliación permite a las partes abordar cada una de las aristas de la controversia -ya sean jurídicas, geopolíticas, económicas o de cualquier otra índole-, dentro de un marco con un alto grado de institucionalidad, pero que, al mismo tiempo, permite a las partes mantener el control sobre el proceso de resolución de la disputa, con la asistencia de un tercero neutral, elegido por ellas mismos. Todo este proceso se encuentra protegido por la confidencialidad no solo de las propuestas avanzadas, sino del procedimiento mismo.

La cuestión de las Islas Malvinas se trata de una disputa jurídica y justiciable; sin embargo, debido a su complejidad y a las posiciones divergentes de las partes frente a la solución de la misma, se ha rodeado de elementos que exceden el ámbito jurídico. La cuestión de los recursos naturales, los intereses de los habitantes de las islas, la importancia geoestratégica de los archipiélagos, su carácter especial y particular de colonialismo, y el conflicto armado de 1982, entre otros, son elementos que transforman a la cuestión de las Malvinas con múltiples aristas de interés para las partes.

A lo largo de los 191 años que ha durado la disputa, las partes han apelado a distintos mecanismos de solución pacífica de la controversia ofrecidos por el derecho internacional, sin haber logrado un resultado duradero en relación al fondo de la cuestión. A su vez, los enfoques sobre los puntos a negociar han sido tan disímiles entre las partes como las propuestas avanzadas. Mientras que Argentina ha buscado incansablemente negociar la cuestión de la soberanía, el Reino Unido ha pretendido correr el eje hacia la cuestión de los aspectos prácticos relacionados con las islas.

Frente a esta situación, y considerando el claro desgaste de otros medios empleados, como la negociación bilateral directa, la conciliación se presenta como una opción valiosa, ya que permitiría a las partes abordar cada uno de sus puntos de interés sin necesidad de exponer sus posiciones de fondo.

De este modo, la conciliación se presenta como una alternativa viable para romper el statu quo, mediante un enfoque innovador que tiene en cuenta todas las particularidades de la disputa y que, a su vez, ofrece soluciones adaptadas a las necesidades de las partes. En ese sentido, la conciliación puede contribuir a establecer un marco de diálogo en el que Argentina y Reino Unido, con la asistencia de un tercero, logren formular propuestas equilibradas y mutuamente aceptables para avanzar en la resolución de la disputa por los archipiélagos australes. Esto permitiría, además, demostrar el compromiso de ambas partes con el principio de solución pacífica de las controversias consagrado en el derecho internacional y poner fin, de una vez y para siempre, al colonialismo en el Atlántico Sur.

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Notas

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