Introducción

En el siglo XXI se extendió el consumo de internet en los hogares, proceso que se vio favorecido por el desarrollo de la banda ancha, no obstante no podemos ignorar los diferentes niveles de conectividad de acuerdo al área geográfica y regional. Esto implica que no todos los ciudadanos cuentan con iguales condiciones de acceso ya que existe una situación dispar en la calidad del servicio y en las modalidades de consumo de los bienes y servicios que se transportan por la red. Tal como expresa el investigador Becerra (2015, p. 166):

La brecha digital se profundiza en la medida que deja de ensancharse, es decir que, una vez que estadísticamente la mayor parte de los integrantes de una sociedad superan el acceso material a una gama (dispar) de bienes y servicios infocomunicacionales, las diferencias en su uso, las distintas modalidades de acceso a la segmentada oferta de servicios y la adquisición y construcción diferencial de las capacidades y habilidades se profundizan. (Becerra, 2015, p. 166).

Así pues, el debate sobre el principio de neutralidad de la red adquiriría mayor relevancia una vez garantizado el acceso material a todos los ciudadanos, es decir la universalización del servicio y el consecuente establecimiento de un ancho de banda aceptable para la utilización de internet.

El avance tecnológico modifica las formas de producir y consumir información de toda índole, lo que implica la búsqueda de nuevos modelos de negocio que se adapten al desarrollo de la convergencia audiovisual (Tremblay, 2005; Igarza, 2009; Becerra, 2014; Fontanals, 2015). En ese sentido, existe un debate a escala global sobre la relación que se establece entre los actores económicos involucrados en el sector, tales como operadores de las redes (empresas de telecomunicaciones y prestadores de servicio de televisión por cable) y los proveedores de contenidos de internet (ISP, por su sigla en inglés) (como Google, Facebook, Netflix, etc.).

En los inicios de la conexión de la red en los hogares, los ISP concentraban el poder puesto que eran quienes garantizaban la conexión de los usuarios a la red en una época en la cual el transporte de contenidos audiovisuales por internet era escaso y limitado. Sin embargo, la implementación del streaming y el uso de las redes sociales, sumado al desembarco de la Web 2.0 y de las plataformas Over The Top (OTT), hicieron temblar a estas estructuras, a su capacidad económica y cuestionaron quién o quiénes deben responsabilizarse de extender la infraestructura de la red y mejorar la calidad de servicio.

Por eso, en los últimos años se convirtió en agenda de los Estados el diseño de políticas públicas que regulen obligaciones y deberes de los nuevos players digitales. Especialmente a los grandes intermediarios globales que, tal como precisa Fontanals (2015) aprovechan el “limbo normativo” para hacer un uso del free-riders sobre las redes. Así es como diversos Estados ya fijan decisiones en torno a la neutralidad de la red.

El concepto de neutralidad de la red supone que las redes deben permanecer abiertas y permitir el libre flujo de contenidos, es decir que los proveedores de servicio no pueden interferir el tráfico y deben limitarse a garantizar la conexión entre usuarios. Este término proviene de las regulaciones en telecomunicaciones que se preocuparon por brindar acceso a los usuarios, garantizar la antidiscriminación de los contenidos y la interoperabilidad de las redes (Carboni & Rodríguez Miranda, 2012).

Schubert (2012) precisa la importancia de regular a favor de la neutralidad de la red para evitar conductas que sean dañinas. En este sentido, una normativa que resguarde este principio se justifica desde una perspectiva económica al impedir un beneficio para los operadores de red quienes, al gestionar el tráfico, podrían regular la calidad y velocidad de la conexión o bloquear la capacidad de acceder a los contenidos, aplicaciones y servicios ofrecidos en la red.

Las temáticas ligadas al tráfico en internet son complejas. Huichalaf Roa (2014) comprende dos cuestiones: a) la posibilidad de los usuarios de acceder a contenidos y servicios, que podrían estar afectados por precios, calidad de servicio o bloqueo de acceso y, b) las condiciones que permiten el intercambio de tráfico entre redes (peering and transit).

Otro eje para tener en cuenta que se soslaya al hablar sobre neutralidad de la red tiene que ver con la alta concentración del mercado de las telecomunicaciones y los procesos de convergencia que son hoy una realidad. La concentración impide la desagregación de las redes, es decir que el servicio de acceso a internet lo ofrezca una compañía que utiliza una red física propiedad de otra compañía distinta, generalmente la de telefonía o la de televisión por cable. Al mismo tiempo, limita la posibilidad de los usuarios a escoger entre varios proveedores de servicio.

En los próximos apartados nos detendremos en la situación actual sobre las legislaciones acerca de la neutralidad de la red, focalizando en el análisis de los casos de Chile y Brasil propuestos para este estudio, dos países pioneros en América Latina que contemplaron este principio en sus marcos normativos.

Repercusiones sobre la neutralidad de la red

En varios países del mundo, las regulaciones sobre neutralidad de la red se centran en la autorregulación o corregulación, es decir que las ISP deben poner a disposición de los usuarios la información sobre el mismo. A esto se llama el principio de transparencia. De este modo, los usuarios cuentan con la información necesaria y se fomenta la libre competencia. Por su parte, los Estados o los organismos encargados del control se ocupan de verificar esa información. Sin embargo, en algunos casos esos mecanismos de control son laxos e insuficientes. Huichalaf Roa (2014) cita algunos ejemplos y da cuenta del modelo de corregulación que existe en Noruega, de la Guía en el manejo del tráfico en internet y Neutralidad de la Red en Corea y, la transparencia y la competencia que rigen en el Reino Unido.

En el caso de Estados Unidos, cabe mencionar que las primeras normativas en torno a internet surgieron en 2002 cuando la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por su sigla en inglés) estipuló que el cable módem era un servicio de información, de este modo estaba sujeto a menos regulación que los servicios de telecomunicaciones. En 2005 la Corte Suprema dictaminó que los servicios de banda ancha eran servicios de información (Carboni & Rodríguez Miranda, 2012) y cinco años después, la FCC promovió la disposición “Internet Abierta” para fijar reglas de trato igualitario, transparencia y no discriminación en el tráfico. En 2014 los Tribunales Federales desecharon esas reglas puesto que la FCC había considerado a los ISP como proveedores de información en lugar de telecomunicaciones. En 2015 la FCC emitió su dictamen a favor de la neutralidad de la red como resultado de las declaraciones públicas (en noviembre de 2014) del entonces presidente Barak Obama en contra de las vías diferenciales de acceso a la Red y su pedido para reclasificar el servicio de banda ancha como telecomunicaciones. Así la FCC declaró la banda ancha como un servicio público y en junio de 2016 la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia falló a favor de la autoridad de aplicación. De este modo, las empresas deberán cumplir con la interconexión, la no discriminación y el acceso dentro de la red .

La Unión Europea (UE) ha intentado estimular el desarrollo de la de banda ancha y las redes IP desde el primer lustro del siglo XXI, por ello se centró en la neutralidad de la red y sus efectos en la inversión, innovación y competencia dentro del continente. En 2011 la Comisión Europea se abstuvo de legislar sobre la neutralidad y alegó que el organismo regulador europeo de las Comunicaciones Electrónicas (BEREC, por sus siglas en inglés) debía evaluar una normativa en relación a la red. El BEREC identificó restricciones de tráfico para los usuarios e incumplimiento del principio de transparencia. En 2015, el Parlamento Europeo aprobó el Reglamento 2015/2020 sobre el acceso a una internet libre y abierta con la intención de constituir un mercado digital único, que entró en vigencia a mediados de 2016. Sin embargo, la redacción de la normativa puso en riesgo la neutralidad de la red puesto que garantizaba el tráfico igualitario para todos los servicios generales (por ejemplo, navegar, enviar e-mails, etc.), pero no para los denominados servicios especializados. Estos no están definidos explícitamente en la legislación, se trata de los servicios de televisión IP, servicios de telemedicina o de videoconferencia online en alta definición (Méndez, 2015). En síntesis, las operadoras tendrán vía libre para priorizar el tráfico con intereses comerciales.

En Argentina y luego del avance pionero de Chile, la neutralidad cobró relevancia en la agenda pública con la presentación de una serie de anteproyectos de ley en comisiones de las Cámaras de Diputados y Senadores entre 2011 y 2015 . Luego de tres reuniones en Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión y de 15 anteproyectos debatidos, en 2014 la neutralidad tomó estado parlamentario y tuvo su corolario en su inclusión en la ley 27.028 conocida como Argentina Digital, sancionada a fines de ese año.

Esta norma derogó la ley 19.798/72 Nacional de Telecomunicaciones y el decreto 764/00 y originó un nuevo marco regulatorio para el sector. A pesar de que redujo las riquezas de los debates parlamentarios sobre la neutralidad, consagró el principio en los artículos 1, 56 y 57. La ley establece que todos los usuarios “tienen derecho a acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo a través de internet sin ningún tipo de restricción, discriminación, distinción, bloqueo, interferencia, entorpecimiento o degradación” (artículo 56). A su vez, prohíbe que los ISP puedan bloquear los contenidos salvo que reciban una orden judicial o expresa solicitud del usuario, fijar el precio del acceso en función de los contenidos ni limitar arbitrariamente el derecho del usuario a utilizar cualquier hardware o software para acceder a internet (artículo 57) .

Análisis de casos: Chile y Brasil

Debate sobre la neutralidad de la red en Chile

En julio de 2010, durante la primera presidencia de Michelle Bachelet (2006-2010), se sancionó la ley 20.453 que legisla sobre la neutralidad. De este modo, Chile se convirtió en el primero en regular a favor de este principio, con el objetivo de asegurar el adecuado funcionamiento de los servicios de proveedores de internet y la calidad de la conectividad.

El debate implicó a diversos actores: el gobierno, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), las empresas proveedoras de servicio (Entel, Movistar y VTR) y las organizaciones no gubernamentales (ONGs) en conjunto con los usuarios de internet (Derechos Digitales, ONG Cívico, Movimiento Liberación Digital, Campaña Un Computador por Niño, Mujeres en Conexión, Internauta Chile, Neutralidad Si, entre otros).

El proyecto para regular sobre la neutralidad en Chile se originó en un grupo de ciudadanos organizados a través de internet. Para lograr la atención de los parlamentarios y posicionar el tema en la sociedad, se estableció una estrategia comunicacional de contacto directo por medio de la realización de reuniones públicas y privadas con líderes de opinión y el uso de las redes sociales. Las ONGs y los usuarios de internet alegaban que la administración de los recursos de red de los ISP dañaba el tráfico de información y de los protocolos peer to peer (P2P) durante determinados horarios. Esto se conjugó con una propuesta del Partido Unión Demócrata Independiente (PUDI) que estaba trabajando en una nueva ley del Consumidor que incluía a los usuarios de internet.

En 2007 se presentó el proyecto de ley y se inició un lobby para lograr el aval del Poder Legislativo. En el marco de la campaña Neutralidad Si, los usuarios debían enviar un correo electrónico modelo a los parlamentarios de sus distritos solicitándoles la aprobación del proyecto. Luego se discutió en el Senado e intervino el propio gobierno de Bachelet para apoyar la tramitación del documento.

El entonces subsecretario de Telecomunicaciones, Pablo Bello, manifestó en la Comisión de Ciencias y Tecnología de la Cámara de Diputados que el principio de neutralidad de la red debía garantizar derechos tales como la seguridad informática y la protección de la privacidad de los usuarios. Mientras que los ISP no efectuaran maniobras destinadas a gestionar el tráfico para su propia conveniencia o con fines anticompetitivos (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2010).

Por su parte, los que se oponían a la neutralidad planteaban el riesgo a la inversión y al incentivo de los usuarios para usar internet (Huichalaf Roa, 2014). Además, las posturas disidentes encabezadas por la Asociación de Telefonía Móvil y la Asociación de Proveedores de internet concluyeron que el proyecto no consideraba las complejidades técnicas de las redes móviles y que se centraba en las redes fijas. De modo concurrente, indicaron que la legislación quería corregir conductas que no habían sucedido como la ralentización del tráfico o garantizar la libre competencia.

Tras analizar las perspectivas en puja, el Poder Ejecutivo consideró la necesidad de consagrar legalmente el principio y dar protección a los consumidores. Sólo faltaba indicar si el principio se enmarcaría en la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones (LGT) o en la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor. El Ejecutivo eligió la primera opción debido a la naturaleza propia de internet y los rasgos que comparte con el servicio de telecomunicaciones .

La normativa es un hecho: ley 20.453

Tras modificar la LGT, Chile se convirtió en el primer país del mundo en garantizar la neutralidad de la red. En esta dirección se anexaron tres artículos 24 H, 24 I y 24 J a la normativa original.

El artículo 24 H aparece como el central al establecer que las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones y los proveedores de acceso:

No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red (Ley 20.453, artículo 24 H).

En este sentido, se estipula que pueden gestionar el tráfico y administrar la red, sin afectar la libre competencia. Asimismo marca la necesidad de respetar la privacidad de los usuarios, la seguridad de la red y la asignación de servicios de control parentales. La normativa permite sólo a pedido del usuario bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios. Los ISP deberán publicar en su sitio Web, toda la información relativa a las características del acceso a internet ofrecido.

En el artículo 24 I establece que la SUBTEL es el organismo de control designado para la protección de los derechos de los usuarios de internet. Mientras que el artículo 24 J indica que un reglamento estipula las condiciones para que los prestadores de servicio de acceso a internet cumplan con el principio de claridad y transparencia del servicio contratado.

En síntesis, la ley pretendió establecer la neutralidad de la red y garantizar otros principios asociados:

Transparencia: Los proveedores de acceso a internet deberán publicar en sus páginas toda la información detallada de sus planes, en donde se indique velocidad de subida y bajada, límites de descargas, medidas de gestión de tráfico y garantías del servicio que presta dicho proveedor, entre otras.

No bloqueo de contenidos y aplicaciones: La ley garantiza el derecho de acceder libremente a cualquier tipo de contenido o servicio legal en internet, sin que el proveedor pueda negar dicho acceso.

Indicadores de calidad: Los proveedores de acceso a internet deberán realizar mediciones de los indicadores técnicos de calidad de sus servicios, en base a protocolos aprobados por la SUBTEL.

Después de la sanción

Para comprender la importancia de la normativa es preciso mencionar que el acceso internet en los hogares en Chile, se incrementó de 30% en 2011 a un poco más del doble (69%) para 2015 (Huichalaf Roa, 2014). Además, dos empresas concentran el mercado de conexión de banda ancha: Telefónica con un 43% del total de las conexiones fijas, seguido por VTR con un 39%. Por último, Claro Comunicaciones con un 8% (Schubert, 2012).

Del mismo modo, el decreto 368/2010 que estableció las características y condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet no fue fruto de la participación de diversos actores, por el contrario su redacción quedó supeditada a la discrecionalidad del Ejecutivo. De la lectura de la normativa se evidencia la ausencia de una definición clara de cada uno de los actores involucrados y las funciones específicas que deberán cumplir, por ejemplo no es lo mismo concesionarias de servicio público de telecomunicaciones y proveedores de acceso a internet, aunque a veces puedan coincidir. Tampoco se específica de qué modo se efectuará el control sobre las empresas para impedir prácticas anticompetitivas.

Como explicamos anteriormente, la ley 20.453 garantiza el acceso, la no discriminación de los contenidos y la inviolabilidad de las comunicaciones personales. No obstante, no se expresa acerca de la protección de los derechos de los usuarios, la fiscalización y la sanción a las empresas.

A su vez, esta regulación omite otros aspectos claves de la neutralidad. En primer lugar, los ISP están encargados de medir sus indicadores técnicos, de calidad de servicio y tiempos de solución para reposición de servicio en caso de fallas. En segundo lugar, los ISP pueden gestionar el tráfico de acuerdo al uso de la redes para mejorar el acceso de los usuarios, esto podría atentar contra la libre competencia. En tercer lugar, la integración de aparatos de red está habilitada en tanto no interfiera en la calidad del servicio. De este modo, los ISP pueden controlar el tráfico alengado saturación. Por último, no se contempla un criterio unificado para cumplir con el principio de transparencia por parte los ISP.

En 2013, la ONG Cívico publicó una investigación que reunía diversos antecedentes sobre la aplicación de la ley 20.453 por parte de SUBTEL. En ella se dio cuenta que el organismo estatal tenía antecedentes de prácticas discriminatorias por parte de las empresas proveedoras de internet, y se habrían omitido sanciones para impedir negligencias en torno a la neutralidad. Al mismo tiempo, se señalan problemas con las vías para reclamar y la ausencia de fiscalización para hacer cumplir la ley, por una decisión política. Juan Carlos Lara, director de Investigaciones de la ONG Derechos Digitales, indica las limitaciones de los mecanismos de sanción para aquellos que interfieran el servicio, puesto que el régimen de sanciones se deriva de la ley General de Telecomunicaciones, pero no se ha creado una reglamentación ad hoc al principio de neutralidad de la red (López, Navarro y Torres, 2014).

En relación a la calidad del servicio son las empresas proveedoras las que brindan información. La exigencia de mejorar los estándares de conexión debe recaer en la SUBTEL o en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. No obstante, se establecieron los protocolos de mediciones: a) la “Asesoría para Generar, Implementar y Monitorear Indicadores de Calidad del Servicio de Acceso a internet en Chile”, realizada por la Fundación para la Transferencia Tecnológica de la Universidad de Chile. Es un proyecto basado en sondear de medición de velocidad, con usuarios voluntarios y b) Asesoría técnica para la revisión y análisis de Protocolo de medición de indicadores de calidad del servicio acceso a internet, realizada por la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile. El Protocolo se propone establecer una metodología de mediciones de distintos parámetros técnicos, por ejemplo velocidades de carga y descarga de contenidos, con el fin que los ISP midan de manera permanente y publiquen en sus sitios Web dichos los resultados para cumplir con la idea de transparencia.

En este sentido, el Departamento de Gestión de Reclamos de la SUBTEL indicó que hasta fines de 2014 se recibieron 14.359 reclamos, de los cuales el 85% se resolvió en favor de los usuarios. La mayoría de las presentaciones se ligó al incumplimiento del ancho de banda prometido por las compañías de telecomunicaciones puesto que no coincidían con los valores obtenidos en hogares y empresas.

Sobre las redes sociales y la neutralidad en mayo de 2014, la SUBTEL intimó a las empresas para poner fin a las promociones llamadas “Redes Sociales gratuitas”, dado que las compañías que disponibilizan algunas redes sociales gratis, privilegiaban el uso de estos servicios. La ley de neutralidad de la red autoriza a las empresas de internet a mantener la administración de sus redes, pero esta gestión de tráfico no puede ser discriminatoria ni puede atentar contra la libre competencia. No puede usarse para bloquear o interferir el acceso a contenidos y aplicaciones.

Además de los ejes mencionados, las políticas públicas deberán mejorar los grados de competencia y aumentar el acceso a internet. Esto deberá hacerse usando instrumentos públicos y privados. Para ello se pueden analizar dos instrumentos: la desagregación de redes y los subsidios del Estado (Huichalaf Roa, 2014).

La desagregación de redes es una medida regulatoria que requiere que los proveedores de telecomunicaciones (generalmente los incumbentes) faciliten parte de sus instalaciones, a cambio de una remuneración justa y razonable, a sus competidores. De tal modo, se podrían ofrecer servicios competitivos y reducir las barreras de entrada a los mercados de telecomunicaciones. Las mismas son muy altas por los costos asociados y por ineficiente que resultaría replicar la infraestructura física, sobretodo, en las conexiones de última milla. Los subsidios estatales están contemplados en Ley General de Telecomunicaciones con el objetivo de mejorar las condiciones de acceso a los sectores poblacionales más vulnerables .

En resumen, en Chile la discusión, aprobación e implementación de la ley 20.453 sobre neutralidad de la red tuvo sus vaivenes. En principio destacamos que la iniciativa surgió de un grupo de ciudadanos organizados que en conjunto con el PUDI intentaban defender los derechos de los usuarios en el escenario digital. Luego el reclamo ingresó a la agenda política y se propició el debate parlamentario. Por su parte, las empresas proveedoras de servicio argumentaron que el proyecto intentaba legislar sobre aspectos que no habían ocurrido efectivamente como prácticas anticompetitivas, discriminación de contenidos e incumplimiento en la calidad del servicio ofrecido. Sin embargo, después de tres años de debates, la ley se aprobó en 2010. Su reglamentación y aplicación merecen cierta consideración puesto que la SUBTEL no ha procurado controlar suficientemente la calidad de servicio, la gestión del tráfico y la transparencia de la información. Por el contrario, el sistema se basa en mecanismo de autorregulación de lo proveedores de servicios de internet con una mínima regulación por parte del Estado (Becerra, 2015). Por último, los reclamos de los usuario/consumidores se relacionan con el incumplimiento del ancho de banda prometido por parte de los ISP. No obstante, poco tienen para decir acerca de la discriminación de contenidos o ralentización del tráfico, ya que estas cuestiones exceden las competencias de los usuarios. Por este motivo, su efectivo cumplimiento debería quedar supeditado a los organismos de control. De otro modo, los usuarios quedaran una vez más indefensos frente a las compañías que establecen las reglas de juego y los modos de jugar.

Cabe destacar que las irregularidades en la aplicación de la normativa impulsaron a un grupo de senadores a presentar un proyecto para modificar la ley en noviembre de 2016. Una de las preocupaciones centrales era que los ISP no concedieran prioridad a algunas aplicaciones o servicios por sobre otros. Asimismo, el documento proclama que las medidas de control de tráfico deben aplicarse solamente con los casos de congestión de tráfico y la necesidad de transparentar las relaciones comerciales que los ISP mantengan con los proveedores de contenido (Facebook, Twitter, entre otros) debido al impacto que puedan tener en los usuarios finales. Un ejemplo lo constituyen las ofertas Zero Rating, en las cuales los proveedores de acceso móvil a internet entregan acceso completo a un conjunto de aplicaciones determinadas, sin descontar su tráfico de las cuotas mensuales fijadas para cada plan comercial. Los servicios o aplicaciones no beneficiadas por las ofertas dejan de existir o se transforman en irrelevantes. Los cuatro ejes en conflicto eran: arbitrariedad y gestión de tráfico (estas medidas sólo deberán usarse para atenuar la congestión del tráfico y sus efectos, y no con fines comerciales); privacidad, seguridad y actividad jurisdiccional (el proyecto se hace cargo de reconocer que sólo mediando orden judicial, el proveedor de acceso podrá denegar el servicio de un contenido en internet); acuerdos de intercambio de tráfico (garantizar trato igualitario para el tráfico de un proveedor de contenido de igual o similar naturaleza, requerido por el propio proveedor de contenido afectado, así como la prohibición de que dichas circunstancias sean parte de un acto o contrato a título oneroso) y actividad de fiscalización (se propone detallar las actividades del organismo de control SUBTEL). Sin embargo, esta propuesta aún no prosperó.

Primera etapa de creación del Marco Civil de internet en Brasil

A diferencia del caso chileno que fue pionero en el mundo en incorporar el principio de la neutralidad de la red en su regulación, Brasil lo hizo en 2014 durante el primer gobierno de Dilma Rousseff (2011-2015) a través de la sanción del Marco Civil de internet, ley 12.695 que regula técnica y civilmente el uso de la red en el país.

El origen de esta propuesta, conocida como la “Constitución de Internet”, data de octubre de 2009 cuando la Secretaría de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia, junto con el Centro de Tecnología y Sociedad de la Escuela de Derecho de la Fundación Getúlio Vargas de Río de Janeiro, lanzó la primera fase de un proceso de consulta para la construcción de un marco regulatorio de internet. En este marco, se recogió la demanda de gran parte de la sociedad civil organizada que reclamaba por el reconocimiento de sus derechos en la red. En este sentido, según Vilela Rodríguez & Rodríguez de Lima (2015), se trataba de un hecho inédito en la creación de normativa en Brasil.

Paralelamente a este proceso, en Argentina se sancionaba la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), coincidencia que cabe destacar puesto que ambos proyectos de ley atravesaron un interesante proceso de participación ciudadana, cuyos aportes se incorporaron al borrador original (Baladrón, 2015).

Entre 2009 y 2011 se realizaron dos consultas públicas. En su primera fase se sumaron 800 contribuciones en el blog del Marco Civil de Internet creado dentro de la página Web Cultura Digital (culturadigital.br/marcocivil). En la segunda, hubo cerca de 2.000 (Article 19, 2015).

El texto para el debate estaba dividido en tres ejes. El primero de ellos buscaba identificar asuntos individuales y colectivos relacionados con el uso de internet. El segundo apuntaba a los responsables de brindar servicios de internet (proveedores de acceso, de contenido, de servicios, de aplicativos y usuarios creadores de contenido). El último apuntaba a discutir directrices para el diseño de políticas públicas relacionadas con el sector.

Uno de los aspectos más controvertidos del texto tenía que ver con la responsabilidad de los proveedores sobre los contenidos publicados por terceros y la retirada de contenidos de una Web por solicitud de un usuario.

Además de la consulta online, se realizaron otros eventos presenciales para discutir sobre el tema. En total fueron siete audiencias públicas y otros seminarios en las capitales de cuatro de las cinco regiones del país. En las mismas fueron escuchados 67 especialistas y decenas de organizaciones de la sociedad civil sobre los temas propuestos a consulta, entre los cuales se encontraban: derechos de usuarios, responsabilidad civil de terceros, actuación del Poder Público, privacidad del usuario, libertad de expresión, neutralidad de la red y gobernanza de internet.

Luego de un año de trabajo de sistematización de información y redacción del proyecto de ley en base a las contribuciones recibidas, en agosto de 2011, Rousseff lo envió a la Cámara de Diputados. Para Beçak y Longui (2011), el Marco Civil representa una experiencia inédita en la cual las discusiones colaborativas avanzaron también en el proceso legislativo.

Este proyecto 2.126 establecía principios, garantías, derechos y deberes para el uso de la red, pero su tratamiento enfrentó una serie de obstáculos y dilataciones por parte de los actores involucrados. Por un lado, las telecomunicaciones (sector dominado por trasnacionales como Claro/Embratel/NET, Telefónica/Vivo, GVT/Vivendi, TIM/Telecom Italia y Oi/Portugal Telecom) se resistían a cualquier tipo de regulación que favoreciera la neutralidad de la red para el usuario final. Por el otro, los grupos mediáticos (especialmente Globo) buscaban asegurar facilidades de suspensión o bloqueo de proveedores de servicios sin el debido proceso legal, por cuenta de presuntas violaciones de copyright (Santoro, 2014).

El lobby de los empresarios del sector demoró el tratamiento del proyecto en el Congreso. En julio de 2013, la desidia política tuvo un giro de 180 grados cuando se decretó el régimen de tramitación de urgencia, luego de que tomara estado público el programa de espionaje cibernético que los Estados Unidos realizaba a través de la Agencia Nacional de Seguridad (NSA) sobre ciudadanos nacionales y extranjeros, entre los cuales se encontraba la entonces presidenta Rousseff. En este sentido, el “Caso Snowden” reactivó la necesidad de debatir sobre el nuevo Marco Civil de Internet.

Con el mensaje de urgencia presidencial, comenzó a correr un plazo de 45 días para que la propuesta fuera votada en Diputados. Sin embargo, el Congreso no tomó resoluciones hasta principios de 2014 cuando el proyecto obtuvo media sanción con algunas modificaciones con respecto a la versión original. Tres puntos fueron criticados y analizados: el temor de la censura impuesta a las páginas Web, la implantación de data centers en Brasil (que fue dejada de lado) y, la neutralidad de la red (Tomasevicius, 2016).

Al día siguiente de su aprobación, comenzó a ser tramitado en el Senado con el nombre de Proyecto de Ley de la Cámara de Diputados (PLC) 21 y finalmente se convirtió en la ley 12.965 en abril de ese año, al mismo tiempo se celebraba en Brasil la conferencia Encontro Multisetorial Global Sobre o Futuro da Governança da Internet, NETMundial, que reunió a representantes de más de 80 países.

Principios, garantías y deberes de la ley 12.695

Para evitar cualquier crítica vinculada al intento de instaurar la censura en el país, los artículos 2, 3 y 19 del Marco Civil de Internet afirman que la norma tiene como fundamento el respeto a la libertad de expresión, la pluralidad y la diversidad, la protección de la privacidad y de los datos personales.

Cuenta con 32 artículos divididos en 5 capítulos. El principio de la neutralidad de la red se prevee en su artículo 9: “O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação” . Es decir, de forma muy similar a lo establecido en la ley chilena, la red se considera neutral y el ISP está obligado a tratar de forma igualitaria todo tipo de información, por fuera de su contenido, origen o destino. De esta manera, el usuario pueda acceder indistintamente a una página Web, enviar un correo electrónico, mirar una película o leer un artículo sin dificultades en la velocidad de acceso.

A su vez, la norma precisa que las excepciones en las que pueda haber discriminación o degradación del tráfico de contenidos serán reguladas por el Comité Gestor de Internet (CGIbr) y la Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), organismos responsables de fijar los requisitos técnicos para la prestación de los servicios y determinar cuáles son los servicios de emergencia. En el caso de necesidad de discriminación, el responsable debe: abstenerse de causar daños al usuario, informar previamente de modo transparente a los usuarios las prácticas de gestión de tráfico adoptadas y, ofrecer servicios en condiciones comerciales no discriminatorias y abstenerse de realizar prácticas anticompetitivas.

La ley también precisa los derechos y garantías de los usuarios. Parte del principio que establece que el acceso a internet es esencial para el ejercicio de la ciudadanía. Por ende, el usuario tiene su privacidad preservada y en caso de violación tiene derecho a una indemnización y, libertad en el flujo de las comunicaciones a través de internet, salvo expresa orden judicial que lo impida.

Sobre los deberes de los ISP y a diferencia de lo que sucedía antes, la norma fija que no son responsables por contenidos dañinos generados por terceros.

El siguiente cuadro grafica el contexto legal en torno al uso de internet por usuarios y empresas antes y después del Marco Civil.

En resumen, el Marco Civil de Internet fue pensado como un conjunto de normas para reglamentar el uso de internet y basado en tres pilares fundamentales: neutralidad de la red, privacidad del usuario e imputabilidad de la red. No obstante, quedó pendiente para el decreto reglamentario la especificación de algunas cuestiones vinculadas, por ejemplo, a las excepciones a la neutralidad de la red (es decir, que permitan alterar la velocidad de la información transmitida) y a la privacidad de los datos de las personas y las comunicaciones privadas.

Impactos de la ley: la hora del decreto

A pesar de la celebración que recibió la sanción del Marco Civil de internet por ser considerada la primera ley en el mundo que consagra un conjunto de deberes y obligaciones de los usuarios y empresarios en la red, en los primeros años de vigencia no se habían realizado modificaciones sustanciales en las prácticas habituales ni en las legislaciones nacionales que pudieran tener implicancias en internet como la Constitución Federal, Código Civil, Código de Defensa del Consumidor, Ley de Datos Personales, Ley de los Derechos Autorales, entre otros. Para Tomasevicius (2016), esta situación era esperable puesto que una normativa brasileña no puede pretender resolver a nivel nacional violaciones de derechos de los usuarios que ocurren a escala mundial.

Dos años después de su sanción, en mayo de 2016, Rousseff reglamentó el Marco Civil de Internet que entró en vigencia en junio de ese año. Esta decisión se convirtió en uno de los últimos actos que realizó la entonces presidenta antes de que el Congreso decidiera iniciar el proceso de impeachment.

La norma aborda cuestiones vinculadas a razones admitidas para la discriminación de los paquetes de datos en internet y la gestión de tráfico, procedimientos para la protección de datos por parte de los proveedores de conexión y aplicaciones, medidas de transparencia para registrar datos cadastrales (filiación, dirección, estado civil, profesión, etc.) por parte de la administración pública y, parámetros para la fiscalización del cumplimiento de la ley 12.965 (artículo 1).

Como novedades en el decreto reglamentario, se pueden señalar tres aspectos (Lobo, 2016). En primer lugar, prohibió las estrategias de Zero Rating (también llamado Taza cero o Tarifa cero), es decir, los acuerdos que realizan las empresas para privilegiar el tráfico de aplicaciones propias en detrimento de otros. Cabe mencionar que este punto cobró relevancia a partir de los debates impulsados por las ONGs Proteste y el colectivo Intervozes en el seno de ANATEL (Possebon, 2016; Observacom, 2016). En segundo lugar, se fijó un sistema tripartito para fiscalizar el cumplimiento del Marco Civil, a través de ANATEL, la Secretaría Nacional del Consumidor y el Sistema Brasileño de Defensa de la Competencia (CADE) mientras que al CGIbr le corresponde establecer las directrices que debe seguir ANATEL en caso de tener que regular excepciones de gestión y/o tráfico de internet (artículo 5). En tercer y último lugar, se determinó que las empresas de internet deban tener sede jurídica en Brasil y cumplir con las disposiciones del Marco Civil así como dar respuesta a las demandas de los reguladores locales.

Sobre la transparencia, que apenas era mencionada en la ley, el decreto exige que se le informe al usuario los motivos de gestión de tráfico que impliquen discriminación o bloqueo tales como contratos de prestación de servicios firmados con los usuarios finales o los proveedores de aplicaciones e información referida a las prácticas de tráfico en sus páginas Web (descripción de esas prácticas, efectos de su adopción para la calidad de la experiencia de los usuarios y las razones de adoptar esas medidas) (artículo 7).

Para los casos de emergencia que puedan justificar la discriminación de los contenidos, el decreto prevé que podrán ocurrir en caso de necesidad de informar a la población sobre una situación de riesgo de desastre, de emergencia o de calamidad pública (artículo 8).

En definitiva, se buscó que el Marco Civil de Internet garantizara la libertad de expresión y los derechos de los usuarios, preservando su anonimato y respetando el acceso igualitario y no discriminativo a los contenidos que circulan por la red.

Reflexiones finales

Mientras en Estados Unidos y en algunos países de Europa, la neutralidad de la red continua en debate, en América Latina el asunto cobró protagonismo a principios de esta década. Chile y Brasil se convirtieron en países pioneros en la región en incluirlo en sus respectivas normativas. Ambos países entendieron tempranamente que si la neutralidad no se garantiza, el usuario puede enfrentar problemas de lentitud extrema para acceder a un determinado portal de noticias y al mismo tiempo navegar sin inconvenientes en otro sitio de propiedad del proveedor del servicio.

Como dato disruptivo, debe ser destacado el carácter colaborativo de estas normas. Tanto en Chile como en Brasil la iniciativa de regular sobre la neutralidad surgió desde sectores de la sociedad civil organizada junto con organismos públicos y desembocó luego en el debate parlamentario que concluyó con la sanción de la ley 20.453 en Chile y el Marco Civil de Internet en Brasil. Es decir, se trató de un proceso que tuvo la presencia de ciudadanos y de entidades sociales, además de los poderes del Estado.

Como déficit se plantea el accionar de los organismos de control para hacer cumplir el cuerpo normativo y su reglamentación, para evitar excesos de los ISP y para garantizar la transparencia en la prestación del servicio. En ambos casos se destaca la ausencia de medidas específicas que contemplen a los grandes intermediarios que operan en la red (por ejemplo, los buscadores). Por otro lado, liberan de responsabilidad a los ISP por los contenidos subidos por terceros, eluden cuestiones vinculadas a garantizar una calidad mínima del servicio y soslayan la existencia de un mercado oligopólico y altamente concentrado en la prestación de los servicios en un escenario convergente.

Finalmente, estas regulaciones constituyen el punto de partida para pensar en las legislaciones en el entorno de internet donde se entrelazan intereses económicos y corporativos con los derechos de los usuarios y las garantías sobre la libertad de expresión y la libre circulación de contenidos. Existe, pues, una necesidad de regular el acceso a internet de modo abierto como derecho ciudadano y aplicar el principio de bien público a internet para contribuir a la defensa de los derechos humanos. En esta dirección, la decisión de la FCC de Estados Unidos de considerar la banda ancha como un servicio público parece marcar un camino para sostener las potencialidades de la red. Sin embargo, habrá que observar su impacto a nivel global y los vaivenes regulatorios en los diferentes países.

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Notas de autor