Sociología académica y desigualdad social

Estoy muy agradecido por la invitación a participar en este recordatorio de la creación de la Carrera de Sociología en la Universidad de Buenos Aires en el año 1957 y voy a señalar algunas ideas y reflexiones que signaron mi paso por la Carrera como profesor durante casi 30 años.

La sociología académica con pretensiones científicas nace con los interrogantes que producía el desarrollo del capitalismo industrial desde mediados del Siglo XIX; a esto se suma el proceso de urbanización que se acelera desde un par de siglos antes con la desposesión de las tierras de los pequeños campesinos self-sustaining como los definía K. Marx en Las Formaciones Pre-capitalistas.

Por otra parte, las invocadas necesidades del “orden y progreso” de raíz comtiana nutrieron con esa ideología positivista las necesidades de un nuevo orden social. Lo hecho por el orden social y para el orden social creó paralelamente pobreza y concentración de la riqueza. Marx definía que la riqueza de las sociedades en las que domina el modo de producción capitalista se presenta como un “enorme cúmulo de mercancías”, y la mercancía individual como la forma elemental de la riqueza. Por ello Marx centra su obra en la descripción y análisis del sistema capitalista, en especial el proceso de trabajo y la producción y apropiación privada de plusvalía.

Además de ese cúmulo de mercancías (“un arsenal de mercancías” según otra traducción) el sistema capitalista implica desigualdad social. Esta desigualdad contamina todos los otros fenómenos sociales que trata la Sociología; ya sea los aportes de la sociología laboral, la sociología de la cultura, la sociología del sistema penal, la sociología rural, la sociología urbana, la sociología de la religión, la sociología de la salud, la sociología del arte, etcétera.

En el nacimiento de la sociología y su desarrollo estuvieron presentes de manera central las ideas de la Ilustración, en especial por su énfasis en el paso del “status” al “contrato” de hombres libres e iguales que componían la sociedad; esta idea chocó con la realidad de la desigualdad social del sistema capitalista, desigualdad que se expresa en el orden social constituido y sus observables en el acceso a bienes materiales pero también inmateriales; no solo el acceso a una vivienda digna, el acceso a la calidad del trabajo, el acceso a la salud, sino también a bienes inmateriales como la cultura en su amplio significado que incluye el arte, la música, la diversión, y hasta el acceso a la información.

Ahora bien, el observable es el (un) orden social y no una “sociedad” basada en un supuesto affectio societatis. La condición de la existencia de un grupo humano, de “la sociedad”, en la realidad como ya dijera es un Orden Social con sus desigualdades, con sus diferencias, con sus jerarquías, con su cultura dominante lograda por personas o grupos que encarnan relaciones sociales de dominación-sometimiento.

Sociológicamente, el observable de “la sociedad” es el orden social y no la “sociedad”. Si no hay ley (orden) no hay “sociedad”, y por ello la necesidad de la Ley, de imponerla. Es que la ley como dice Foucault, está afuera de nosotros Si la Ley no fuera ya la Ley, sería la suave interioridad de la conciencia. Si hay ley, impuesta, claro, hay un orden que emana de ella y expresada por ella y cuya moralidad o justicia merece más de un interrogante.

Contrariamente a lo que se cree, en la sociedad moderna el orden-sociedad no está dado por la ley penal, por el Código penal. Esto lo había advertido Durkheim (1993) cuando se refería a las sociedades basadas en la solidaridad orgánica donde impera el derecho restitutivo (el derecho civil, comercial, administrativo) y no el derecho represivo (penal) que era el derecho que sostenía sociedades pre-modernas.

Entonces, la ley que crea y funda la “sociedad” es principalmente el Código Civil (Nietzsche, 1983) con los derechos del acreedor y las obligaciones del deudor, y solo subsidiariamente el Código Penal. Es el Código Civil el que “ordena” las diferencias, las jerarquías, las desigualdades; en todo caso el Código Penal refuerza ese orden “civil” a punto tal que el Derecho penal es un derecho público que involucra al Estado como guardián de tal orden social.

La desigualdad social es el principal observable del orden social. A continuación, podemos ver un ejemplo de ello en la distribución de ingresos para los países de América Latina.

Como vemos para Argentina, el 20 % de la población más pobre se apropia o recibe el 3.8% del total de ingresos del país y el 20 % más rico el 54%. Los demás países de América Latina exhiben desigualdades más o menos similares.

Pero este observable no es sólo patrimonio de América Latina, ya que las desigualdades están presentes en todo el mundo. Veamos algunas diferencias por regiones que también revelan un orden social desigual.

Como consecuencia de este acceso desigual a los bienes, la quinta parte más rica consume el 45% de toda la carne y el pescado, y la quinta parte más pobre el 5%; el 20% más rico consume el 58% del total de la energía, y la quinta parte más pobre menos del 4%; el 20% más rico tiene el 74% de todas la líneas telefónicas, y la quinta parte más pobre el 1,5%; asimismo el 20% más rico consume el 84% de todo el papel, y la quinta parte más pobre el 1,1%; también posee el 87% de la flota mundial de vehículos, y la quinta parte más pobre menos del 1% (PNUD, 1998).

Otro informe anual de población 2001 de Naciones Unidas señala que la diferencia en el ingreso per cápita entre el 20% más rico y el 20% más pobre de la población mundial aumentó de treinta y uno (en 1960) hasta setenta y ocho en el año 2001, con lo cual la brecha entre ricos y pobres creció un 160% en los últimos cuarenta años. Y, a tenor de datos más actuales, esta desigualdad se sigue acentuando.

El texto sostiene que, en los países menos desarrollados, la esperanza de vida es de sólo 49 años, y uno de cada diez niños muere antes de cumplir el año de vida. Además, muestra que las mujeres pobres enfrentan un riesgo de muerte durante el embarazo y el parto hasta seiscientas veces superior al que corren las mujeres de los países desarrollados, y una mujer pierde la vida a cada minuto por esas causas, es decir, más de medio millón de mujeres por año. La mala salud, el analfabetismo, la insuficiente escolarización, la exclusión social, la falta de poder y la discriminación por motivos de género, se suman y contribuyen a la pobreza. La falta de un buen estado de salud reduce la capacidad personal, rebaja la productividad y disminuye los ingresos, mientras que una mayor esperanza de vida, indicador fundamental, estimula el crecimiento económico. El informe indica que es mayor el número de mujeres que de hombres que viven en la pobreza. En la última década la discrepancia aumentó, particularmente en países en desarrollo. El documento señala que al disminuir la “discrepancia de género” en salud y educación, se reduce la pobreza individual y se alienta el crecimiento económico.

Ahora bien, esta desigualdad en los ingresos paradojalmente está amparada en la ley, en particular en el Código Civil, lo que sugiere la necesidad de una reflexión acerca de la justicia de la ley.

Frente a esta realidad que expresa el “orden social”, en el siglo XX reinó la llamada “sociología académica”, una sociología sostenida por el optimismo de “orden y progreso” y con la descripción del funcionamiento del “sistema social” como lo muestra Talcott Parsons en El Sistema Social (1982 [1959]) que publicara Alianza editorial en español en 1982. En este trabajo que influyó enormemente en la sociología académica occidental dedicó un capítulo a “La conducta desviada y los mecanismos de control social”; el control social, sostenía, es necesario para el mantenimiento del sistema y su orden tal cual existe porque ese orden, para Parsons y la sociología académica, estaría basado en valores culturalmente compartidos, amenazados por la conducta desviada

Este proceso de interacción social necesario para el sistema que expone y analiza Parsons tiene un fuerte parentesco teórico con el concepto de “solidaridad orgánica” de Durkheim (1993), no sólo por la referencia a la organicidad expresada en La división del trabajo social de su sistema sino por atribuirle un carácter moral a ese tipo de sociedad; en este sentido, para Parsons las interacciones sociales serían mayoritariamente éticas, tendientes a sostener o fortalecer los lazos sociales normativos; los sistemas de acción humanas no serían posibles, dice, sin sistemas simbólicos relativamente estables en los que su significación no dependa predominantemente de situaciones contingentes o muy particularizadas.

A este sistema de símbolos compartidos que funciona en las interacciones, Parsons lo denomina tradición cultural; esta tradición cultural es también predominantemente normativa y por ello la sociología académica sostiene que la “cultura de la desviación” es su opuesto, y es minoritaria, así como cuantitativa y cualitativamente insignificante.

Todo esto supone el equilibrio del sistema que se caracteriza por la difundida y generalizada aceptación de los valores por parte de los individuos, y significa que sus conductas no sean “desviadas” sino aceptables. Así, la sociología académica no puede concebir la existencia de una “subcultura ilegal o delictiva” difundida por interacciones entre los diversos actores sociales. Ello funciona incluso en el “mundo de los negocios” –en el sentido de pautas y símbolos compartidos por personas que interactúan en ese ámbito– en donde la distinción entre lo legal y lo ilegal en la realidad es inexistente ya que está asociada y es funcional al modo de producción y apropiación de plusvalía y a la desigualdad social que la acompaña.

Es cierto que en El Sistema Social, Parsons dedica un capítulo a “la conducta desviada y los mecanismos de control social” suponiendo que existe en la realidad una dupla, desviación-represión, que funcionaría como un subsistema sin mediaciones personales o institucionales y dependientes de la ley, y menos que ciertas desviaciones sean parte constitutiva (necesaria y funcionales) del sistema social.

Parsons considera que el control social es la contracara de la desviación y por lo tanto tiene como función contrarrestar las tendencias desviadas. Pero –obviamente– no se refiere a las desviaciones (ilegalidades) económicas. Tampoco aquellas condiciones que permiten o facilitan ciertos procesos de desviación, sin considerar para esto los efectos de la desigualdad social.

El sistema de sanciones para Parsons debe incluir la prontitud y la certeza de las sanciones para “ahogar en germen” las tendencias incipientes a la desviación, y también “romper el círculo vicioso” de la disposición del “ego” a desviarse si no hay sanción. No entrando en la discusión sobre “los valores” presentes en el sistema social, el comportamiento desviado sería el resultado de un “ego” insuficientemente socializado o con alguna patología en la personalidad del desviado.

Pero el “mundo” de los negocios es en realidad autónomo de lo legal-normativo, porque la motivación de sus acciones (sociales) está guiado por la competencia para la obtención de lucro en el marco del modo de producción capitalista. La producción y apropiación del plusvalor le impone la necesidad de supervivencia en dicho mundo y logra esa autonomía por sus lazos sociales tejidos con el poder político.

La desviación y los mecanismos de control social, dice Parsons pueden definirse de dos maneras según se tome como punto de referencia al actor individual o considerando el proceso interactivo; la desviación sería la tendencia que perturba el equilibrio de tal proceso. No recurre a la empiria de ejemplos históricos que permitan jerarquizar cuales desviaciones perturban el equilibrio del sistema, y en todo caso el equilibrio de algunos de los subsistemas que se perturban con acciones desviadas. Así podría demostrar un caso puntual donde la gravedad de la perturbación afectaría el equilibrio del sistema y su organicidad.

Por cierto, una guerra civil sin duda podría hacerlo, pero otros actos “desviados” por sí solos no lograrían perturbar el equilibrio del sistema en su conjunto, aunque podrían afectar a algún subsistema, por ejemplo, el subsistema justicia penal, el subsistema relaciones familiares, el subsistema relaciones comerciales. Es que el acto “desviado” per se no es suficiente, y requiere de su impacto en otras relaciones sociales y de la “reacción social”.

De esta manera se impone preguntarse ¿cuál es la dimensión o –si se quiere– el observable de una “perturbación” del equilibrio? ¿cuáles serían sus consecuencias? Por ejemplo, ¿un asesinato vil puede perturbar el sistema? Un incesto, ¿puede lograrlo? Una bancarrota ¿tal vez? Y la fuga de capitales a guaridas fiscales, ¿sí?

Los actos de corrupción, ¿perturban el equilibrio del sistema? ¿todos o algunos de ellos?, ¿o lo sostienen? Un asalto a un banco, ¿perturba el equilibrio del sistema social?; ¿el asesinato de una prostituta, perturba el equilibrio del sistema social?; un infanticidio, ¿perturba el equilibrio del sistema social? La trata de personas ¿perturba el equilibrio social? Si todos estos actos ilegales perturbaran el equilibrio del sistema social, no podría negarse que no existiría tal equilibrio, sino un desequilibrio permanente pero funcional al orden social.

Desviación y Criminología Tradicional

Es necesario considerar que esa sociología académica que concebía a la sociedad como una unidad orgánica ya había sido herida por la crisis del 29 y por la existencia y visualización de la miseria en zonas de las ciudades como lo señalarían exponentes de la primera Escuela de Chicago. Miseria que también era aprovechada por las redes o lazos sociales ilegales entre los representantes del poder político y la floreciente economía de los delitos económicos. En esto cumplió un papel ilustrativo y realista la literatura, no sólo de clásicos como Steimbeck o Faulkner sino la Novela Negra, de Raymond Chandler (y su entrañable personaje Philipe Marlowe), de Dashiell Hammett, de H. Mc. Coy, de Jim Thomson, entre otros que mostraban una “sociedad” no solo paralela, sino metida en las entrañas de la llamada “sociedad respetable”. A esto hay que agregar la cooptación por medio de la política el New Deal del Presidentre Rooselvet, de la dirigencia de los sindicatos, algunos combativos, a los que fue transformando a lo que ya Engels (y el mismo Marx) alertaban como una “aristocracia obrera”. Este fenómeno se replicó en todos los países occidentales, incluso en Latinoamérica.

En ella actuaba y se desarrollaba un poder político de los grandes grupos económicos monopólicos, paralelo u oculto, que se pretendió contener con la “Sherman Antitrust Act” a finales del siglo XIX. No obstante, no resultó hasta ahora suficiente para evitar esos poderes económicos que gobiernan no solo la economía sino la política. Las zonas de “desorganización social” –que la Escuela de Chicago puso de manifiesto tempranamente, en las primeras décadas del siglo XX– eran la contracara de la ilusoria lectura de una sociedad capaz de resolver este problema. Es por ello que se comenzó a considerar la existencia de una “organización diferencial” a su interior. Esto dio lugar a cuestionar el concepto de “desviado social” con el que la sociología académica estigmatizaba no solo a los que llamaban “diferentes” sino a los pobres (porque mayoritariamente no eran solo “diferentes” sino también pobres).

Ahora bien, ¿a quienes refiere como “desviados” la Sociología Académica? Por ejemplo, Howard Becker (1972) en su libro de la década de los 60s se interesa por los que considera desviados y así en 1963 publica Outsiders que se convierte en una obra de referencia del Interaccionismo Sociológico y con gran influencia también en el pensamiento criminológico. Este trabajo de Becker le lleva a fundar la teoría del etiquetamiento (labeling theory) que produce un cambio de paradigma en el campo de la sociología de la desviación. El libro “Outsiders”, con su título algo ambiguo, fue traducido al español como “Los Extraños” por Tiempo Contemporáneo en Buenos Aires en 1972. Esta obra fue y es trascendental en el campo de la Criminología Crítica con su aporte del Interaccionismo Simbólico y su Teoría de la Reacción Social y por lo tanto, la necesidad de ampliar a otros actores la complejidad del delito –por ejemplo, a las agencias de control social (Becker, 1972; 2009).

En dicha obra Becker identificó a los “desviados” como los fumadores de marihuana, los músicos de la noche, los taxistas, lo vendedores ambulantes, las prostitutas etc. Por supuesto no se refería como “outsiders” a los CEOs ni a los dueños de financieras o a los agentes de la CIA, como tampoco a funcionarios del FMI ni sicarios o mafiosos; ni a Paul Tibbets, piloto del Enola gay,[1] ni a miembros del Ku Klux Klan. Sorprende que él, un pianista y amante del jazz que seguramente había escuchado a Billie Holiday cantar “Strange Fruit” no refiriera como outsideres a esos violentos racistas, a menos que los considerara como americanos, WASP. (White Anglo-Saxon Protestant).

No muchos años después (en 1970) Alvin Gouldner (1973) publica “La Crisis de la Sociología Occidental”. El mismo se contrapone al enfoque que desarrollaba la Sociología Académica y marca un momento de ruptura: del saber al saber y la crítica, de la división del trabajo social a la división social del trabajo, de la abstracción funcionalista y avalorativa a la realidad social y del fantasioso bienestar del “american way of life” a la crítica a las desigualdades sociales. Es que esa sociología “académica” partía de una concepción contractualista de la “sociedad” formada por hombres libres e iguales, soporte del análisis sistémico de Parsons al que precisamente se refiere críticamente Gouldner.

En esta critica influyeron en gran medida los enfoques estructural-funcionalistas, que pusieron de manifiesto contradicciones culturales en el sistema social; Robert K. Merton (1980 [1976]), en Teoría y Estructuras Sociales y Daniel Bell con Las Contradicciones culturales del capitalismo (1977) implicaron un llamado de atención acerca de la responsabilidad de la propia estructura social-cultural (podemos llamarlo Orden Social); ésta por lo tanto implicaba una limitada responsabilidad personal en la elección de la “desviación” o de la diversidad como forma de vida.

Decía en un principio que la producción de desigualdad social contaminó casi todos los otros fenómenos sociales que ha abordado históricamente la sociología, desde el urbano, al de género, desde la posesión y la propiedad hasta lo legal y a lo ilegal y a la política penal. Así ya en los años ochenta mis trabajos se refirieron a los delitos económicos que producían esa desigualdad. Publiqué en 1983 "Delincuencia Económica e Ideo­logía de la Defensa Social" en Le Monde Diplomatique. Y poco después, "Delincuencia Empresarial y Reacción Social" en Nuevo Foro Penal, (Bogotá); "Notas para un enfoque alter­nativo de Sociología Criminal" en la Revista del Colegio de Graduados de Sociología, Realidad Sociológica, en 1984 (Buenos Aires) y otros trabajos hasta la actualidad. En todos ellos me centré en estudiar los efectos sociales de las ilegalidades económicas y cuestioné a la Criminología Tradicional por su funcionalidad al orden social.

Me detengo en señalar algunos datos del fenómeno carcelario a los que dediqué y dedico gran parte de mis preocupaciones académicas. El funcionamiento del sistema penal es doblemente selectivo ya que, por un lado, condena por hechos delictivos a personas pobres y, por otro lado, facilita la impunidad de partícipes de los delitos económicos que se ubican en el quintil superior de las estadísticas sobre desigualdad que viéramos anteriormente.

Las cárceles están llenas de pobres y desesperados sociales, mientras otro sector, de altos ingresos (alrededor de un 20% de la población) tiene en guaridas fiscales 400.000 millones de dólares de origen ilegal, cuyo efecto es la producción de la pobreza que involucra, en Argentina, no menos del 40% de la población.

Tasa de encarcelamiento en Argentina 1972- 2015
Fuente Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), dependiente del Ministerio de Justicia.

Fuente Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), dependiente del Ministerio de Justicia.

Como podemos apreciar la tasa de encarcelamiento que produce selectivamente el Sistema Penal muestra una curva ascendente pero siempre su política penal se centra en los sectores pobres de la sociedad mientras mantiene la impunidad de otros. El Sistema penal y su política es así funcional al orden social.

Ya en la década del cuarenta del siglo pasado apareció una gran obra, la de Edwin Sutherland (1999): El Delito de Cuello Blanco en el que señalaba las ilegalidades generalizadas en la actividad económica, incluyendo las de actividades profesionales liberales como ingenieros, médicos, abogados, etcétera.

En los años sesenta del siglo pasado se produjo un cambio de paradigma en las reflexiones que desarrollaba la cuestión criminal, denominada genéricamente como Criminología; ésta continua su dependencia de la filosofía positivista y clínica cuyo principal objeto de reflexión es el descubrimiento del hombre peligroso para “neutralizarlo” o, en su caso predecir la peligrosidad de alguna persona. Como diría Roland Barthes (1991: 248): “la burguesía logra, al analizar un fenómeno social, cancelar el proceso histórico que lo constituyó: la historia se evapora, es una especie de sirvienta ideal: prepara, aporta, dispone, y cuando el patrón llega desaparece silenciosamente”; en este caso el objeto son esos menores pobres sobre los que se ha hecho desaparecer todo sucio rastro de origen.

Este cambio de paradigma se expresó en la inclusión de las agencias de control social-penal que forman parte del Sistema Penal. Influenciada por la Teoría del Labelling Approach, la reflexión incluía no solo el hombre delincuente y las medidas para reformarlo o reducir su “peligrosidad”, sino las agencias-herramientas que disponían del poder de etiquetar a alguna persona como desviada, delincuente o anormal. Así la Sociología dedicada al sistema penal, fue incluyendo el Poder Judicial, el Poder Penitenciario y también los Internados, ya sean de menores o de personas etiquetadas como enfermos mentales.

En esa época apareció un libro fundamental, Internados (1961) de Erving Goffman, que describe y analiza el funcionamiento de un Internado de personas diagnosticadas con una enfermedad mental. En ese trabajo Goffman –ligado a la sociología interaccionista– revela las relaciones de dominación y sometimiento en esos Internados, como en otras instituciones de reclusión a las que denomina “instituciones totales” por su trabajo de despersonalización de los internos, como también de los que los atienden o vigilan o castigan.

Sociología y control social

En el marco de esta corriente crítica de la Sociología, en el año 1987, siendo Secretario Académico de la Carrera de Sociología de la Universidad de Buenos Aires (UBA), propuse –y se aceptó– crear la cátedra “Delito y Sociedad: Sociología del Sistema Penal”. Ella estuvo a mi cargo hasta el 2014 y por la misma pasaron unos dos mil alumnos. Unos años más tarde, apoyado por la Carrera de Sociología y auspiciado por la Facultad de Ciencias Sociales fundé una revista libro, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales que desde 1992 ha publicado más de 40 números con artículos de los más reconocidos académicos latinoamericanos y europeos, entre ellos criminólogos, sociólogos, antropólogos, filósofos, juristas, trabajadores sociales, comunicadores sociales, y otros pensadores críticos del sistema.

En el año 1994 decidí realizar un seminario de posgrado en el Instituto de Investigaciones Gino Germani de la UBA. El mismo también incluyó a alumnos del último año de diversas carreras y facultades de la UBA como Sociologia, Filosofía, Antropología, Trabajo Social, Comunicación Social, Ciencia Política y de otras universidades como la Universidad Nacional del Litoral, la Universidad Nacional de La Plata, Universidad Nacional de Mar del Plata. Actualmente, este Seminario forma parte del Programa de Estudios del Control Social que dirijo en el Instituto de Investigaciones Gino Germani y en el que expusieron trabajos pensadores de diversas disciplinas de países europeos y americanos además de argentinos.

Este seminario de frecuencia semanal (los jueves de 18 hs a 21 hs) no ha tenido más interrupciones que las vacaciones pautadas por la UBA; con lo cual, ya suma más de doscientas sesiones en las que expusieron sus trabajos investigadores nacionales y extranjeros.

La Universidad Pública y la libertad de cátedra en la Facultad de Ciencias Sociales –y en el caso específico, la Carrera de Sociología– me permitieron ir consolidando un campo intelectual: la Sociología del Sistema Penal, con una propuesta epistemológica que tiene como eje y objeto de reflexión el funcionamiento del sistema penal en el orden social.

Este campo enfrenta académicamente a la “Criminología” tradicional, tan subalterna del orden social que centra su pretendido saber científico en las causas del delito, pero su mayor preocupación son los delitos de sangre y los delitos contra la propiedad multiplicado por lo medios de comunicación que logran solapar como delitos a los económicos.

El tema que he desarrollado en más de 30 años es acerca del funcionamiento del sistema penal, “tal cual es y no en lo que debe ser”; sin caer en el esencialismo retórico y falso de los que hablan de él como una institución destinada, con otras, a realizar la defensa social y el bien común. El sistema penal en su funcionamiento es una herramienta del control social con un carácter doblemente selectivo: persigue delitos de poca monta cometidos por pobres; y selectivamente deja de ocuparse de los grandes delitos económicos realizados por personas y empresas poderosas que producen graves daños sociales, como es la pobreza e indigencia. De tal manera, estos últimos permanecen impunes penalmente e inmunes socialmente, además de ser funcionales al sistema capitalista.

En este sentido es de recordar que el historiador E. P. Thompson (1984; 2010) dio una lección conceptual a los criminólogos acostumbrados a referirse al delito simplemente como la violación de una ley. Sostuvo que una categoría tan sencilla como la de robo puede resultar ser, en ciertas circunstancias, evidencia de los intentos prolongados por parte de la comunidad agraria de defender prácticas antiguas de ‘derechos al común’, o de los jornaleros de defender los emolumentos establecidos por la costumbre.

Thompson abordó en su obra numerosos hechos históricos que cuestionan las invocaciones al Orden social-Ley como La Ley Negra de 1723 de Inglaterra que introducía la pena de muerte para quienes armados y/o con la cara pintada de negro aparecieran en bosques o parques cometiendo delitos como talar árboles, cazar ciervos o pescar sin permiso; también la calificación de “Motines” desde el Orden Social-Ley, los reclamos de hambrientos, lo que en la realidad era una concepción de “economía moral” de la multitud, economía moral distinta a la del Orden Social que regía en especial con la irrupción de las relaciones de mercado en el siglo XVIII en Inglaterra. En el mismo sentido es equívoco o incierto determinar si las actividades de un grupo dado han de considerarse como delictivas o como luchas de facciones por el poder (M. Mc Intosh, 1981) o por el reconocimiento de sus derechos, como lo muestran las demandas sociales de sectores subalternos aún por medios ilegales.

Siguiendo estas ideas sostengo que la “justicia” (me refiero a la justicia legal) es definida y aplicada por seres humanos “institucionalizados” que se distinguen de los demás por su función y que interpretan un hecho y buscan en la ley su encuadre. Por cierto, buscar solo en la ley lo que es justo o injusto es producto también de relaciones de poder (a menos que se piense que las leyes, civiles y penales, han sido dictadas por un ser superior y sobrenatural.

Para apoyar esta aplicación de la ley o de una determinada ley a un hecho se ha sostenido que el funcionario judicial es o debe ser una persona “independiente”, que quiere decir solo “dependiente” de la ley.

Es cierto que existe una mímesis implícita en el concepto de independiente-dependiente (¿independiente de qué o de quién? ¿dependiente de qué o de quién?) al que la Modernidad propuso o pretendió resolverlo con la voluntad de que el Poder del Juez –expresado en su sentencia– debía ser dependiente de La Ley, aunque ella fuera impuesta históricamente por seres humanos con sus deseos, pasiones e intereses y por medio de la fuerza o la violencia.

Pero, ¿qué quiere decir que un Juez debe ser independiente? Recuerdo que Jorge Luis Borges en su Evangelio Apócrifo dice “Bienaventurados los que padecen persecución por causa de la justicia porque les importa más la justicia que su destino humano”. Veamos: el Juez al dictar una sentencia o al realizar un acto jurídico que afecta a otras personas ¿actúa como qué? Se diría de manera un tanto retórica que actúa como un jurista apegado a la Ley: ¿no como persona, o filósofo, o devoto de alguna religión? Pero, como jurista, ¿puede prescindir de su “persona” al momento de interpretar el hecho y luego dictar una sentencia? ¿es esto posible?

Parafraseando a Mary Douglas (1986) en “¿Cómo piensan las instituciones?”, si tanto se invoca la necesidad de la independencia del juez, o el “estado de derecho” o aún la misma democracia es porque su existencia por lo menos en la realidad es débil en las formas retóricas, idealizadas o interesadas que se invocan.

Ahora bien, la Ley es aplicada luego de un proceso en el que el juez interpreta el hecho, la situación o el acontecimiento y seguidamente busca en el sistema jurídico –tanto civil, comercial, penal o administrativo– la norma aplicable. Es en esa “interpretación” donde se originan las diferencias no solo entre las partes involucradas sino entre distintos funcionarios judiciales como el juez o jueces intervinientes o el Fiscal o Defensor Oficial y por supuesto de los letrados de las partes.

¿Es posible que el juez interprete un hecho prescindiendo de su “persona” compuesta por su formación profesional y cultural pero también sus creencias religiosas, su concepción ideológica, sus relaciones sociales e institucionales con superiores e inferiores del sistema, sus amigos, contertulios, colegas, y con su imaginaria carrera en la judicatura dentro del Poder judicial? Los ejemplos históricos acerca de la independencia-dependencia del Poder judicial abundan en todos los países y valga la memoria de cada una de las Cortes Supremas de nuestro país integradas por juristas y profesores de la universidad pública que avalaron Golpes de Estado en 1930, 1955, 1966, 1976; sin mencionar los fusilamientos, torturas y crímenes de lesa humanidad cometidas durante ellos, pasando por “mini golpes” como en 1943, o 1962, 1970-71-72-89-2001; y sucesivas crisis que obligaron a numerosos cambios de gobierno y cambios en los miembros judiciales incluida la Corte Suprema.

La paradoja de esto es que ciertas ilegalidades, en especial la de los poderosos, forman parte indisoluble del orden social, a punto tal que este no podría sostenerse sin ellas. ¿Qué sería de él si se persiguieran todas las ilegalidades, en especial las del delito económico organizado? ¿Qué del lavado de dinero sucio por los grandes bancos? ¿Qué de los empresarios que participan en el tráfico de armas, de drogas, de la trata de personas y de la explotación en los talleres clandestinos o el trabajo en negro? ¿Qué del funcionamiento de las instituciones de control social represivo como el sistema penal, el penitenciario o el policial? ¿Acaso puede pensarse que las corporaciones empresariales ignoran o son ajenas a esas actividades?

Al haber colocado mi trabajo en la currícula de la Carrera la Sociología del Sistema Penal, busqué enfrentar la canónica adopción de las ideas de E. Durkheim por la mayoría de mis colegas sociólogos. Ellos parten del presupuesto de la existencia de una sociedad orgánica –como sostenía Durkheim– aunque en la realidad de la vida social sus desigualdades, diferencias y jerarquías se impusieran como expresiones de un sistema de dominación y sometimiento.

Foucault (1976) sostiene que el operador sociológico del sistema penal no es tanto el enunciado de la norma sino su funcionamiento, su aplicación o no aplicación, ya que entre el enunciado y la aplicación de la norma existe un “espacio de mediación” que es el espacio de conflicto o tensión entre la norma general y el caso particular. Estas “mediaciones” que existen en la realidad y definen la política de aplicación o no de la norma penal; están compuesta por la interpretación del hecho, la naturaleza o condición social de la víctima y/o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o política del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la influencia del contexto social y de los medios de comunicación, entre otras. De tal manera la aplicación de la norma a un caso concreto está sometida a un contexto no jurídico, particularmente político, que se puede explicar en función de una cierta racionalidad del sistema penal no necesariamente regido por la ley, sino por la defensa del orden social, pero también de una direccionalidad que lo conduce, o simplemente de una contingencia interpretativa.

Siguiendo a Foucault (1976), en la realidad de la política penal, tenemos que considerar lo que dice y lo que no dice la norma, lo que señala y lo que oculta, lo que hace y lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando así una complejidad del fenómeno social del castigo, de la penalidad que jurídicamente parecería simple, automática: al delito la respuesta correspondiente, la pena.

Este esquema no es real y –es más– nunca fue real en la historia de la humanidad. Su práctica o ejercicio ha estado incluido en la estrategia de la preservación y reproducción del orden social y por lo tanto en el seno de relaciones sociales de poder como son las relaciones sociales, valga la aparente redundancia:

El Sistema Penal nunca fue “autónomo” moralmente; siempre se expresó dentro del marco cultural que representaba y reproducía intereses de estamentos, clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros débiles, unos soberanos otros súbditos; por lo tanto, el castigo ha formado parte de una relación de fuerzas políticas más amplias y complejas que el simple castigo de una inconducta.

Como dice Foucault en Vigilar y Castigar, “el juego recíproco de los ilegalismos forma parte de la vida económica y política de la sociedad” (1976). Esta es la realidad del Sistema Penal.

En el marco de este análisis ensayo una respuesta complementaria o explicativa, o quizás alternativa, a la pregunta que formulara Luigi Ferrajoli (1986): “¿Por qué se castiga?”. En aras de justificar la necesidad de un sistema penal, y en su polémica con la corriente del pensamiento Abolicionista, Ferrajoli incluye otra pregunta: “¿Por qué se debe castigar?”.

Recordemos que Ferrajoli dice que la pregunta admite explicaciones de carácter historiográficas, sociológicas, filosóficas o antropológicas basadas en fundamentaciones empíricas. En suma, en todas las sociedades se castiga porque se ha instaurado un orden social, y por lo tanto en todas ellas existe una administración política de premios y castigos en defensa de tal orden; estas adquieren formas diversas conforme a costumbres, tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en especial porque alguien o algunos adquirieron el poder de castigar.

Pero me parece que podríamos agregar a esa noble e inquietante pregunta de Ferrajoli, otra más inquietante en cuando afecta a la Justicia y es, porque no se castiga?. Creo que si consideramos la realidad, estas dos preguntas deben estar juntas, se complementan. La pregunta sobre por qué no se castiga amplía la explicación que formulara el autor.

A modo de cierre

El continuo desarrollo de las comunicaciones permitió análisis comparativos de ámbitos internacionales, globales, que ponen de manifiesto no solo desigualdades extremas entre países o regiones sino también internas. Ello se da mientras la sociología académica –con sus fantasías científicas y retóricas– sostiene la organicidad social y sus solidaridades expresadas en la ley.

Foucault plantea que entre la legalidad y la ilegalidad existe, historicamente, una perpetua transacción que es una de las condiciones del funcionamiento del sistema de dominación. Los negocios marcados por la ilegalidad tienen una dimensión social extensa y dentro del delito económico organizado se incluyen no solo empresarios sino también funcionarios públicos y una cantidad de personas empleadas subalternamente pero necesarias para lograr realizar con éxito económico la ilegalidad que se proponen.

¿Puede sostenerse la permanencia y continuidad de grandes negociados como el tráfico de armas, el tráfico de drogas, la prostitución y el juego clandestino sin connivencia política-institucional, cualquiera sea el país que se considere?

Propongo la hipótesis, que no puede ser explorada en este breve trabajo, que la omisión de la Teoría Sociológica de integrar los delitos en el seno de la estructura social se explica en gran medida porque ella nació y se desarrolló como propuesta de orden y progreso, de racionalidad y de modernidad, de organicismo social, donde el delito sería sólo un aspecto tumoral.

Esta génesis ha dificultado o desestimado integrar en los análisis de la estructura social al delito (incluyo la violencia de unos sobre otros) como un elemento historicamente constitutivo de ella, en especial del delito económico organizado; de tal manera, en su todavía limitada “imaginación sociológica” lo ha enviado a disciplinas menores como la Criminología, disciplina que por su propia naturaleza no puede explicar la impunidad e inmunidad social y penal de estas conductas.

Así está aún pendiente en la teoría sociológica incluir en la descripción y análisis del orden social y los delitos económicos el gobierno del Estado (Foucault, 2007) parte necesaria ya sea por acción u omisión de esos delitos que producen y aumentan la desigualdad social.

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Notas