"Nada más peligroso que los fenómenos de préstamo al derecho extranjero por el derecho público". Esta advertencia de FERDINAND LARNAUDE no parece tener en nuestros días el carácter disuasivo que pudo haber tenido al ser pronunciada en 1902¹y, en la actualidad, por el contrario, son múltiples los ejemplos de préstamos a sistemas extranjeros por parte de los derechos administrativos nacionales². Pero si las dudas acerca del recurso al argumento comparado en derecho administrativo parecieran estar hoy disipadas³, la necesidad de teorización y de un enfoque crítico del método comparatista es reafirmada por el contexto de globalización del derecho⁴. En este escenario, el rol de la comparación deja de ser puramente teórico, y aparece como una herramienta indispensable de comprensión de las reglas que integran el ordenamiento jurídico, no sólo en su orientación general, sino también en su especificidad técnica.

El "nuevo rol" que asume la comparación acarrea sin embargo un riesgo de uso selectivo o instrumentalizado por actores nacionales e internacionales. Dentro de las razones que comúnmente se dan para explicar los flujos jurídicos o actos de recepción por parte de un sistema normativo de un dato jurídico proveniente de otro sistema, se encuentra la identificación de aquello que constituiría "la mejor solución normativa" para un problema específico presente en el sistema receptor⁵. Ahora bien, los primeros inconvenientes aparecen al momento de determinar precisamente aquello que debe ser la mejor respuesta del derecho administrativo.

A partir de construcciones intelectuales que forman lo que se ha llamadoNueva gerencia pública,se habla de un marco de gestión de las administraciones que hace propios los imperativos de eficiencia y eficacia económica en el manejo de lo público; erigiendo la necesidad de reformar el derecho administrativo de los distintos países⁶. Estos postulados, animados por organismos multilaterales y centros de pensamiento, hallan un eco favorable en actores nacionales, incentivando así procesos de universalización de buenas prácticas y una homogeneización de los comportamientos de las organizaciones públicas que facilite el funcionamiento de agentes económicos globales.

Con todo, tal escenario no está exento de críticas, ya que "se trata de aplicar los mismos métodos sin importar la heterogeneidad de los problemas encontrados por los organismos públicos o el contexto institucional en el cual estos están llamados a evolucionar"⁷. Asimismo, se denuncia por parte de los Estados civilistas la predilección de soluciones propias de otras familias jurídicas. ¿Es la tradición romanista, por oposición a laCommon Law,menos dada a alcanzar objetivos de eficacia económica y buena gobernanza? Esta tesis llena los informesDoing Business⁸,los cuales emplean una serie de variables referidas a la eficiencia de la regulación y de las instituciones, para determinar una jerarquía que puede ser contestada desde un punto de vista empírico⁹, y cuya sujeción estaría asegurada, más que por las metodologías utilizadas¹⁰, por ser un factor que condiciona empréstitos e inversión extranjera¹¹.

La influencia internacional en el área de las compras públicas es un claro ejemplo de esta sujeción, en donde ya desde los años ochenta instituciones como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo habían concebido reglas de seguimiento de los recursos prestados o donados a los países latinoamericanos para la ejecución de proyectos de infraestructura o de servicios públicos¹², llegando incluso a "modelar" en época reciente reformas como la contenida en la Ley 1508 de 2012, que establece el régimen jurídico para las asociaciones público-privadas (APP)¹³.

Sin embargo, tal como está incorporada en el derecho colombiano, la figura de las APP se aleja considerablemente de aquella que se desarrolló en el derecho inglés a partir de lasPrívate Finance Initiativesque se originaron en los años ochenta. En primer lugar, las APP carecen de un esquema institucional o alternativa de creación de sociedades proyecto para la colaboración entre los sectores público y privado en el desarrollo de actividades que son de interés público, pero que requieren la vinculación de capital privado para su realización¹⁴. Del mismo modo, la transferencia de conocimiento, elemento característico de las actualesPublic-Private Partnershipinglesas, no se encuentra prevista en la reglamentación nacional. Más que un tipo de contrato novedoso, las APP constituyen una operación económica tendiente a flexibilizar la vinculación de capital privado a tipos contractuales existentes, como el contrato de concesión¹⁵. Como están incorporadas, las APP podrían únicamente solucionar un problema de disponibilidad de recursos para la financiación de grandes obras de infraestructura por parte del Estado, que es, por lo demás, la motivación principal de la banca multilateral. De ahí que pueda afirmarse que ni se implementa completamente la figura anglosajona, ni se perfeccionan las tipologías contractuales existentes en el derecho nacional.

El argumento comparado aparece de esta manera como un ejercicio de imitación, a partir de un sistema anglosajón en la mayoría de los casos desconocido para los países de tradición civilista¹⁶. En efecto, en el derecho continental se ha utilizado la figura del contrato de concesión para asegurar la participación del particular en la financiación de la obra y de la prestación del servicio, al mismo tiempo que se garantiza que tanto los bienes afectos como los servicios prestados son de titularidad pública. No se trata aquí de anular todo diálogo entre familias jurídicas, pero sí de denunciar un posible uso selectivo de la comparación, al igual que la falta de búsqueda al interior de nuestra tradición romano-germánica de soluciones a temas que ya habían sido analizados desde el derecho romano, como son la clasificación de bienes públicos y privados, el servicio estatal de transporte o la concesión de ciertos servicios públicos.

Es precisamente desde estos antecedentes históricos en la regulación de las normas y principios informadores de instituciones administrativas propias del derecho romano y vigentes en el derecho actual, tales como la regulación de las cosas públicas, la idea de dominio público, la idea de concesión y autorización administrativa, la prestación de servicios públicos por entidades privadas o semipúblicas, en régimen de concesión administrativa, el régimen de uso y explotación de vías, minas o aguas públicas, la contratación de obras públicas con una sociedad privada, la idea de interés público, o la expropiación forzosa por causa de utilidad pública¹⁷, que laRevista digital de Derecho Administrativoy el Departamento de Derecho Romano de la Universidad Externado de Colombia buscan aportar a una mejor comprensión del derecho administrativo que hoy conocemos.

Los escritos que proponemos a nuestros lectores en esta segunda entrega sobreDerecho administrativo romanose inscriben en las investigaciones que adelanta la célebre Escuela de derecho público romano del Maestro Antonio Fernández de Buján, sin cuya tutela y orientación la presente edición no hubiera sido posible. Sus contribuciones, que son cardinales en el campo del derecho administrativo y fiscal romano, y su trayectoria científica fueron distinguidas el pasado 21 de diciembre de 2016 por el Consejo de Gobierno de la Universidad de Córdoba, España, al nombrarle Doctorhonoris causa.Los artículos rigurosamente preparados por los discípulos del Prof. Fernández de Buján integran la primera parte del presente número. Ellos poseen un alto valor académico y son clave para la comprensión de problemáticas contemporáneas en materia de bienes públicos, prestación de servicios públicos e infraestructura, como a su vez lo revelan los trabajos de administrativistas nacionales y extranjeros que, en una segunda parte y desde una perspectiva actual, abordan estas mismas materias.

¡Una provechosa lectura!

Notas