1. Introducción

Desde 1970 transformaciones sociales ligadas a las crisis del keynesianismo y a procesos de globalización dejan ver una serie de conceptos que intentaron nombrar estas dinámicas, como sociedad posfordista, del riesgo o capitalismo tardío. Entre estas transformaciones se cuenta la flexibilización del trabajo que terminó por favorecer, en Europa y Norteamérica, la migración irregular (Mezzadra y Neilson 2017; Mezzadra 2012) y una mundialización de las migraciones que en el siglo XXI ha alcanzado cifras inéditas (Vihtol 2016). Para el caso chileno, es hacia 1990 que comienza lo que se ha considerado como una tercera etapa de migraciones hacia el país, tras la dictadura militar, que impuso un modelo neoliberal que se pliega a las transformaciones ya mencionadas y que representó para los trabajadores empobrecidos de la región la oportunidad de buscar una vida mejor en un país que prometía estabilidad y crecimiento económico (Tijoux y Palominos 2015).

Paralelamente, se han recrudecido las políticas migratorias institucionalizando la precariedad (Thayer 2019), mientras la categoría “inmigración” viene a sustituir la noción de “raza”, de manera que “[l]as colectividades de trabajadores inmigrados sufren desde hace mucho discriminaciones y violencias xenófobas impregnadas de estereotipos racistas.” (Balibar 1991: 36). Lo anterior demanda que en nuestro país la formación profesional se pregunte sobre las migraciones, sus causas y consecuencias.

En esta dirección, distintas disciplinas están incorporando elementos formativos respecto de las migraciones mundializadas. Estas son de tal relevancia en las sociedades contemporáneas que inciden sobre la actuación profesional, condicionando “la pertinencia de la temática para la institución universitaria” y demandando “un espacio en la Educación Superior” (Sorolla 2010: 26). Esto es relevante en el caso de las ciencias jurídicas dado que las migraciones actuales interrogan el resguardo, respeto y ejercicio de los derechos humanos (DH) (Lages 2019), y el derecho es reconocido como un factor determinante en las formas de inclusión y exclusión formales de las personas migrantes en las sociedades de origen, tránsito y destino, las cuales tienen efectos concretos en el ejercicio de derechos fundamentales de quienes migran (De Lucas 2006; De Genova 2002). El derecho tiene el poder de colocar a las personas migrantes dentro de la “ilegalidad” para justificar su facultad de excluir a sujetos que han sido construidos histórica y políticamente como indeseables para el Estado-nación (Domenech 2013). Simétricamente, las ciencias sociales deben considerar al derecho, no solo como un elemento contextual para situar concretamente su comprensión de la migración como un fenómeno que adquiere sus cualidades específicas de un régimen legal, sino también considerando que el impacto que las ciencias sociales tengan, por ejemplo, en la generación de políticas públicas, será mediado por la legislación nacional como por las orientaciones valóricas que imponen los derechos humanos.

La legitimación de la exclusión por parte del derecho y del Estado se ha observado en la política migratoria del entonces presidente chileno Sebastián Piñera, marcada por la militarización de fronteras, la incorporación de visas consulares como principal mecanismo de regularización, así como la iniciativa de retornos humanitarios y expulsiones simultáneas entre 2018-2021. Empero, en la experiencia de los últimos años en Chile, el derecho también ha logrado articularse a partir de un trabajo conjunto entre organizaciones de la sociedad civil y clínicas jurídicas para hacer frente a la política de criminalización de la migración, en línea con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Así, el rol de las clínicas jurídicas en la protección de personas migrantes ha sido valorado por la literatura como fundamental para la formación de operadores jurídicos en el área de las migraciones (Cuesta 2020).

Es necesario reflexionar sobre la facultad de “excluir” que tienen los Estados nacionales y principios, como el de soberanía y ciudadanía, que dan forma a dichos regímenes de exclusión, que llamamos condicionalidades de acceso a derechos (Thayer y Tijoux 2022; Thayer, Stang y Abarca 2016). No es cuestión sencilla: la naturaleza del fenómeno migratorio implica generar enfoques de trabajo entre disciplinas, junto a miradas internacionales y transnacionales que permitan comprender las formas en que lo jurídico, lo político y lo social se entrelazan para generar trayectorias migratorias diferenciadas por marcadores que parecen funcionar de modo similar alrededor del mundo: origen nacional, nacionalidad, sexo, religión o color de piel.

Se hace necesario entonces investigar y comprender las migraciones como un objeto que presenta una suerte de circuito de retroalimentación positiva entre fenómenos estudiados por el derecho y por la sociología, donde la exclusión social depende de condiciones legales al igual que el acceso a derecho es mediado por relaciones sociales. En síntesis, el derecho y la sociología precisan articular sus saberes y metodologías en aras de producir un objeto de estudio que no es él mismo disciplinar.

En la enseñanza del derecho se han producido trabajos y reflexiones que se preguntan por los vínculos con áreas como las ciencias sociales, económicas y las relaciones internacionales. Investigaciones recientes han señalado las limitaciones que tiene la enseñanza jurídica en otras carreras universitarias, cuyos conocimientos técnico-jurídicos son un factor crucial en su futuro desempeño profesional, como en egresados de carreras del área económica donde trabajos como los de Menoya y Cruz (2021) advierten que la enseñanza jurídica se caracteriza por su dispersión, descontextualización e insuficiencia respecto a los desafíos y competencias necesarias de dichos profesionales, volviéndose esencial repensar la enseñanza jurídica y distinguiendo entre dos tipos de contenidos: generales y contenidos que son específicos a distintas disciplinas y sus ámbitos de acción, con sus perspectivas teóricas y técnicas particulares a dicho campo. También hay investigaciones sobre los lazos entre las enseñanzas del derecho y las relaciones internacionales (Carballo y Páez 2020) o entre derecho e historia (Pérez 2016) en un contexto que necesita profundizar los cruces entre lo nacional, lo internacional y lo transnacional desde perspectivas críticas e interdisciplinarias, como lo son las migraciones contemporáneas y cuya comprensión excede a los nacionalismos metodológicos y a las miradas coyunturales con que se quiera capturar. La enseñanza del derecho en otras disciplinas es insuficiente y esto impacta en las vidas de las personas migrantes. Por ejemplo, profesionales del ámbito de la administración pública y de la sociología que ocupan cargos de jefatura o gestión en oficinas municipales y atienden a personas migrantes a nivel territorial, ayudándoles con trámites de visados, solicitudes de consideraciones como la reunificación familiar o denuncias de violencia intrafamiliar, requieren del manejo adecuado de términos jurídicos que permitan interpretar leyes y políticas en materia migratoria.

El conocimiento jurídico del Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDH) es parte del lenguaje político y del conocimiento inmediato (Bourdieu, Chamboredon y Passeron 1967) sobre las sociedades del mundo occidental y, al mismo tiempo, un referente para la institucionalización política y la reproducción social de la democracia. Sin embargo, diversos estudios han demostrado la escasez de contenidos y reflexiones que desde el DIDH se han incorporado en los currículos escolares en la educación cívica o la historia reciente (Castillo y Morales 2017), generando dudas y urgencias sobre su enseñanza en pleno momento de su expansión como discurso político-democrático a nivel internacional. González (2012) ha planteado necesario atender espacios que no solo entreguen ideas, datos o conceptos como una suerte de lenguaje correcto, sino que dichos contenidos puedan ponerse en tensión y cuestionarse de manera crítica. La universidad entonces juega un rol preponderante debido a que los principales conocimientos en DDHH se dan desde la televisión o las conversaciones familiares, lo que conduce hacia una percepción de fracaso o ineficacia al no poder detener ni aminorar las violencias a nivel global (Salvioli 2002). Es necesario volverse hacia la universidad como espacio de docencia e investigación crítica, para analizar los verdaderos alcances del DIDH y aprender de los errores, para seguir pensando en la posibilidad de que la humanidad pueda verse más bien en aquello que comparte, su dignidad, antes que en las diferencias que se manifiestan según sus tradiciones o geografía. Pues una cosa es que los derechos existan, mientras que son otras las discusiones sobre quiénes son los titulares de derecho y sobre cuáles son las condiciones reales en que los titulares pueden ejercer sus derechos.

En miras a contribuir al debate sobre la enseñanza universitaria y el trabajo inter y transdisciplinario en la comprensión de las migraciones contemporáneas en el contexto de mundialización de la economía y securitización de las fronteras, presentamos este artículo que busca indagar en el vínculo entre el derecho y la sociología. En esta tarea, nos preguntamos ¿por qué avanzar hacia un andar interdisciplinar en la comprensión conjunta del fenómeno migratorio y su contracara, el racismo? ¿Por qué se vuelve necesario que los(as) profesionales de ciencias sociales tengan conocimientos técnicos y teóricos respecto al derecho? Y ¿por qué para los abogados es necesario la comprensión del fenómeno migratorio desde sus dimensiones sociales, históricas y políticas?

Nuestra reflexión nace de la síntesis de la experiencia de formación interdisciplinar de un proyecto de investigación trabajado entre dos escuelas de sociología y una de derecho en Chile, enfatizando énfasis en cómo este campo temático tensiona las fronteras disciplinares. Por interdisciplinariedad no entendemos aquí la recuperación de una unidad científica perdida, sino más bien la posibilidad de construir un punto de vista común entre disciplinas independientes y distantes (Pedroza y Argüello 2002), esto en atención al objeto que se erige frente a la investigación. La pregunta inicial que ha guiado el proyecto fue: ¿Cómo se construye en el Chile contemporáneo la condición de sujeto migrante desde mecanismos institucionales, jurídicos e interaccionales con relación al acceso de derecho? En este marco se inició un Plan de Formación que el proyecto desarrolló durante tres años para formar a estudiantes tesistas, donde participaron investigadores de distintas disciplinas para reflexionar colectivamente sobre lo que implica ser una persona migrante en Chile, mostrando que la investigación es en sí misma un espacio formativo, tanto para tesistas como para el equipo de investigadoras(es). En este escrito, por lo tanto, no presentamos resultados de investigación, sino que intentamos sintetizar algunos hitos que, en la necesidad de formar en la investigación interdisciplinaria a estudiantes de derecho y de sociología, fueron particularmente relevantes, y que se relacionaban a su vez con la investigación que se llevaba a cabo. El Plan de Formación referido duró los tres años de investigación del proyecto, se orientó principalmente a estudiantes de pregrado en derecho y sociología, si bien hubo algunas personas de postgrado, y contempló tanto seminarios internos, de carácter sobre todo teórico y de antecedentes, como entrenamientos temáticos, en general epistémicos y metodológicos. Como expositores en las sesiones de formación participó la totalidad del equipo de investigación, que contó con investigadores(as) provenientes de la sociología, el derecho, la historia, la antropología y la filosofía, así como también hubo relatores internacionales.

A continuación, revisamos el tratamiento de las figuras del migrante y el refugiado y los conceptos de la libre circulación y la igualdad liberal para estudiar a las migraciones contemporáneas, a partir de una perspectiva en que el derecho, la historia y la sociología se articulan para comprender cómo el derecho es condicionado histórica y sociológicamente, a la vez que las relaciones e instituciones sociales son recíprocamente condicionadas por el derecho. Estos fueron contenidos discutidos en el Plan de Formación comentado y que intentan ser fieles al desafío ante el cual se propusieron: formar conjuntamente a jóvenes investigadores(as) provenientes sobre todo del derecho y la sociología. Cerramos el artículo reflexionando en torno a un horizonte transdisciplinario para la investigación sobre las migraciones contemporáneas. El texto muestra cómo estos conceptos y figuras, desde el derecho, se comprenden al articularlos con cuestiones sociológicas, evidenciando cómo las ciencias sociales se vuelven importantes para comprender el origen del derecho tanto como sus efectos extrajurídicos; y cómo las ciencias sociales no pueden perder de vista las condicionantes jurídicas ni los elementos sociohistóricos al momento de comprender los fenómenos sociales que se estudian.

2. Las figuras del migrante y el refugiado en el derecho internacional

La preocupación del derecho internacional por los extranjeros –i.e., aquellas personas que no poseen la nacionalidad del país en que se encuentran– como sujetos de derechos ha aumentado en la segunda mitad del siglo XX con la creación de las Naciones Unidas y la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). No obstante, ya en siglo XVI en las primeras formulaciones jurídico-filosófico-políticas sobre la soberanía se destaca el pensamiento y obra de Francisco de Vitoria. Con el objetivo de ofrecer un nuevo fundamento jurídico a la colonización europea del Nuevo Mundo, Vitoria formula las bases de lo vendría a ser la concepción moderna del derecho internacional y del Estado. De su entendimiento de la comunidad internacional (communitas orbis) como una sociedad de Estados soberanos, igualmente libres e independientes, subordinados externamente a un único derecho de las gentes (ius gentium) y de la humanidad o del mundo entero (totus orbis) como un sujeto de derecho, Vitoria encuentra en el ius communicationis, es decir, el derecho de los pueblos que componen la comunidad internacional de comunicarse, de establecer relaciones entre ellos, el nuevo título de legitimación de la conquista española de América y a partir del cual identifica un conjunto de derechos naturales perteneciente a todo género humano. Entre ellos, los derechos de viajar (ius perigrinandi), de permanecer (ius degendi) y de migrar (ius migrandi). Pero, como señala Ferrajoli, tales derechos eran abstractamente universales y concretamente desiguales, ya que en la práctica solo los europeos podían ejercerlo (Ferrajoli 2001, 2002). Este fundamento universalista de los derechos de circulación y residencia se mantendrá hasta por lo menos el siglo XIX (Chueca 2007), mientras los grandes desplazamientos migratorios correspondían básicamente a la emigración europea hacia el resto del mundo.

Esta concepción universal se empieza a cuestionar cuando la dirección de los flujos migratorios se invierte, ahora desde el Sur al Norte global. Con el avance de la industrialización europea y norteamericana en el siglo XX, los trabajadores de las excolonias son atraídos hacia las metrópolis de los antiguos imperios en busca de trabajo. Coincidente con su llegada, las legislaciones migratorias de estos países se vuelven restrictivas y la concepción de universalidad de los derechos de circulación y residencia, que abarcaba el derecho a emigrar y el derecho a inmigrar, es sustituida por un reconocimiento parcial del derecho a migrar como un derecho de salida de nuestros países de nacionalidad.

En el nuevo orden jurídico-internacional, inaugurado con la creación de las Naciones Unidas a mediados del siglo XX y basado en el imperativo de la paz y de la tutela de los derechos humanos, el individuo, independiente de su nacionalidad, asume una importancia inédita en tanto sujeto de derecho internacional de facto en su calidad de titular de derechos universales reconocidos en la DUDH y en los varios tratados de derechos humanos que le siguen y que puede ahora exigir a los Estados su promoción, respeto y garantía en condiciones de igualdad y no discriminación. Este planteamiento implica que toda actuación y política estatal, incluida la que opera en el ámbito migratorio, está sometida al DIDH.

Actualmente, el tratamiento jurídico-internacional de la migración se concentra en la seguridad, la protección de los(as) refugiados(as) y la de los trabajadores migratorios. En temas de seguridad, la preocupación se ha centrado en la lucha contra la migración irregular, la trata de personas y el tráfico de inmigrantes. Pero en la persecución penal del crimen organizado internacional, la preocupación está centrada sobre todo en la seguridad del Estado. Por otro lado, la Convención Internacional de Trabajadores Migratorios y sus Familiares es uno de los tratados de DDHH que cuenta con el menor número de ratificaciones, lo que permite pensar que la migración no reúne el consenso internacional necesario para establecer reglas comunes de protección jurídica. La razón, creemos, es esencialmente política. La migración está directamente vinculada al ejercicio de la soberanía, razón por la que los Estados se resisten a prescindir o a compartir, aunque parcialmente, sus competencias regulatorias en este ámbito.

Respecto a los refugiados(as), hay consenso en su estatuto de especial protección. Pese a las múltiples crisis, el número total de refugiados(as) sigue siendo pequeño comparado con el resto de los desplazamientos humanos. Esta limitación proviene, en parte, en que la definición de refugio, tanto en el derecho internacional como nacional, coincide con la definición de la Convención de Ginebra en 1951 sobre el estatuto del refugiado, definida principalmente como el peligro de persecución individual, de facto o potencial. Catherine Vihtol (2016) señala que, a raíz de los actuales escenarios de las migraciones, es necesario revisar la definición de la Convención, a partir de su desarrollo histórico, pues su origen está determinado por el contexto temprano de la guerra fría y tenía por objetivo la protección de disidentes soviéticos y del bloque comunista. A partir de 1967, señala la autora, el concepto se extiende desde Europa:

gradualmente al resto del mundo y su volumen se amplió acentuadamente a lo largo de los años 1980 y 2016 debido a las grandes crisis que afectaron el mundo (Vihtol 2016: 20),

Pero los países que antes recibían de manera generosa a los solicitantes de refugio se han vuelto recelosos de dichas solicitudes, por el enfoque restrictivo que ha tomado la política migratoria a nivel internacional. La revisión de la definición de refugiado se hace necesaria también, señala la autora, porque la amenaza que enfrentan las colectividades que se desplazan es social antes que política y porque además no contempla otros motivos de migraciones forzadas que ocurren actualmente, como son los desplazamientos por razones medioambientales y climáticas.

Esta tendencia conservadora en la definición del refugio a nivel internacional y nacional ha generado graves tensiones en los actuales escenarios de migraciones contemporáneas, en particular en contextos de cierres y militarización de las fronteras. Podemos pensar en este sentido en las situaciones que vive la población venezolana que ha llegado a Chile y enfrentando situaciones como la persecución, la quema de sus enseres o muerte en el desierto. Casos como este deben ser analizados con mayor detención pues ilustran los problemas que tiene en su origen la distinción entre los migrantes y los refugiados, distinción que supone que el migrante no está en peligro o no tiene condiciones de refugio, cuando muchas veces sí las tiene. Distinción por lo demás cuestionable a la luz de lo que experimentan personas obligadas a migrar y a las razones por las cuales lo hacen, pero que está institucionalizada. Por ello, una forma necesaria de la investigación interdisciplinaria en esta materia debe ver al refugio y al migrante más que como un mero fenómeno social o una institución jurídica o política, sino también como una categoría de análisis.

A este respecto cabe mencionar el papel de la investigación en ciencias sociales para poder tensar la rigidez de las categorías jurídicas de migrante, refugio y frontera a partir de los trabajos en terreno y de los vínculos con los colectivos migrantes. A finales del siglo XIX se empezaron a hacer estudios sobre migraciones de corte demográfico (Tapia 2012), y es de hecho recién en este siglo cuando se reconoce como “inmigrantes” a los extranjeros, una vez constituida la república chilena como independiente, y establecido el comercio exterior (Cano y Soffia 2009). Debido al carácter de sus fuentes de trabajo, esta agenda de investigación fue marcada por la historia de peaks migratorios, su principal objeto de estudio y que hemos agrupado en dos ejes: uno que aborda el por qué las personas se mueven de un lugar a otro y cuáles son las condiciones en las que se generan esos desplazamientos; y un segundo eje centrado en abordar las consecuencias de la migración, donde la literatura en ciencias sociales ha apuntado a la relación de los migrantes con las sociedades de destino o de origen, también las consecuencias que tienen para sus propias subjetividades.

Los estudios sociales de las migraciones suponen que el migrante es un sujeto individualizado que toma una decisión racional para migrar en busca de mejores oportunidades. Esto pone al individuo en el centro del problema de investigación de la migración, desconociendo causas estructurales, como las desigualdades entre lugar de origen y destino o el vínculo histórico entre ambos lugares. Pero también en su lugar de no-nacional, de ser alguien que no pertenece a la nación y por ello no puede tener los derechos de los demás (Sayad 1999). Hay dimensiones de la migración que se han ido incorporando al debate y la reflexión, como por ejemplo las redes sociales de las personas migrantes, como dimensión socioantropológica del fenómeno, conjuntamente con los grupos domésticos (Gregorio-Gil 1997). Esto muestra que son múltiples las dimensiones y densidades del fenómeno migratorio. Así, se deben tomar en consideración ejemplos de revisiones teóricas como Massey et al. (2008), estudio que, tras revisar diversas teorías de explicación causal sobre las migraciones, propone que no se trata de optar por una teoría por sobre otras, pues entre las diferencias de cada teoría se cuentan niveles de análisis individual, familiar, de redes o sistémico. La tesis de Massey et al. (2008) es que la comprensión causal de los fenómenos migratorios nos insta a considerar y ponderar recursos analíticos de estas diversas teorías, pues la migración no se agota en una sola causa. Esto nos lleva a la necesidad de complejizar las categorías del derecho.

Lo anterior no quiere decir que los motivos individuales no sean relevantes para la investigación y comprensión de las migraciones. Al contrario: son centrales al debate, en particular para analizar las trayectorias migratorias y las expectativas no cumplidas. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que no es la única dimensión y que por sí sola no explica el fenómeno. Así, es fundamental seguir poniendo en tensión conceptos de uso internacional respecto a los movimientos migratorios tanto en lo jurídico, lo político y lo sociológico, pues esto resulta importante en torno al desarrollo que tiene esta materia como preocupación del derecho internacional. Un abordaje de las migraciones que atienda a su objeto intentando estar a la altura de la complejidad que caracteriza a este fenómeno, se verá en la necesidad de, junto con articular diversas perspectivas teóricas, desafiar las fronteras disciplinares, sea estableciendo un diálogo entre las disciplinas para criticar los saberes de una desde otra, o buscando articular teórico-metodológicamente una conceptualización transdisciplinar.

3. El caso de la libertad de circulación

El derecho de libertad de circulación de personas, consagrado en los artículos 13 de la DUDH y en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) es la manifestación jurídica de la migración como fenómeno social.

El Comité de Derechos Humanos (CDH) ha afirmado que la “libertad de circulación es condición indispensable para el desarrollo de la persona” (1999: párr. 1), es decir, toda persona tiene el derecho a realizar y desarrollar su propio proyecto de vida, en el que se incluye la libertad de circulación. Sin embargo, ¿qué se entiende por libertad de circulación de personas?, ¿cuál es su contenido? La observación general número 27 del CDH ofrece una interpretación del ámbito material de la libertad de circulación y sus alcances. Considera que la libertad de circulación tiene una dimensión interna y externa. La dimensión interna se manifiesta en la libertad de circulación y residencia, es decir,

toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado disfruta, dentro de él, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia.

Esta libertad no es absoluta, lo que significa que, por ejemplo, el

Estado puede someter a restricciones la entrada de un extranjero a su territorio, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado (CDH 1999: párr. 4).

Pero,

una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse en virtud de las normas establecidas en el párr. 3 del art. 12 (CDH 1999: párr. 4),

es decir, deben estar previstas en la ley, ser necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y compatibles con los demás derechos reconocidos en el Pacto. Lo anterior significa que, bajo ciertas circunstancias, los Estados pueden establecer restricciones a la libertad de circulación de las personas extranjeras. Por ejemplo, hay países que otorgan visas laborales que condicionan la residencia a una determinada área geográfica donde se ubica el lugar de trabajo. Así, la libertad de escoger residencia puede ser restringida en el caso de las personas extranjeras.

La dimensión externa de la libertad de circulación es el derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio (artículo 12.2 PIDCP); el derecho a regresar a su país de nacionalidad (art. 12.4 PIDCP); y el derecho a buscar asilo (artículo 14 DUDH). El derecho de buscar y recibir asilo implica también el derecho de salida, pues para la Convención de Ginebra, para poder ser reconocido como tal, un refugiado tiene que estar fuera de su país. También en el ámbito de la dimensión externa podemos encontrar la posibilidad de establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros. Por ejemplo, en cuanto al derecho de salida, la ausencia del país que se prolongue más allá del tiempo legalmente determinado (actualmente, en Chile el plazo es de un año y con la nueva ley pasarán a ser dos años) sin la debida autorización previa de la entidad migratoria puede tener como consecuencia la pérdida de la residencia permanente y, por ende, de su estatus legal.

Ahora bien, el derecho de salida consagrado en los textos internacionales anteriormente citados no contempla expresamente un derecho de entrada a otro país que no sea el de su nacionalidad o residencia legal. El Comité señala que los extranjeros pueden ejercer su derecho de salida y a elegir el Estado de destino, pero su entrada en ese país tercero está condicionada al cumplimiento de la legislación migratoria del Estado de entrada. Sin embargo, considerando que las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación”, se podría argumentar que, desde luego, por vía principio del efecto útil, para que el derecho de salida pueda ser efectivo se debe considerar que existe un derecho implícito de entrada. Lo anterior significa que, por un lado, el ejercicio del derecho de entrada está sujeto al derecho interno de cada Estado y, por otro, que las condiciones y restricciones que los Estados definan no deben poner en peligro la existencia del derecho de salida y deben obedecer, entre otros, a los principios de legalidad y proporcionalidad en sentido amplio.

Así, vemos que la libertad de circulación como figura del derecho se enfrenta a constricciones sociales, ligadas no solo a procesos económicos, políticos y securitarios de cada país, elementos que pueden devenir tanto expulsores como procesos que dificultan la inserción en países de llegada, sino también a formas racistas de relaciones sociales, las que recorren a su vez a las instituciones o a la aplicación de leyes (Thayer y Tijoux 2022). La institucionalidad y la jurisprudencia, por tanto, no existen por fuera de las relaciones sociales en que se constituyen, de ahí que, para comprender críticamente cualquier propuesta legislativa, así como el ejercicio de las leyes, el derecho deba considerar la relevancia que adquieren factores históricos, sociales, políticos y culturales como elementos que son internos al ejercicio legislativo y judicial, a la vez que internos a los paradigmas que operan en las fuentes del derecho. Esto le daría un cariz concreto y situado al derecho. La reflexión interdisciplinaria entre derecho y sociología contribuiría al primero en la posibilidad de pensar no solo en un sentido más particular la aplicación del derecho, sino también a elaborar y aplicar legislación en atención a dimensiones social e históricamente concretas.

4. El derecho ante las particularidades del migrante

as revoluciones liberales de finales del S.XVIII y principios del XIX, lideradas por la burguesía, ponen fin a la época de los privilegios de la aristocracia al afirmar que el soberano está sometido al imperio de la ley y que ante esta todos los individuos son iguales. La proclamación del principio de igualdad formal en la Declaración Francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 ha significado que los individuos ante el Estado pasan a ser sujetos de derechos y obligaciones. Sin embargo, su concepción formal y neutral de la igualdad se devela insuficiente para enfrentar y resolver las desigualdades fácticas de las sociedades modernas, principalmente las vinculadas a las relaciones de clase, sexo y raza.

Marx (2012) advirtió que existía un hiato entre la libertad política y los Derechos del Hombre que profesaba la burguesía, y la emancipación humana real a la que decía tender. Verá en la formulación neutral y universal de los Derechos del Hombre la afirmación jurídica de la sociedad burguesa y, de este modo, la contención de la libertad en resguardo de su orden político. Si seguimos su argumento, se puede sostener que no basta con obturar la condición concreta de una persona, por ejemplo, su condición de migrante, es decir, subsumirla al carácter abstracto de un sujeto jurídico neutro, para afirmar que se ha asegurado el ejercicio real de su libertad, pues

el hombre político no es sino el hombre abstracto, artificial, el hombre como una persona alegórica, moral. El hombre real no es reconocido más que en la figura del [...] ciudadano abstracto (Marx 2012: 37).

Literatura posterior también ha señalado la falta de neutralidad del sujeto jurídico en el derecho liberal, por ejemplo, la crítica feminista advierte que la idea de un sujeto asexuado reproduce las posiciones sociales diferenciadas entre hombres y mujeres (Zúñiga 2018; Nielfa 1995), así como también, teorías que abogan por el resguardo de la diversidad cultural frente a una igualdad formal que termina por justificar la construcción de Estados nacionales unitarios y homogéneos, como fue el caso del multiculturalismo radical (García-Peter y Villevicencia 2016).

Habría sujetos de derecho cuyas identidades son invisibilizadas a través de la categoría genérica de “igualdad”, lo cual es una amenaza para la protección de grupos subordinados (Fiss 1977). Así, se constata que la idea de sujetos igualitarios es una ficción que no produce transformaciones en la sociedad y sí reproduce relaciones de poder (Casas, Muñoz-Pogossian y Vidaurri 2011). La doctrina y la teoría antidiscriminatoria, la concepción de la igualdad como no sometimiento (Ronconi 2018), tendrá su expresión en la jurisprudencia, especialmente la internacional de los derechos humanos, que dará cuenta de la necesidad de generar condiciones especiales para favorecer igualdades materiales.

A partir de las críticas a la igualdad y al sujeto jurídico liberal, nos preguntamos cómo dichas construcciones tienen implicancias para el reconocimiento de los derechos de las personas migrantes, tanto en el país de origen como de destino. El problema no es tanto si el migrante tiene derechos en la ley, sino hasta qué punto puede ejercer los derechos fundamentales. Si la titularidad de derechos corresponde a una persona que posee la nacionalidad del lugar que habita, entonces hacer del migrante titular de derechos demanda reconocer su vínculo jurídico con el territorio que habita y preguntarnos por la posibilidad de que el derecho y sus operadores se sumen a una lucha contra la racialización. Sin embargo, el desarrollo de las condicionalidades del migrante no es una cuestión homogénea entre los distintos países.

Existe una jerarquización internacional de la ciudadanía, donde aquellos países que tienen mayor poder en el contexto internacional tienen una mayor capacidad de proteger a sus ciudadanos internacionalmente: las condiciones para entrar en un país dependerán del país al que se quiera entrar como de la nacionalidad de la persona solicitante, donde juegan un rol clave las relaciones internacionales entre Estados, así como las relaciones de poder que terminan por originar un orden social que distribuye de manera desigual las posibilidades de ejercer el derecho a la libre circulación. Las personas migrantes, como sujetos racializados, deben arreglárselas para moverse en un mundo que les vigila con recelo y desdén. Son los condenados de la tierra, sobre los cuales Fanon (1999) reflexionó para comprender que las relaciones racializadas son también relaciones materiales y que, como dirá Robinson (2019), son una un efecto de la mundialización del capitalismo.

Abocados a la tarea de comprender las formas de reconocimiento y ejercicios de derechos de las personas migrantes, es decir, de cómo estos se configuran como sujetos jurídicos en la actualidad, uno de los primeros asuntos a atender fue la fragmentación de normativas en materia migratoria, tanto en el derecho internacional como en el nacional.

El tratamiento jurídico fragmentado de la migración permite, por un lado, la flexibilidad necesaria para que puedan emerger protecciones para grupos particulares en determinados contextos sociales e históricos, como lo fue el ya mencionado caso de los refugiados que huían del régimen soviético a mediados del s. XX o las medidas que se han tomado respecto a la migración venezolana en distintos países del cono sur donde destaca la medida del gobierno colombiano el año 2020 de regularizar a un millón de personas venezolanas de manera inmediata en medio de la crisis del COVID-19. Desde el punto de vista jurídico, la fragmentación permite establecer reglas especiales para el trato de casos que no necesariamente son iguales. Sin embargo, esta flexibilidad es gestionada por los Estados de manera discrecional y de interés conservador respecto a las restricciones del derecho a la circulación de las personas migrantes.

Por otro lado, la fragmentación adelgaza la línea entre discriminación y distinción razonable. Esto conduce hacia una segunda cuestión, las distinciones entre extranjeros, porque no son necesariamente todos iguales desde el punto de vista del derecho. A la hora de establecer tratos diferenciados, los Estados deben ser cuidadosos, pues la línea que separa la diferencia del trato discriminatorio puede ser muy delgada. ¿Pueden los Estados establecer normas que diferencian los trabajadores extranjeros con exclusión a los derechos y principalmente con aquellos trabajadores en situación irregular? Una cosa es la condición migratoria, es decir, si la persona tiene o no tiene papeles, y de la que se puede extraer consecuencias jurídicas, siendo la más grave la expulsión. Otra cosa es el trabajo: un trabajador en situación irregular no debería perder sus derechos laborales y sociales vinculados al trabajo por su eventual situación migratoria irregular.

Como otra manera de abordar los límites de las concepciones universalistas en el derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ocupa la noción de vulnerabilidad, entendida como una condición de determinadas personas o grupos que los vuelve afectos a una mayor exposición al riesgo de ver sus derechos vulnerados y que además presentan mayores dificultades para recuperarse de esas situaciones de vulnerabilidad y de sus efectos (García 2019). La CIDH concibe la idea de un sujeto vulnerable en términos jurídicos, al mismo tiempo que convierte esa vulnerabilidad en una obligación para el Estado. Dentro de estos grupos se señala el migrante indocumentado que, por ejemplo, desde el punto de vista del trabajo, está expuesto a un riesgo distinto que un nacional debido a los accesos diferenciados al ejercicio de derechos laborales y de seguridad social, pues para acceder a pensiones o seguros de salud se requiere de un contrato de trabajo y un número identificador. Investigaciones también han identificado problemas como abusos y explotación laboral en torno a las condiciones laborales de las personas migrantes, tales como la extensión de la jornada de trabajo, la intensidad de las labores y los pagos diferenciados de salarios (Tijoux, Veloso y Ambiado 2021). Por ello, la CIDH establece que, como una forma de protección al trabajador migrante, se deben reconocer derechos laborales independientemente de la condición migratoria (CIDH 2020)

En el caso chileno, la Constitución usa un lenguaje neutro, no establece la diferenciación entre nacionales y extranjeros, pues reconoce derechos a “todas las personas” (arts. 1 y 19). Formalmente, las distinciones que introduce la ley serían coherentes con este principio general de no distinción. No obstante, normas inferiores y medidas administrativas, sí diferencian nacionales de extranjeros. Esta contradicción en la práctica ha sido poco cuestionada por el legislador y Poder Judicial, lo cual se refleja en las discusiones de la ley migratoria como en los criterios usados por juezas y por jueces centrados primordialmente en el control de fronteras y la migración irregular como problemas de seguridad nacional. Ante esta mirada, la particularidad de la migración y su desprotección desaparece para quedar fuera de la preocupación del Estado nación chileno.

Un ejemplo fueron las visas consulares para personas de nacionalidad haitiana, iniciativa del gobierno de S. Piñera el 2018 realizada bajo la argumentación de razones humanitarias con el fin de evitar la precariedad en la que se encuentran las personas que vienen de Haití y que se encuentran en una situación irregular. La justificación para el visado especial es la supuesta fragilidad particular del migrante haitiano, el cual es vinculado a la irregularidad migratoria, así como catalogado como un sujeto vulnerable y expuesto al riesgo. Frente a esto, la respuesta estatal es cerrar la frontera hasta que se asegure quién está solicitando la entrada, bajo la argumentación de que esta es la mejor solución para evitar los riesgos que supone la migración haitiana. El Tribunal Constitucional (TC) rechazó el requerimiento de inconstitucionalidad de la medida (Rol 4757-18 CDS). La mayoría del tribunal acogió las argumentaciones y evidencia empírica del gobierno que señalaban que la mayoría de los migrantes haitianos ingresan a Chile con visa de turista y que muchos de ellos y ellas no se regularizaron una vez pasados los 90 días de vigencia. Tanto la normativa como el fallo desconocen la perspectiva de la vulnerabilidad y de la discriminación múltiple. Desde una perspectiva del DIDH se trata de una medida desproporcionada, no cumple con el test de proporcionalidad (así lo estimó el mismo tribunal en voto de minoría) y reproduce una idea de la igualdad como neutra y de bajo estándar.

Así, pese a ser un fenómeno de larga data, la migración continúa siendo insuficientemente abordada por el derecho que, al insistir en el resguardo de fronteras, deja a las personas en un estado de desprotección y sin hacerse cargo de su situación de vulnerabilidad. Por ello, se vuelve fundamental la formación de operadores jurídicos que consideren la complejidad de la migración y la condición migratoria jurídicamente producida, tal como lo han evidenciado las clínicas jurídicas. Esta formación se potencia al incentivar el diálogo entre ciencias jurídicas y sociales, y la vigilancia epistemológica en el ejercicio profesional e investigativo que la interdisciplinariedad demanda.

5. Buscando un horizonte transdisciplinario en la investigación sobre migraciones contemporáneas

Las migraciones contemporáneas constituyen un objeto de investigación que ha nutrido numerosos trabajos en distintos campos del conocimiento y producido distintas teorías que han abordado a los individuos que las viven como a las estructuras que las causan. Diversas disciplinas las han estudiado para caracterizarlas, explicarlas o comprenderlas. La interdisciplinariedad como enfoque que cruza las disciplinas, sus saberes y sus metodologías, es imprescindible para la investigación de las migraciones contemporáneas. Por ello hemos realizado un trabajo colectivo desde el derecho, la sociología y la historia, para examinar el fenómeno migratorio en sus diversas facetas a partir de los lentes con los cuales nos hemos formado, lo que nos ha conducido hacia una realidad múltiple de las migraciones que precisa ser examinada con el mayor de los cuidados.

Atrapada en leyes restrictivas y en una mirada social negativa construida por la sociedad y el estado y difundida por medios de comunicación, redes sociales y sentidos comunes, la persona migrante queda expuesta al sufrimiento social que dificulta su existencia. Esto constituye un hallazgo para un trabajo interdisciplinario donde el derecho tiene un lugar central, pues uno de los principales obstáculos que enfrenta una persona migrante para vivir en el país es la irregularidad que la condiciona y le prohíbe circular. Irregularidad establecida por leyes, decretos y reglamentos, pero también vinculada a los vaivenes de la economía capitalista que saca buenos rendimientos del trabajo de la persona indocumentada, a costa de derechos laborales y de seguridad social del trabajador. Para la persona migrante, sin papeles, su vida no vale y queda desprotegida de los abusos laborales y de la discriminación estatal, visibles en las manifestaciones de racismo cotidiano e institucional.

Los discursos de hace dos siglos que miraban con recelo o indiferencia tanto a la diversidad cultural como a los trabajadores migrantes se ven reflejados en las políticas actuales al dar cuenta de derechos que brotan diferenciados según la nacionalidad, el color o la condición económica. Para comprender, recurrimos a saberes específicos de las disciplinas para buscar en cada una de ellas la mejor manera de dar forma a este sujeto migrante que se construía jurídica, política y socialmente por fuera de un sujeto nacional y que se capturaba en la lejanía de la otredad cuando debía ocultarse, callar, o huir para no mostrar que era efectivamente un Otro despojado de humanidad que carece de los medios para ejercer sus derechos fundamentales.

Hurgar en las leyes, en las normativas y oficios, buscar en las sentencias, entender las contradicciones de lo jurídico, han sido ejercicios que abren los múltiples velos que impiden ver las realidades. Por un lado, los mecanismos institucionales operan para descartar a las personas sometiéndolas a los laberintos administrativos que las obligan a regresar al mismo lugar de donde han partido, sin encontrar salida alguna para sus demandas. Por otro, los mecanismos jurídicos parecen ser la causa de dichas decisiones, principalmente al consignarles un nombre, el de migrantes, nombre distinto del extranjero y que las marcan negativamente. En cuanto a los mecanismos interaccionales, pudimos constatar que en las interacciones sociales las rutinas mostraban un modo de vida “nacional” que implicaba considerar a las personas migrantes como sospechosas y peligrosas para la nación, con lo cual fácilmente se cae en la justificación de la distinción negativa del migrante.

Es probable que en este trabajo realizado conjuntamente vayamos más allá de la interdisciplinariedad, pues la experiencia recogida entre las disciplinas deja ver que estamos más allá del “entre”. Dado que como lo indica el prefijo “trans”, esto implica situarse “a través” de las diferentes disciplinas y más allá de toda disciplina. Podríamos entonces salir de las fronteras disciplinarias que impiden avanzar en la producción de conocimiento, especialmente cuando se trata de las migraciones contemporáneas.

Entendiendo que la transdisciplina busca la comprensión del mundo presente, y dado que este estudio nos ha entregado un material que rebasa los cierres disciplinarios, estaríamos ante una puerta abierta que nos entregan hombres, mujeres, niños y niñas, desde el momento en que fueron construidos(as) como migrantes y vieron cerradas las puertas de una nación. Las migraciones nos invitan a trabajar desde un horizonte transdisciplinario, pues de otro modo no será posible contribuir a este trabajo, que precisamos hacer entre todos(as), superando las fronteras disciplinarias. No se trata de acusar los límites de alguna disciplina como insuperables en sí, pues es solo en la articulación de enfoques teóricos y disciplinares diversos que lograremos estar a la altura del problema y, por tanto, de formar profesionales que puedan trabajar en equipo y poner en común conocimientos y metodologías provenientes de distintas formas de preguntar e investigar. Así, no es la intención de este escrito limitarse a señalar los límites que, por ejemplo, la sociología puede observar respecto del derecho ni viceversa, sino constatar que los límites de una disciplina pueden ser considerados por otras disciplinas y saberes, para así comprender dónde cometemos errores y neutralizarlos lo máximo posible. En este sentido, las dos áreas de demanda que constatamos son, por una parte, la reflexión y articulación epistémica de distintas teorías y metodologías, provenientes de distintas disciplinas y, por lo tanto, de distintas construcciones de objetos de estudio; y, en segundo lugar, la formación profesional conducente a promover y viabilizar la investigación inter y transdisciplinar y en equipos.

Todo esto es un proyecto por desarrollar, colectivamente, desde instancias de investigación, pero como una demanda también a la formación. Sin dudas este escrito presenta limitaciones, pues surge del intento de sistematizar algunas reflexiones que emergieron, si bien en el marco de una investigación, más particularmente en el intento de producir una propuesta de formación. Por ello es que esperamos contribuir a la proyección de más espacios de formación, discusión e investigación que se orienten en esta dirección.

Agradecimientos

El presente artículo se inscribe en el trabajo del Proyecto Anillos PIA SOC 180008, titulado “Migraciones contemporáneas en Chile Desafíos para la Democracia, Ciudadanía Global y Acceso a Derechos No Discriminatorios”.

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Notas