INTRODUÇÃO

O presente artigo analisa e investiga o contexto e a implicação das decisões judiciais que vêm concedendo medicamentos, focando apenas nos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), tendo por base o estado de Mato Grosso do Sul, utilizando-se exclusivamente de dados secundários de domínio público e da literatura pertinente. Tais dados foram acessados através do Comitê Estadual de Saúde/Núcleo de Apoio Técnico (NAT), disponíveis no sítio do Tribunal de Justiça do estado de Mato Grosso do Sul (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2017).

Primeiramente, necessário se faz conceituar o termo judicialização da saúde ou judicialização da medicina. Para Sant’ana et al. (2011), trata-se de um evento sociojurídico que se manifesta notadamente nos processos judiciais que visam a concessão de medicamentos.

O fenômeno da judicialização tem gerado efeitos em todos os entes federativos, considerando que o número de ações judiciais sobre o tema obteve um crescimento relevante. Nesta linha, os dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontam que em 2016 o número de ações judiciais sobre o tema ascendia a de um milhão e trezentos mil processos (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017).

O crescimento do número de processos judicias implicou diretamente no dispêndio dos entes públicos para o cumprimento das decisões judiciais determinando o fornecimento de medicamentos. Segundo dados disponibilizados pelo Tribunal de Contas da União (TCU), abrangendo União, Estados e municípios, verificou-se que os gastos da União com processos judiciais referentes à saúde em 2015 foram de R$ 1 bilhão, significando um aumento de mais de 1.300% (de R$ 70 milhões para R$ 1 bilhão) em sete anos. Ainda segundo os dados do TCU, o fornecimento de medicamentos, alguns sem registro no Sistema Único de Saúde, correspondia a 80% das ações[1].

Estes dados constam da auditoria realizada pelo TCU, abrangendo a União, as secretarias de saúde de alguns municípios, além do judiciário dos Estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul.

Em Mato Grosso do Sul, o panorama de crescimento do número de ações não se altera, tendo havido um crescimento de 79% no volume de ações de saúde em 2016 em relação a 2015, sendo observado que, quando analisado o pedido de medicamentos, o crescimento sobe para 102% no mesmo período. Ou seja, deste volume, mais de 50% referiam-se a medicamentos.

A relevante quantidade de processos judiciais fez com que o Conselho Nacional de Justiça criasse, por meio da Portaria nº 650/2009 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2009), um Grupo de Trabalho para estudo e proposta sobre medidas a serem tomadas nos casos de judicialização.

Atente-se que, embora o fenômeno da judicialização possua caráter nacional, é preciso que se analise as questões inerentes a cada um dos estados da federação, tais como, a sua população, a sua densidade demográfica, o grau de estruturação do seu sistema de saúde e as condições econômicas do estado, vez que estas implicam diretamente nos recursos direcionados ao setor saúde.

O Mato Grosso do Sul apresenta situações peculiares, uma vez que possui fronteira com dois países e, em sua maior parte, sem qualquer obstáculo natural, possibilitando a livre circulação de pessoas. O estado possui cidades-gêmeas nacionais: Bela Vista, que é vizinha de Bella Vista Norte (Paraguai); Corumbá, que está ao lado de Puerto Quijarro (Bolívia); Mundo Novo, que tem como vizinha Salto del Guairá (Paraguai); Paranhos, com Ypejhú (Paraguai) após a fronteira; Porto Murtinho, que é vizinha de Capitán Carmelo Peralta (Paraguai); e, Ponta Porã, que fica ao lado de Pedro Juan Caballero (Paraguai).

Tal fato importa em uma relevante busca de atendimento por estrangeiros no SUS que varia conforme a região, tipo de fronteira e país fronteiriço. Nas fronteiras do Mato Grosso do Sul com Paraguai e Bolívia, a demanda de brasileiros não residentes é mais intensa, assim como a demanda dos estrangeiros habitantes de região transfronteiriça, considerando que o SUS possui característica de universalidade, sendo esta demanda considerada frequente ou muito frequente em 80% a 90% dos municípios pesquisados (GIOVANELLA et al., 2007).

Esta situação acaba por provocar um aumento significativo da demanda por ações de saúde no Mato Grosso do Sul, entre estas o fornecimento de remédios, mormente nas cidades gêmeas e nas regiões de fronteiras (RIBAS et al., 2013).

1 DISPOSIÇÕES NORMATIVAS DO DIREITO À SAÚDE

Anote-se que a base constitucional e infraconstitucional referente ao direito à saúde, encontra-se estabelecida no art. 196 da CF/88 (BRASIL, 1988), uma vez que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças.

Considerando que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, o qual deve respeito às normas constitucionais, e, levando-se em conta que as políticas públicas devem ser implementadas a fim de minimizar as desigualdades sociais, resta claro que tais políticas públicas são implementadas visando resguardar a eficácia dos direitos fundamentais.

Portanto, tais direitos apresentam-se como aqueles, cujo objetivo é a garantia de condições mínimas para o bem-estar social, atendendo as necessidades dos direitos dos cidadãos, desta forma, indivíduos. Por este motivo, ou seja, considerando que os direitos sociais devem atender as necessidades da sociedade, é imprescindível ter em mente o imperativo da ação de alguém ou algo, para que estes interesses se concretizem. Por este motivo, em que pese a realização dos direitos sociais, estes são concretizados a partir da ação do Estado, e assim considera-se a necessidade peremptória de sua intervenção na ordem social para viabilização da justiça distributiva.

Os direitos fundamentais estão previstos na ordem constitucional com o caráter de norma de aplicação imediata. Dessa forma, leva-se em consideração a importância da Constituição que “[...] é entendida como um procedimento político justo que incorpora as iguais liberdades políticas e procura assegurar o seu justo valor de modo que os processos de decisão política sejam acessíveis a todos numa base aproximadamente igual [...]” (CANOTILHO, 2003, p. 1.387). Por conseguinte, o direito à saúde encontra-se garantido pela Constituição Federal, sendo este um direito de todos na conformidade do disposto nos artigos 6º e 196 (BRASIL, 1988).

Tais normas possuem caráter programático atinente a todos os entes político-administrativos, onde estes não podem furtar-se da responsabilidade de oportunizar a todos os cidadãos os recursos essenciais ao gozo do direito à saúde, o que implica em imposição solidária ao seu cumprimento no caso de indisponibilização pelo poder público de determinado meio vital à sobrevivência do indivíduo.

Portanto, a saúde revela-se como um direito público subjetivo protegido pelo texto constitucional, cabendo ao Estado planejar, desenvolver e efetivar políticas públicas de caráter socioeconômico com a finalidade de assegurar a todos os cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar, realçando que a questão do fornecimento de medicamentos também se encontra albergada no âmbito do direito à saúde.

Tal preceito é complementado pela Lei nº 8.080/90 (BRASIL, 1990), em seu artigo 2º, onde ressalta que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Nesta linha de raciocínio, têm-se concomitantemente normas de caráter constitucional e infraconstitucional determinando que a responsabilidade referente às ações e serviços de saúde abrange o Estado, englobando, portanto, tanto à União, quanto os Estados, Distrito Federal e os Municípios, na conformidade do que dispõe o art. 23, II da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988). Assim, cabe a todos os entes federativos efetivar a garanta do direito à saúde no que concerne à sua competência administrativa.

Este direito, face à sua relevância, faz com que o Estado tome para si a obrigatoriedade pela prevenção, tratamento e controle de doenças, o que se operacionaliza por meio de políticas de saúde que propiciem condições de estruturação de um sistema que garanta o real e efetivo acesso aos serviços de saúde. Observe-se que a Constituição em vigor dispõe de forma expressa a saúde como um direito social do cidadão, portanto direitos estes que são deveres do Estado.

Para Silva (2009), os direitos sociais são direitos fundamentais que possuem uma característica prestacional, sendo direitos chamados de segunda geração, portanto, com seu universo de atuação na forma de uma ação e não de omissão, visando efetivar condições de vida aos cidadãos com maior necessidade, bem como reestabelecer a igualdade em face de situações sociais desiguais.

Sarlet (2001), aludindo sobre a questão concernente aos direitos fundamentais e direitos sociais, informa que “[...] os direitos sociais prestacionais têm por objeto conduta positiva do Estado (ou particulares destinatários da norma), consistente numa prestação de natureza fática [...]” (SARLET, 2001, p. 261).

Há de se constar, face as normas constitucionais e infraconstitucionais supracitadas, as leis, regras e princípios que regem o sistema sanitário do Brasil, uma vez que confirmam a ideia de que a saúde apresenta-se como direito fundamental e as políticas públicas de saúde são o meio primeiro de efetivação deste direito.

Dessa forma, o Estado deve responder pelo seu papel de criar opções para a garantia das necessidades sociais onde se fizer relevante, por conseguinte, deve zelar e efetivar a proteção dos direitos constitucionais, não podendo isentar-se da integração das lacunas tendentes a impedir ou dificultar a proteção dos direitos fundamentais (SILVA, 2007).

2 DO FINANCIAMENTO DA SAÚDE

Consoante se verifica do art. 198 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), há a fixação das diretrizes para a organização da saúde, na qual determina que as ações e serviços públicos de saúde devem integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único, sustentado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse diapasão, a implantação do SUS sob o aspecto de gestão tripartite, infere-se na politica cooperativa entre os entes federados. Dessa forma, o art. 23, II, da Carta Magna, colocou incumbência da saúde e da assistência pública dentro da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por sua vez, o art. 24, XII, da Constituição Federal, atribui competência à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a defesa da saúde. E, por fim, em seu art. 30, VII, confere aos Municípios o dever de prestar, com cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, serviços e atendimento à saúde da população.

Adiante, concernente às fontes de custeio, o orçamento da seguridade social destina ao SUS, segundo a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, em conformidade com os parâmetros da Lei de Diretrizes Orçamentárias, consoante se verifica do art. 31, da Lei nº 8.080/90 (BRASIL, 1990).

Ao regulamentar o § 3º do art. 198 da Constituição Federal, a LC nº 141/12, fixou os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde, além de estabelecer critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde, assim como as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas três esferas de governo.

Nesse sentido, o percentual mínimo é de 12% para os Estados e de 15% para os Municípios. Quanto à União, impende ressaltar que, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 86/2015 (BRASIL, 2015), alterando o § 2º do art. 198 da Constituição Federal, impôs-se à União gastos mínimos em saúde considerando a Receita Corrente Líquida (RCL), sendo de 13,2% em 2016, com evolução anual progressiva até atingir 15% da RCL no ano de 2020. Certamente, o que se verifica é o clarividente subfinanciamento da saúde, fazendo com que os Municípios sejam os principais sacrificados, haja vista que despendem em torno de 23% da sua receita líquida com ações e serviços de saúde, enquanto que os Estados-membros dificilmente ultrapassam a margem de 14%. A estimativa dos analistas é de que os novos percentuais fixados pela Emenda Constitucional nº 86/2015, reduzirão os gastos da União com saúde no ano de 2016 em aproximadamente nove bilhões de reais (US$ 2,3 bilhões), considerando o que deveria ser despendido se fossem mantidos os critérios previstos na Lei Complementar nº 141/2012. Esse fato preocupa os envolvidos com o direito à saúde, porque deverá haver uma maior desassistência, e, por conseguinte, o aumento na judicialização (DRESCH, 2016).

Dessa forma, a fim de amenizar a defasagem de investimentos, verifica-se a necessidade de aumentar o financiamento da saúde, atentando-se que tal medida, por si só, não resolverá os problemas de ineficiência dos serviços, haja vista ser exigido também a melhora da gestão (DRESCH, 2016).

Sendo assim, alinhavados com tais premissas, o Poder Judiciário não pode ignorar as diretrizes administrativas e regulatórias da saúde, ao contrário, suas decisões não podem gerar desequilíbrio orçamentário, haja vista existir no SUS uma estrutura administrativa hierarquizada.

3 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E A RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERATIVOS

Sendo, portanto, a saúde um direito fundamental, há que se definir o conceito de saúde a ser fornecido pelo Estado que envolve uma gama de ações, dentre estas o fornecimento de remédios que visam a prevenção, recuperação e tratamento de doenças.

Nesta linha de pensamento, uma vez reconhecido que o direito à saúde é um direito básico do cidadão e fundamento do Estado Democrático de Direito, não se poderia negar ao cidadão o fornecimento dos serviços de saúde, dentre estes os fármacos, caso em que, havendo negativa de fornecimento ao cidadão, tem este o direito de socorrer-se ao Poder Judiciário a fim de corrigir tal recusa.

Entretanto, importa considerar que o art. 2º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) consagra o princípio da separação dos poderes no que concerne as competências e funções de cada um, tendo por corolário o princípio da especialidade. Não se trata, porém, de divisão de poderes, mas sim de distribuições relativas às funções de cada um dos poderes em relação às funções estatais básicas. Assim, de forma sintética, a função executiva seria exercida pelo Poder Executivo, por sua vez, a função legislativa seria efetuada pelo Poder Legislativo, e, por fim, a função jurisdicional ficaria a cargo do Poder Judiciário.

Portanto, é possível identificar três funções típicas distintas, cada uma delas de competência de um dos poderes: quanto ao legislativo, face a sua função legiferante, cabe a edição de normas de caráter geral; por sua vez, ao executivo compete a aplicação das normas editadas no caso concreto, respeitando os princípios da administração pública, calcados no art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988); e, finalmente, cumpre ao judiciário a solução de conflitos, interpretando e aplicando as normas postas a casos concretos (judiciais).

Na realidade, tem-se que não há propriamente uma divisão, mas sim, a repartição das funções estatais básicas que são atribuídos a órgãos independentes e especializados. Caracteriza-se na divisão funcional do poder político do Estado em que cada função estatal básica seria atribuída a um órgão especializado, recebendo a denominação de acordo com a destinação que lhe compete.

Desta forma, caberia ao legislativo e ao executivo formularem políticas públicas para a efetivação dos direitos sociais elencados no art. 6º do texto constitucional.

Adiante, verifica-se um tensionamento entre o judiciário e os demais poderes, no que concerne ao fenômeno da judicialização, que assume contornos mais graves quando o sistema se depara com decisões do Poder Judiciário (brasileiro) tidas como ‘invasoras de sub-sistemas ou epitetadas como típicas decisões que “judicializam a política”, como é o caso de sentenças emanadas pelos juízes e tribunais brasileiros determinando a inclusão/criação de vagas em escolas públicas, fornecimento de remédios com fundamento no art. 196 da Constituição (STRECK, 2004).

Em sentido diverso posiciona-se Barroso (2009), haja vista que a judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o executivo e o legislativo. Portanto, envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

Devido a sua grande relevância para a temática, há que se ressaltar a ocorrência de três fatos de grande importância atinentes à questão da judicialização da saúde, a saber: a) a realização da Audiência Pública nº 4, nos meses de abril e maio de 2009; b) a edição pelo CNJ, em 2010, da Recomendação n. 31 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010), que versa sobre a orientação aos tribunais para utilizar-se de mecanismos, no intuito a dar subsídios aos magistrados nos julgamentos das questões relacionadas à judicialização da saúde; e, c) a Lei nº 12.401, de 28 de abril 2011, que trata da assistência terapêutica integral no SUS (BRASIL, 2011).

Ao se analisar a Recomendação nº 31 do CNJ, deve-se ter em conta a existência de estudos nos quais apontam que uma fração considerável dos magistrados brasileiros, ao fundamentar suas decisões, consideram o direito à saúde de forma individual e não coletivamente; interpretam o direito à saúde e os princípios do SUS como direito de qualquer cidadão relacionado à saúde; ignoram o fato de que a concretização do direito à saúde envolve gastos públicos vultosos; e, não levam em consideração as políticas de distribuição de medicamentos já existentes (TERRAZAS, 2014).

Observe-se que, no intuito de dar efetividade ao disposto na norma constitucional, institucionalizou-se o Sistema Único de Saúde (SUS), através da Lei nº 8.080/1990, regulamentada em 2011 pelo Decreto nº 7.508/11 (BRASIL, 2011). Adiante, com o objetivo de garantia da eficácia e segurança dos medicamentos a serem distribuídos pelo SUS, a portaria MS nº 3.916/98 (BRASIL, 1998) estabeleceu a política nacional de medicamentos. Em maio de 2004, tendo por objetivo a promoção, proteção, recuperação da saúde, medicamento como insumo essencial, estabeleceu-se a política nacional de assistência farmacêutica (PNAF), por meio da Resolução nº 338 do CNS (CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE, 2004).

O termo medicamentos essenciais foi conceituado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como sendo aqueles que satisfazem as necessidades de atenção à saúde da maioria da população (WORLD HEALTH ORGANIZATION, 1997), observando o seu uso racional, além de propiciar economia, considerando que os medicamentos selecionados devem ser aqueles com eficácia e segurança comprovadas, ao melhor custo possível.

Tendo em vista a aceitação mundial do conceito de remédios essenciais, este permite aos gestores de saúde a elaboração de uma política pública que abrange a promoção e racionalização da compra e a distribuição de medicamentos, possibilitando ainda, além da redução do gasto orçamentário, efetivar uma maior programação na aquisição e estoque, tendo ênfase nos aspectos relativos à qualidade dos fármacos.

Reitera-se que o fenômeno da judicialização gerou um aumento exponencial do número de ações requerendo ao poder judiciário à concessão de fármacos. Tal fenômeno vem provocando debates e reflexões, muitas vezes antagônicas; nos campos da bioética, das ciências da saúde, do direito e da economia, além de uma verdadeira frustração dos gestores públicos responsáveis pelo planejamento e execução de programas de saúde, vez que o exacerbado número de determinações judiciais para a concessão de remédios acaba por resultar em relevantes impactos financeiros à União, aos estados e aos municípios, em prejuízo das políticas de saúde já previamente planejadas e instituídas que visam a atender toda a coletividade (MENDES, 2009).

Assim, frente às disposições constitucionais impositivas no tocante à saúde como dever do Estado, a responsabilidade é de todos os entes federados, bem como, o acesso à saúde deve ser efetivado por meio de políticas públicas de caráter socioeconômico, observando-se o desenvolvimento das ciências da saúde no intuito de prevenção, recuperação e tratamento de doenças. Tem-se como prioritárias as ações preventivas, na forma como dispõe o art. 298, II da Constituição brasileira (CRUZ, 2014).

Para Barroso (2008), as decisões concessivas de medicamentos sem uma efetiva observação criteriosa da demanda podem redundar em efeitos negativos para todo o sistema de saúde pública, ou seja, acaba por causar uma disfunção em todo o sistema.

Nesta mesma linha, o risco de se desenvolver a via judicial como principal meio para se garantir o acesso ao medicamento acaba por gerar danos relevantes do direito à saúde, atentando contra os princípios éticos e legais, notadamente ao do acesso igualitário à saúde (BAPTISTA; MACHADO; LIMA, 2009).

Porém, cabe observar que a função típica do executivo é a promoção e execução de políticas públicas que destinam-se a vários setores da administração pública, sendo a saúde um destes.

Assim, se por um lado reconhece-se o direito à saúde, constitucionalmente garantida a todos os usuários do SUS, sejam estes brasileiros ou não, em contrapartida exige-se da coletividade que dê sua contribuição para o funcionamento e manutenção do sistema. Tal contribuição pode assumir a forma de recursos que derivam da arrecadação tributária, ou ainda, por meio de ações positivas, através da exigência de direitos, bem como a participação da coletividade para o aprimoramento, e, por fim, em ações negativas, com a abstenção de condutas que venham a prejudicar a saúde como um todo (NUNES, 2009).

Ferreira Filho (2003) alude que há uma extrapolação das atribuições e competências do judiciário no tocante às políticas públicas de saúde de competência do executivo e do legislativo, gerando o que se denominou de “[...] aristocracia togada” (FERREIRA FILHO, 2003, p. 216).

Para Mattos e Souza (2011), a judicialização apresenta-se como uma transferência de poder para as instituições judiciais em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo, observando-se que tal situação mostra-se como a ingerência de um poder (judiciário) em outros (executivo/legislativo).

Vários autores que têm estudado a questão da judicialização posicionam-se na vertente de que o fato de ser determinado ao Estado o fornecimento de certo medicamento e ou insumo, deve ser observado também sobre a ótica da ciência da saúde, vez que para ter acesso ao tratamento é preciso observar os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas, nos termos do que dispõe a Lei nº 8.080/90 em seu capítulo sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde, incluído recentemente pela Lei nº 12.401/11 e pelo Decreto nº 7.508/11 (MACHADO et al., 2011; VIEIRA; ZUCCHI, 2007; WANG; FERRAZ, 2013).

Portanto, para o efetivo cumprimento do direito à saúde faz-se necessário a formulação de políticas públicas que levem em consideração vários fatores, e norteadas pelos princípios do direito à saúde: a equidade e a universalidade. Observe-se que tais políticas são operadas por intermédio de um sistema de saúde, criado pelas diversas entidades estatais, e ordenado por diferentes elementos setoriais e programáticos, que possuem a disposição organizada e integrada dos serviços tendentes aos cuidados das doenças e na promoção da saúde latu sensu (MATTOS; SOUZA, 2011).

Uma vez estabelecidas as políticas para o setor, estrutura-se um sistema de saúde que consuma as ações de saúde com base em um planejamento logístico que visa a obtenção da máxima eficiência, atingimento dos objetivos estabelecidos, bem como de sua efetividade das ações de saúde (TAMAKI; TANAKA, 2012).

No entanto, a negação desta obrigação teria como consequência a renúncia do reconhecimento da qualidade de verdadeiros direitos. A ineficácia do Estado em promover os serviços sociais básicos não está na falta de leis que os regulamente, mas sim na formulação, implementação e manutenção de políticas públicas. Tais políticas devem considerar o direito à saúde discernindo-os em dois planos diferentes os individuais e coletivos (TRAVASSOS, 2012).

Em relação ao plano individual pode-se citar a liberdade de escolha da pessoa entre as modalidades possíveis de tratamento, contudo, sem olvidar o direito do profissional de saúde sobre a aplicação ou não de determinado tratamento, cabendo a este a alternativa de escolha entre os existentes, vez que seus conhecimentos técnicos o habilitam a tal. No que tange ao plano social, o direito à saúde pode ser avaliado da seguinte forma: as obrigações dos indivíduos em virtude das necessidades coletivas, como por exemplo, as que são dotadas com o objetivo de controle de doenças infectocontagiosas (vacinação e isolamento). Por outro lado, o Estado deve garantir a oferta de cuidados de saúde, para quem deles necessitam (NOGUEIRA; PIRES, 2004).

Há quem defenda que a Constituição estatuiu, quanto aos direitos sociais, normas de conteúdo meramente programático, ou seja, uma norma de eficácia limitada, que não produz plenamente seus efeitos até que haja a implementação por lei infraconstitucional das políticas públicas a serem adotadas (FERRAZ; WANG, 2014).

Portanto, para o efetivo cumprimento do direito à saúde faz-se necessário a formulação de políticas públicas que levem em consideração vários fatores: questões estratégicas, políticas, econômicas, circunstanciais (oportunidades), enfim, os diversos aspectos que afetam a gestão de um serviço (TAMAKI; TANAKA, 2012).

Segundo a disposição da Lei nº 8.080/90, cabe aos estados e municípios a responsabilidade de elaborar o planejamento de saúde que será a base para os procedimentos no seu âmbito administrativo (BERRETA; LACERDA; CALVO, 2011), assim o planejamento das ações de saúde impõe-se como base para a tomada de decisão dos procedimentos a serem estabelecidos pelo ente estatal no intuito de assegurar ao cidadão o seu direito à saúde.

Registre-se que, tanto a norma constitucional, como a infraconstitucional convergem no sentido que, a real eficácia do direito à saúde encontra-se na dependência de planejamento de ações e serviços de saúde que necessitam de prestações materiais para sua efetivação, ou seja, a eficácia de tais prestações, em última análise, depende de recursos públicos disponíveis. A obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada não é posição pacífica na jurisprudência nem na doutrina, portanto em relação à questão orçamentária, a constatação da falta de recursos faz com que os gestores públicos responsáveis pelo setor se posicionem no entendimento que não há possibilidade fática do atendimento das necessidades e anseios de todos os usuários (TRAVASSOS, et al., 2013).

Na definição constante da Lei nº 8.080/90, o SUS foi configurado como “[...] o conjunto de ações e serviços de saúde, prestado por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais da Administração Direta e Indireta [...]” (BRASIL, 1990, não paginado), e estruturado com base nos critérios de universalidade, descentralização, integralidade, equidade e controle e participação social.

Quanto à universalidade, significa dizer que ao SUS compete atender a toda a população, independentemente de suas condições pessoais (nacionalidade, naturalidade, classe social etc.), ser beneficiado pelas ações que programam políticas públicas direcionadas à saúde da população e ter à sua disposição todos os medicamentos e insumos indispensáveis para prevenção e proteção de sua saúde, seja através dos serviços estatais ou privados conveniados ou contratados pelo poder público (MAPELLI JÚNIOR et al., 2012; VIANA; DAL POZ, 2005).

No que tange à descentralização, atenta-se para a possibilidade de criação de uma gestão local que abarca a participação de todos os atores envolvidos, sejam trabalhadores, prestadores de serviços, gestores e usuários. Ou seja, apresenta-se um novo formato organizativo para os serviços sob a lógica da integralidade, da regionalização e da hierarquização (VIANA, 2005).

Adiante, a integralidade alcança além dos parâmetros dos serviços de saúde que têm como base a assistência médica individual curativa, uma vez que as ações de saúde devem ser combinadas e voltadas a atender o indivíduo como um ser humano integral. Por sua vez, o acesso igualitário abrange o fato de que todo cidadão deverá ser atendido conforme suas necessidades, fazendo com que os serviços de saúde considerem que em cada população existem grupos que vivem de forma diferente, têm problemas e modos de adoecer específicos, necessitando assim de oportunidades diferenciadas (VICENTINI, 2007).

A Lei nº 8.080/90 (BRASIL, 1990) institui a alocação de recursos a serem estabelecidos que devem levar em conta o estabelecimento de prioridades de padrões epidemiológicos, sendo que tais padrões são melhores identificados pelos gestores municipais e estaduais, ou seja, um caráter de descentralização, vez que os padrões epidemiológicos variam entre os municípios e estados da União.

Nesta situação, cada um dos gestores possui em seu planejamento um montante de recursos alocados para a execução dos serviços de saúde, na conformidade com as normas orçamentárias determinadas em várias leis (MATTOS; SOUZA, 2011). O grande problema atual é que o judiciário, face às suas decisões, adentra a questões que, em tese, seriam pertinentes ao executivo na qualidade de gestor do sistema, por meio de políticas públicas que dependem em última análise de recursos para sua implementação.

Assim, em última análise, há que se constatar o fato que para se dar efetividade ao direito à saúde, a própria norma constitucional determina a formulação de políticas públicas, políticas estas que para sua implementação encontram-se na dependência de recursos orçamentários alocados. Tem-se que, com o aumento considerável das decisões judiciais que concedem medicamentos, os recursos orçamentários já escassos necessitem serem realocados de outras rubricas do setor de saúde ou mesmo dos outros setores também dispostos nos direitos sociais constantes do art. 6º da Constituição Federal de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo-se da premissa que a judicialização é considerada um fenômeno multifacetário, vez que repercute não só no direito, mas também em vários campos da ciência, observa-se que o art. 6º da Constituição Federal de 1988 dispõe que tanto a saúde, como outros direitos, fazem parte do rol de direitos sociais. No mesmo sentido, o art. 196 estabelece que a saúde é um dever de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de saúde para sua proteção, proteção e recuperação.

De plano mostra-se inconteste a disposição no texto constitucional da adoção de políticas sociais e econômicas, portanto, não se pode olvidar da necessidade de se considerar fatores econômicos para o efetivo cumprimento do direito à saúde.

Nesta mesma linha, o art. 197 dispõe que cabe ao Poder Público a regulamentação, a fiscalização e o controle das ações de saúde, função de competência dos poderes executivo e legislativo.

Considerando o aumento expressivo do número de decisões judiciais que determinam ao executivo, gestor do sistema de saúde, a concessão de medicamentos, muitos deles de alto custo, ou até mesmo sem o competente registro na Anvisa, tal fato acaba por comprometer as políticas sociais e econômicas, uma vez que induzem a realocação de recursos orçamentários já escassos.

As decisões judicias concessivas de medicamentos redundam em uma disfunção na organização das políticas administrativas do setor de saúde, considerando que o fenômeno da judicialização gera um impacto relevante no orçamento público brasileiro como um todo, passando assim ao poder judiciário a função de efetivar as políticas públicas. Porém, tal ingerência provoca uma política de coerência questionável e inapropriada a nível social global, uma vez que acabam por gerar reflexos que abalam a condução administrativo-financeira do Estado, sob o risco de grande instabilidade para a consecução de serviços básicos outrora estáveis.

REFERÊNCIAS

BAPTISTA, T.W.F.; MACHADO, C.V.; LIMA, L. D. Responsabilidade do Estado e direito à saúde no Brasil: um balanço da atuação dos Poderes. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 14, n. 3, p. 829-839, 2009.

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Ivan Corrêa LEITE. Trabalhou na concepção, delineamento, redação e aprovação da versão do artigo.

Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL, Londrina, Brasil). Professor do Curso de Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.

Paulo Roberto Haidamus de Oliveira BASTOS. Trabalhou na concepção, delineamento, redação e aprovação da versão do artigo.

Doutor e Mestre em Educação pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. (PUCSP, São Paulo, Brasil). Pesquisador Sênior do Programa de Pós-Graduação em Saúde e Desenvolvimento na Região Centro-Oeste da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.

Notas

Notas de autor