INTRODUCCIÓN

El tema a que se refirió la investigación se expondrá en dos publicaciones. El objeto de esta primera entrega consiste en determinar si las agencias nacionales de naturaleza especial son en derecho colombiano instituciones que conducen hacia un tipo nuevo de organización, es decir, si con esa expresión se alude a una categoría de órganos administrativos con características sustanciales que permitan distinguirlos de las categorías de estructuras tradicionales de la administración pública del orden nacional, o si esta corresponde a un término genérico, similar al que existe en el derecho comparado.

Al efecto, dado el tema sobre el cual versa el número de la revista en que se publicará este trabajo, y teniendo como premisa "que el concepto de infraestructura pública hace referencia a la existencia de una red organizada para la prestación del servicio público, conformada tanto por obras públicas como por servicios materiales adicionales asociados a dichas obras y necesarios para una adecuada prestación del servicio público", debe hacerse notar que dentro del tipo de agencias fruto de la reforma a la administración pública nacional arriba mencionada, se concibió a la Agencia Nacional de Infraestructura, como una agencia nacional estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, a la cual se le encomendó:

… planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación.

Esta Agencia ha sido reconocida por la publicación inglesaP3 Bulletincomo la mejor agencia gubernamental de 2014 de asociaciones público privadas (APP), por su liderazgo y eficiencia en incentivar la participación privada en la construcción de proyectos de infraestructura para los ciudadanos.

Esta primera entrega culmina con unas consideraciones finales, y en una segunda se presentará lo relativo a si las agencias de naturaleza especial como entidades de la administración pública poseen atributos de los órganos descentralizados de la rama ejecutiva del poder público, identificando cuál es su naturaleza jurídica, una vez demostrada la verdadera noción de este tipo de agencias, en el derecho público colombiano.

En términos generales, las reformas en materia de organización buscan racionalizar el aparato administrativo, para adecuarlo a planes y programas de desarrollo económico y social y, de manera general, para dar cumplimiento a los fines estatales². Ciertos autores señalan que muchas características que ha adquirido la administración pública están asociadas al modelo de Estado. Así, para el Estado social de derecho el "breve recorrido histórico demuestra de manera clara, la evidente transformación del fenómeno administrativo y la relación de éste con la evolución de lo 'público' y en concreto de la figura estatal. Esta apreciación resulta obvia si se percibe la administración pública no como una creación de alguien o de un momento determinado, sino como una necesidad social de establecer unas pautas, identificar unas necesidades y ponerlas en acción, con el propósito de alcanzar unos fines"³. En este orden de ideas, la crisis de legitimidad política en la década de los ochenta y noventa, a causa de los bajos logros obtenidos por la administración pública en materia de atención de las necesidades de la población, junto con el problema de captura del Estado por el clientelismo y la corrupción⁴, obligó a los Estados nacionales a considerar propuestas de reformas a la administración pública, en aras de mejorar la eficiencia y el equilibrio fiscal⁵. Además, la lucha contra el aumento de la pobreza y la baja competitividad económica originó la necesidad de reformar el aparato estatal con el fin de cumplir con sus fines esenciales y garantizar los derechos fundamentales⁶.

Desde esta perspectiva, Colombia no ha sido ajena a las reformas a la organización administrativa y se ha interesado en los trabajos y construcciones intelectuales alrededor de las nuevas formas de gobernanza⁷, la mejora en las relaciones entre los ciudadanos y la administración⁸, y estrategias de administración y buen gobierno, con el fin de lograr una mayor eficiencia en la atención de las necesidades de los ciudadanos. Para el efecto, han jugado un papel preponderante las actividades del Centro Latinoamericano de Administración y Desarrollo (CLAD), que durante los últimos años han contribuido al debate de las transformaciones del Estado y de las políticas públicas, procurando aprender de las experiencias recientes de otros países con sus reformas administrativas⁹. En sus conclusiones, el CLAD afirma que la experiencia de los diferentes Estados de América Latina frente a la diversidad de problemáticas sociales y económicas parece haber desplazado la tendencia de reformas simplistas y el recetario técnico de experiencias internacionales, hacia propuestas integrales y diversas, que buscan aumentar las alternativas de intervención pública en la realización del bienestar colectivo¹⁰. En este sentido el CLAD considera que en el proceso de reconstrucción de los Estados en Latinoamérica "el mayor desafío está en compatibilizar las tendencias mundiales del cambio con las especificidades de la región", a través de una "reforma gerencial" que trascienda "la reforma burocrática weberiana"¹¹. Para el efecto, en el caso colombiano la doctrina se ha referido a las diferentes reformas a la administración pública, como un medio para consolidar la democracia y el desarrollo económico, y para aumentar la capacidad de respuesta del aparato estatal en el logro de los fines esenciales del Estado¹².

Acerca de las reformas a la organización administrativa en Colombia, se encontraron producciones académicas que abarcan desde aquella llevada a cabo en 1968¹³hasta la última producida entre los años 2011 a 2013. De estas se destaca la obra de Diego Younes Moreno, quien se refiere a las reformas del Estado y de la administración pública realizadas desde la presidencia de Lleras Restrepo, hasta la reciente modificación de la organización administrativa durante el actual gobierno; tomando como base la evolución normativa y fuentes jurisprudenciales en materia de estructura¹⁴. Es sin embargo importante señalar que, en materia de organización administrativa, los estudios que existen se reducen a una descripción, a veces poco detallada, de la estructura de la administración pública, sin realizar un análisis sobre las razones que motivaron la creación de las instituciones que conforman dicha organización y sus implicaciones desde el punto de vista funcional, o como instrumento para la realización de los fines del Estado¹⁵. La ausencia de estudios doctrinales críticos de la organización persiste aún, a pesar de las transformaciones registradas por esta desde la expedición de la Constitución Política de 1991.

El nuevo marco constitucional cambiaría radicalmente la configuración del poder público para enfrentar la coyuntura de la época¹⁶, como también el panorama subsiguiente en la búsqueda de un Estado moderno. En este sentido, Jorge Enrique Ibáñez destaca que los cambios en la estructura de la administración pública obedecen principalmente a las necesidades y aspiraciones del país, para el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales, así como también para ejercer el gobierno y fortalecer la democracia¹⁷. Después de la promulgación de la Constitución de 1991, que enfatizó en los conceptos de descentralización, desconcentración y delegación como técnicas de organización administrativa, para la recuperación de la gobernabilidad y el logro del acercamiento entre el Estado y los ciudadanos¹⁸, diferentes gobiernos han acudido a reformar la estructura de la administración pública en Colombia, así:

(I) Con la Ley 489 de 1998¹⁹se ajustó la estructura administrativa del Estado al nuevo esquema constitucional que pretendía racionalizar el aparato estatal, lograr una mejor calidad y eficiencia de la función administrativa y, como consecuencia de esto, la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes; de conformidad con los principios, finalidades y cometidos constitucionales²⁰. Esta reforma mantiene vigentes las categorías de órganos que se habían concebido con anterioridad en las reformas de 1968 y 1976, y en su artículo 38 establece cómo se integra la rama ejecutiva del poder público²¹. Además, en su literal g) dispuso que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional estaría integrada por las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, aparte normativo que se revisará más adelante con el fin de determinar si las agencias estatales de naturaleza especial corresponden a las entidades consagradas en este literal.

(II) La reforma administrativa denominada "Programa de Renovación de la Administración Pública" (PRAP) del Gobierno 2002-2006²², encaminada a una modernización y racionalización de las funciones del Estado y a un Estado fiscalmente responsable. En desarrollo de esta reforma, entre otros, se expidió el Decreto 1760 de 2003, por el cual se escindió Ecopetrol y se creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como una unidad administrativa especial con personería jurídica. Nótese que esta reforma ya utiliza la denominación de agencia, aunque mantiene la naturaleza de unidad administrativa especial para la ANH.

(III) La reforma administrativa del Gobierno 2010-2014, la cual se inspiró, conforme quedó consignado tanto en el documento "Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014"²³como en la Ley 1450 de 2011²⁴, en los principios del "buen gobierno"²⁵como conductores institucionales para alcanzar la prosperidad nacional. En el capítulo VII de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, "Soportes transversales de la prosperidad democrática"²⁶, se indica precisamente que "el fortalecimiento institucional a través del buen gobierno es un mecanismo quizás menos tangible y más complejo que los programas sociales o económicos, pero posiblemente más efectivo para alcanzar la prosperidad democrática", concluyendo que el éxito en la función está en la misma retroalimentación institucional. En el mismo capítulo del documento oficial se señala, citando a Adam Przeworski, que "el objetivo del Buen Gobierno es implementar un diseño institucional que maximice la probabilidad de que en la ejecución de su rol, las organizaciones públicas logren efectos de acuerdo a su misión: asignaciones eficientes, mitigación de las fallas de mercado y generación de equidad. Para ello, el diseño de las instituciones debe inducir y generar mecanismos transparentes que orienten las relaciones entre los ciudadanos, el sector privado y el sector público".

Ahora bien, la noción de buen gobierno encierra una dificultad de orden práctico: ella contiene diferentes acepciones según el enfoque desde el cual se estudie, por lo que presenta significados no siempre coincidentes. Por ejemplo, encontramos una definición de "buen gobierno" como: "aquel que promueve y logra que las organizaciones de la sociedad, públicas y privadas, brinden a los ciudadanos, especialmente a aquellos menos favorecidos, las oportunidades de mejorar sus capacidades y a través de ellas su calidad de vida. El "buen gobierno" es un facilitador, un canalizador de las aspiraciones ciudadanas, un constructor de vías efectivas y un administrador eficiente de los recursos públicos"²⁷. Así mismo, el profesor Gerry Stoker, de la Universidad de Southampton, expone que en términos generales una política de buen gobierno puede resumirse en cinco paradigmas:

1. El 'buen gobierno' se refiere a un conjunto de instituciones y agentes procedentes del gobierno, pero también de fuera de él. 2. El 'buen gobierno' reconoce la pérdida de nitidez de los límites y las responsabilidades tocante a hacer frente a los problemas sociales y económicos. 3. El 'buen gobierno' identifica la dependencia de poder que existe en las relaciones entre las instituciones que intervienen en la acción colectiva. 4. El 'buen gobierno' se aplica a redes autónomas de agentes que se rigen a sí mismas. 5. El 'buen gobierno' reconoce la capacidad de conseguir que las cosas se hagan, que no se basa en el poder del gobierno para mandar o emplear la autoridad. Considera que el gobierno puede emplear técnicas e instrumentos nuevos para dirigir y guiar²⁸.

Por su parte, el Banco Mundial, la Agencia Bilateral del Gobierno Británico y el PNUD, a los que alude Jokin Alberdi²⁹, consideran que el buen gobierno es el que trasciende a lo eminentemente político y económico y se enfoca en asuntos relacionados con el bienestar social, teniendo en cuenta elementos como los factores culturales, las particularidades nacionales, los liderazgos y la responsabilidad política, los procesos de participación social, así como la construcción de capacidades. Es en este sentido que lo interpreta el PNUD al afirmar que el buen gobierno es "el ejercicio de la autoridad económica, política y administrativa para manejar los asuntos de un país en todos los niveles a fin de que el Estado promueva la cohesión social, la integración y el bienestar de su población". De ahí que para los efectos del presente trabajo se entienda por buen gobierno, en un sentido amplio, toda actuación que, en aplicación de principios como los consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, no sólo se ocupa de las problemáticas políticas, administrativas, económicas y sociales, sino que incluye además toda la complejidad que ello encierra y las diferentes interrelaciones prácticas entre las mismas, en procura del bienestar integral de la población y la realización de fines y cometidos estatales³⁰.

Con base en los estándares de buen gobierno en los que parece inspirarse la reforma que nos ocupa, se intentó también generar mecanismos participativos en procura de procesos abiertos que fomenten la deliberación y la participación ciudadana de los actores públicos y privados en la ejecución, seguimiento y evaluación de la gestión pública, así como la creación y fortalecimiento de algunas entidades especializadas para que se articularan con la institucionalidad vigente, y la realización de ciertos ajustes normativos³¹. Así las cosas, entre los años 2011 y 2013 el Gobierno Nacional³²y el Congreso de la República emprendieron una reforma administrativa para crear, transformar y fortalecer algunas entidades especializadas con el fin de articularlas con la organización administrativa existente. Esta reforma creó diecisiete organismos, escindió y creó tres más y modificó la naturaleza jurídica de otros tres³³, instituyendo un nuevo panorama de organización administrativa. Se observa un cambio de motivación, al menos en la intención expresada a nivel gubernamental, debido a que se pretende consolidar un Estado moderno democrático, social y participativo, que cuente con instituciones que generen mecanismos transparentes para orientar las relaciones entre los ciudadanos, el sector privado y el sector público, como condiciones para una eficaz y eficiente gestión institucional³⁴.

Es en este contexto que surgen las agencias estatales, y dentro de estas las denominadas de "naturaleza especial", término con el que se quiso designar a un conjunto de unidades de servicios de la administración³⁵, que, en razón de un procurado carácter técnico para cumplir sus funciones en el sector al que pertenecen, conocimiento especializado, perfil profesional y visión de la gerencia pública moderna, debían ser diferenciadas de otras formas clásicas de organización pública, determinadas por la Ley 489 de 1998³⁶. Ahora bien, esta justificación de la aparición de agencias en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de las exigencias de la nueva gerencia pública, no es aceptada por todos.

Una primera dificultad, para una aceptación de esta tesis, radica en el hecho de que tradicionalmente la noción de "agencia" tiene su origen en los derechos de la familia de laCommon Laiv³⁷,tradición jurídica que se aparta de la romano germánica desde la cual se ha dado la determinación de las entidades y organismos administrativos nacionales³⁸. Esto dificulta todo ejercicio intelectual tendiente a determinar el contenido de la noción.

A pesar de su uso generalizado en nuestro sistema, no son aún unánimes las explicaciones dadas a la importación del término. Estas incluyen aquellas posturas que, como la de los autores de la reforma, sin ahondar en la ubicación de las agencias de naturaleza especial dentro de la estructura de la administración pública colombiana, resaltan que su importancia radica en el hecho de que ejecuten con criterios técnicos las políticas fijadas por el ministerio o departamento al que estén vinculadas, "de manera técnica, eficiente y ejecutiva, y ahí las agencias entran a desempeñar un papel protagónico. Este nuevo tipo de entidades deben trabajar por retos y no por problemas"³⁹. Un segundo enfoque pretende, a partir de una confrontación entre la noción de agencia y los criterios clásicos de organización administrativa del orden nacional, admitir su inclusión en nuestro sistema en razón de "la imposible tendencia al abandono de casillas en la organización administrativa, para abrirnos paso al reconocimiento de entidades administrativas en general y sin perjuicios organizacionales, en las que se pueda modelar en cada caso, y con mayor facilidad, respuestas a las necesidades materiales"⁴⁰, o para "la creación de un nuevo modelo organizacional, no por la puesta en evidencia de una actividad precisa que deba tener un referente en este sentido, sino por la necesidad de encontrar un referente menos rígido en el cual se puedan concebir distintas funciones a ejercer, y mayores posibilidades de dotación de márgenes amplios y distintos de autonomía"⁴¹.

Otros consideran que la inclusión de agencias en nuestro sistema es una simple decisión política, que sigue una tendencia que existe en países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)⁴²y que sería contraria a nuestra tradición jurídica⁴³. Dentro de este marco, las agencias de naturaleza especial en la estructura de la administración pública colombiana parecen obedecer a las necesidades del mundo actual, permeado por fenómenos como la globalización⁴⁴. En este sentido, se ha sostenido que las agencias "en el derecho colombiano no responden a unas características genéricas que las identifiquen y diferencien, ni tienen establecidas unas normas generales en relación con su naturaleza, su estructura, el régimen jurídico aplicable y su funcionamiento"⁴⁵, siendo figuras extrañas "en un Estado en el que se sigue el modelo romano germánico y no el anglosajón"⁴⁶, que ciertamente llegan a ser "más que unidades administrativas especiales […] y vienen a ubicarse en las categorías vigentes como entidades descentralizadas cuando tienen personalidad jurídica, con algunos aspectos especiales, previstos en cada caso concreto en sus propias normas de creación"⁴⁷.

La ausencia de correspondencia de las agencias con las formas organizativas tradicionales no ha sido obstáculo para que un tercer sector de la doctrina considere que se está en presencia de una nueva forma de organización, propia de las administraciones instrumentales, con vocación técnica, que sería la única en el futuro⁴⁸. La tesis anterior es radicalizada de hecho por un sector de la doctrina española que incluso llega a considerar que

… las Agencias estatales no van a ser, sin más, un nuevo tipo de organismo público, sino la fórmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos organismos públicos existentes en la actualidad, cuya actividad y funcionamiento se ajusten al concepto de Agencia estatal y se estime oportuno y más eficaz su transformación en este tipo de organismo público. Así mismo, tras la entrada en vigor de esta Ley, la Agencia estatal será el tipo de organismo público que, con carácter general, se cree por la Administración General del Estado para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien, excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos⁴⁹.

De ahí que sea necesario ahondar en el debate en torno a la aparición de este tipo de estructuras en el derecho colombiano, a partir de un examen de su arquitectura interna y funciones.

Son justamente estas entidades, denominadas por los órganos legislativo y ejecutivo como agencias estatales de "naturaleza especial"⁵⁰, las que por su aparición⁵¹en la estructura de la administración pública colombiana constituyen el objeto de estudio del trabajo de investigación a desarrollar. De hecho, a partir de su incorporación en nuestro panorama organizacional se plantea el interrogante de saber si estos órganos responden a una naturaleza jurídica distinta a la de organismos y entidades que integran la estructura tradicional de la administración pública colombiana.

El problema jurídico aquí identificado adquiere especial connotación, en la medida en que ni en las normas de creación o transformación de las agencias de las que se ocupó la reforma originada en 2011, como tampoco en los estudios técnicos que le sirvieron de soporte, existe claridad jurídica sobre el significado de la noción de agencia estatal de naturaleza especial, ni se establece un referente conceptual claro sobre ella. Al igual que ocurrió cuando se crearon los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, para justificar su creación o transformación se recurre al argumento de que se requiere contar con instituciones técnicas y especializadas que desarrollen funciones administrativas ligadas a finalidades de interés general.

Tratar de identificar la naturaleza de las agencias estatales de naturaleza especial requirió abordar nuestro estudio a partir de dos enfoques metodológicos convergentes: (I) un análisis de las instituciones denominadas "agencias" en el derecho federal estadounidense, en donde esta noción tiene su origen, y (II) una comparación al interior de nuestro sistema jurídico entre categorías tradicionales como la de unidad administrativa especial, a la que aluden en su naturaleza y funciones las agencias, y la de establecimiento público, a cuyo régimen jurídico y división de sus órganos principales de dirección entre colegiado y monocefálico reenvían⁵². Se buscó de este modo determinar si las agencias de naturaleza especial en Colombia encuadran con aquellas instituciones presentes en otros sistemas y que se denominan de igual manera, o si corresponden a un tipo tradicional de organismo de los que ha integrado nuestra administración pública del orden nacional, tal como esta es definida por el artículo 39 de la Ley 489 de 1998.

Del mismo modo, la comparación abarcó aspectos organizacionales y funcionales, buscando aclarar con ello si las agencias de naturaleza especial son autoridades independientes del ejecutivo⁵³. Por ende, conformó también el marco de análisis la noción de autoridad administrativa independiente en Colombia, donde se ubican entidades de creación constitucional como son el Banco de la República y la Comisión Nacional del Servicio Civil⁵⁴. Debe asimismo hacerse una precisión sobre el objeto de la investigación: si bien el objeto de estudio fueron las agencias nacionales de naturaleza especial, se hicieron referencias puntuales sobre aspectos organizacionales y de funcionamiento de las agencias estatales, cuyas normas de creación o transformación les asignaron como naturaleza jurídica la de unidades administrativas especiales, a pesar de la denominación dada en la reforma de 2011⁵⁵.

PRIMERA PARTE: LA PERÍFRASIS EN MATERIA DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La organización administrativa es un concepto complejo, difícil de determinar, que reúne elementos técnicos⁵⁶y políticos⁵⁷. La administración pública, en este sentido, puede ser concebida como sujeto y como organización. Jorge Iván Rincón ha señalado al respecto que "ver a la Administración como sujeto permite explicar cómo en el Estado se distribuyen las competencias o, lo que es igual, la determinación de su capacidad de actuación. Por contera, se trata, en el caso del derecho administrativo, de hacer posible aplicar el principio según el cual cuando el incumplimiento de normas jurídicas genera un daño que el particular no está en la obligación legal de soportar, deben arbitrarse mecanismos a efectos de que la autoridad pública responda"⁵⁸. A su turno, la administración pública como organización implica ubicarse en un momento anterior para establecer cómo y cuál debe ser la estructura más adecuada para alcanzar unos fines en función de la satisfacción de unas necesidades previamente identificadas⁵⁹.

En Colombia la Ley 19 de 1958, en su artículo 1, estableció el objeto de la reorganización de la administración pública⁶⁰, el cual se ha observado a lo largo de las distintas reformas⁶¹, caracterizadas por la creación, supresión y fusión de entidades públicas y que se basaron en conceptos que en la actualidad hacen parte de los principios y postulados del buen gobierno⁶². A pesar de todos los cambios en organismos y entidades, las categorías tradicionales de la administración pública del orden nacional⁶³heredadas del derecho francés se han mantenido, aun cuando con recientes reformas administrativas han aparecido estructuras que se han denominado agencias⁶⁴, concepto que en la organización administrativa colombiana genera dificultades, considerando que este se aparta de la tradición desde la que se han concebido las entidades y organismos nacionales.

Así las cosas, es necesario identificar su sentido, con el fin de establecer si corresponde a un tipo tradicional de organismo de la administración⁶⁵, o si este encaja en una noción más general, similar a la que se le ha dado en el derecho comparado. A partir de un análisis de la noción en el derecho federal de Estados Unidos, en donde tuvo su génesis, se observa precisamente cómo este término alude a una noción equivalente a la de "autoridad administrativa" (1). Esta generalidad de la noción de agencia contrasta a su vez con una evolución al interior de la administración nacional colombiana: la pérdida del carácter especial del término "unidad administrativa especial", el cual, puede afirmarse, aparece hoy en día de forma incluso más común que el de "establecimiento público" (2).

1. La generalidad del término "Agencia"

Con la reciente reforma 2010-2014 se creó y modificó⁶⁶la naturaleza jurídica de ciertas entidades y proliferaron en la estructura de la administración pública las "agencias nacionales" para referirse a organismos administrativos que, bajo un modelo de gestión orientado al logro de resultados y a la eficaz utilización de recursos públicos, se busca concebir, según algunos de los estudios técnicos que soportaron la reforma, como especializados y técnicamente independientes⁶⁷. Dentro de estas aparecen las llamadas "agencias estatales de naturaleza especial", como unidades de servicios, a las que a la hora de ubicarlas en la estructura de la administración e identificar sus características, ante la ausencia de un norte conceptual en sus normas de creación⁶⁸, generan ambigüedades.

Sobre las ambigüedades que se presentan en los procesos de reformas administrativas, González Salas, ha señalado: "Es de rescatar el esfuerzo gubernamental por avanzar en reformas transversales sostenibles, que potencien la gestión hacia un Estado eficaz. Algunas de estas reformas se han desenvuelto sin embargo en ambigüedades, aunque otras han alcanzado con claridad sus cometidos"⁶⁹.

Para determinar qué se entiende por agencia⁷⁰en nuestro ordenamiento, y si con su incorporación se creó en la administración pública nacional una estructura administrativa diferente de las tradicionales, es importante, en primer lugar, realizar un análisis comparativo de las instituciones denominadas "agencias" en el derecho federal estadounidense, con el fin de demostrar que en dicho sistema la agencia es una noción que no alude a una categoría de órgano de la administración (1.1), sino que alude a cualquier "autoridad administrativa" (1.2). Así mismo, es pertinente referirse a aquellos acontecimientos⁷¹ que promovieron su surgimiento en la estructura administrativa federal de Estados Unidos, dentro de los cuales apareció la necesidad de regular ciertas actividades económicas, como el transporte férreo de mercancías⁷². En este sentido AVEZUELA sostiene: "La Administración de agencias en Estados Unidos es, esencialmente, fruto de una exigencia federal práctica, principalmente la interpelación de atender a una serie de necesidades -muchas de ellas, además, técnicamente complejas- a las que el Congreso no alcanzaba. Las agencias como poder administrativo, técnico, apolítico, diferente del poder ejecutivo atribuido por la Constitución al Presidente", surgen entonces por una determinación del Congreso federal⁷³.

En este orden de ideas, seguidamente se revisará la noción que existe de agencia en el derecho estadounidense, que es el principal referente en esta investigación, y luego se analizará si el concepto en Colombia corresponde a esa noción, lo cual se abordará en los apartes subsiguientes.

1.1. La agencia no es una categoría de organización de la administración

En Estados Unidos, antes de la década de los treinta, se crearon las primeras agencias estatales, independientes o no, como laInterstate Commerce Commission(Comisión Interestatal de Comercio), elArmy Corps of Engineers(Cuerpo de Ingenieros del Ejército), laFederal Railroads Administrations(Administración Federal de Ferrocarriles) y laFederal Trade Commission(Comisión Federal de Comercio)⁷⁴. Sin embargo, la mayoría de las agencias en Estados Unidos surgen como respuesta a la crisis de 1929, bajo el gobierno de Franklin D. Roosevelt, quien estableció medidas de intervención para reactivar la economía, disponiendo así un nuevo orden para este país denominado el"New Deal"⁷⁵,cuyo propósito consistió en una serie de disposiciones gubernamentales para enfrentar los efectos negativos de la Gran Depresión. En términos generales, esta política fue expansiva toda vez que buscaba poner en marcha mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento del mercado; por ello las agencias son llamadas a ejercer, desde una posición a veces independiente del ejecutivo, la garantía de los derechos colectivos de los ciudadanos. Así las cosas, a partir de la década de 1930 se da una multiplicación de las agencias en el derecho federal estadounidense, donde desarrollan actividades de interés público, a través del ejercicio de funciones que les señalan sus actos de creación⁷⁶.

De la revisión realizada al modelo estadounidense se observa que el concepto de agencia se ha considerado como referente genérico de autoridad o entidad pública, resultando tan amplio que, en la administración pública del orden federal que aquí se estudia, puede indicarse que la agencia encuentra una equivalencia con el término de autoridad administrativa, formando en algunos casos parte de la rama ejecutiva del poder público, mientras que en otros se encuentra fuera de ella. Por esta circunstancia la doctrina de Estados Unidos ha clasificado a las agencias en dos grandes tipos: las agencias independientes, que escapan del control directo del ejecutivo y en las que las decisiones de nombramiento y destitución de su personal directivo proceden con el consentimiento del Senado y cuando concurren causales de ley, y las agencias ejecutivas, que están sometidas a la voluntad del ejecutivo e integran esta rama del poder público⁷⁷. Esta clasificación alude a las relaciones que las agencias federales mantienen con el Presidente, cabeza visible de la administración pública del orden federal, y no a las características o funciones comunes que cumplen, con mayor o menor autonomía, dependiendo de los controles de los que sus actividades y órganos de dirección pueden ser objeto⁷⁸. Pero no significa que con esta clasificación se entienda crear categorías de organismos con un régimen jurídico y funciones diferentes como parece ocurrir, al menos en su origen, en el derecho francés y en el derecho colombiano⁷⁹.

En este sentido, más que una categoría de organización de la administración pública, el concepto de agencia en Estados Unidos se refiere a una diversidad de organizaciones⁸⁰(comisiones, juntas, autoridades, oficinas, etc.) que desempeñan funciones de carácter gubernamental y que en algunos casos pueden ser externas al marco del gobierno"⁸¹. Al respecto MONTAÑA sostiene que en Estados Unidos las agencias "no son ningún tipo, sino por el contrario un género en el que pueden gozar de mayor o menor autonomía, de mayores o menores controles, que pueden desarrollar variados tipos de actividades, y que para ello pueden tener distintos tipos de funciones(rulemaking, adjudicationyquasijudicial functions)que no necesariamente confluyen"⁸².

El carácter general del concepto de agencia en el derecho estadounidense⁸³lleva a plantearse una serie de interrogantes alrededor de su adecuación e instauración jurídica en el derecho público colombiano, razón por la cual debe indagarse si el legislador buscaba diferenciarlas sustancialmente de las categorías tradicionales de la administración, creando una nueva forma orgánica y jurídica denominada agencia de naturaleza especial, o si su intención no era otra que incorporar la denominación de agencia⁸⁴, sin que esto signifique que su naturaleza jurídica sea diferente a la de unidad administrativa especial o de establecimiento público, categorías de órganos tradicionales de la administración pública nacional.

En efecto, si estas agencias de naturaleza especial no tienen suficientes elementos jurídicos y administrativos diferenciables, que demuestren que corresponden a una categoría distinta de organización a las que tradicionalmente han integrado la administración, se presentaría una remisión de este concepto a esas nociones orgánicas y funcionales de la administración pública, con lo cual podría señalarse, además, que, al margen de su denominación de agencia, esa expresión no alude en estricto sentido a una nueva categoría de organización de la administración pública nacional, sino a una autoridad administrativa en sentido genérico, como a continuación se estudia.

1.2. La agencia como "autoridad administrativa"

La Ley de Procedimiento Administrativo de Estados Unidos, que regula los procesos decisorios de todas las instancias del gobierno federal, señala que agencia es "toda autoridad del Gobierno de los Estados Unidos, que se encuentre o no sujeta al control de otra autoridad, a excepción del Congreso, las cortes federales, los gobiernos de los territorios o posesiones de Estados Unidos, el gobierno del Distrito de Columbia, las cortes marciales y las comisiones militares"⁸⁵, noción de la cual se concluye con claridad meridiana que las agencias estadounidenses aluden a toda autoridad de carácter administrativo.

En Colombia, conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011⁸⁶, autoridades administrativas son todos los organismos y entidades que cumplan funciones administrativas⁸⁷, cualquiera que sea la rama del poder público a la que pertenezcan, o aun estando por fuera o siendo independiente de las mismas, es decir, como lo sostiene la Corte Constitucional: "En suma, se trata de la noción de autoridad administrativa en sentido funcional: todo titular de función administrativa, independiente de su ubicación orgánica, del nivel territorial de actuación o de su condición de particular"⁸⁸.

En este sentido, el derecho colombiano en el artículo 211 de la Constitución Política de 1991, así como en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, hace referencia a las "agencias del Estado"⁸⁹, de manera genérica, como autoridades administrativas, sin que exista un desarrollo normativo sobre qué debe entenderse o representa este término.

En este contexto y sólo a partir de la Constitución Política de 1991, se observa un empleo recurrente del término "agencias estatales", concepto que como se vio es propio de otros sistemas, como el estadounidense, pero que en las diversas reformas administrativas realizadas a partir de 1968 no había sido utilizado. En efecto, si se revisan estas reformas⁹⁰, varios son los desarrollos que se presentaron en relación con las autoridades administrativas colombianas, y fueron múltiples las entidades administrativas que surgieron como respuesta organizacional a las necesidades estatales⁹¹. Estas entidades han sido tipificadas por la ley y como tal detentan unas características, como es el caso, entre otros, de los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, que desarrollan las funciones que les señalan sus actos de creación. Sólo a partir del año 2003, con la creación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, como una unidad administrativa especial⁹², se utiliza la denominación de agencia para designar una estructura específica de la administración pública del orden nacional, término que se generaliza con la reforma administrativa llevada a cabo en 2010-2014. Sin embargo, expresamente se señala que se crea una unidad administrativa especial denominada Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Así las cosas, es posible sostener que, al margen de su denominación, "agencia" no alude en estricto sentido a una nueva categoría de organización de la administración pública colombiana, sino que es un término que designa a cualquier autoridad administrativa. En efecto, ante la ausencia de una tipificación conceptual propia y la omisión en sus normas de creación y/o transformación de unas características que permitan identificarlas frente a otras autoridades, se puede señalar que en Colombia el término "agencia" aparece empleado como sinónimos de autoridad administrativa, mientras que las nociones de unidad administrativa especial y de establecimiento público hacen referencia a tipos de autoridades administrativas o agencias. Ahora bien, el legislador en el artículo 38, literal g, de la Ley 489 de 1998 contempló a los establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y a las demás entidades creadas por ley o con su autorización⁹³, como parte integrante de la rama ejecutiva⁹⁴. ¿Podemos afirmar con certeza que las agencias estatales de naturaleza especial, cuyo objeto principal parece ser el ejercicio de funciones administrativas propias de un ministerio o departamento administrativo, encajan en esas otras entidades creadas por ley o con su autorización? ¿No es acaso la realización de actividades ministeriales o de los departamentos administrativos la finalidad de las unidades administrativas especiales? Más que identificar una categoría de órgano distinta, el término agencia parece denominar, de manera general, categorías de autoridades administrativas que ya han existido en nuestra organización.

Lo expuesto conduce a su vez a abordar la revisión de la pérdida del carácter "especial" de las unidades administrativas especiales y la generalidad del concepto de establecimiento público.

2. La pérdida del carácter "especial" de la unidad administrativa especial; y de la "generalidad" del establecimiento público

En Colombia, como lo ha indicado Rodríguez⁹⁵, dentro de la estructura de la administración pública, "aunque de manera un tanto confusa, también se ha querido conservar la clasificación entre organismos principales, organismos adscritos y organismos vinculados, que venía aplicándose desde el decreto-ley 1050 de 1968", dentro de los cuales encontramos las unidades administrativas especiales y los establecimientos públicos.

Así las cosas, con la reforma de 1968 surgen las unidades administrativas especiales que fueron contempladas para la atención de programas propios de un ministerio o departamento administrativo, y que tendrían un régimen especial en razón de la naturaleza de sus funciones o del origen de sus recursos, el cual sería determinado por la ley que las crease, perteneciendo al nivel central, pues carecían de personería jurídica. Con la expedición de la Ley 489 de 1998 se reitera que las unidades administrativas especiales que no tengan personería jurídica ejecutarán programas propios de un ministerio o departamento administrativo y serán del nivel central⁹⁶, y que las que tengan personería jurídica serán entidades descentralizadas que se sujetarán al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos⁹⁷. Sin embargo, de una primera revisión a las entidades cuyas normas de creación les han asignado la naturaleza jurídica de unidad administrativa especial se observa que esta se ha dado en la administración pública colombiana a entidades de diversos sectores y para distintos fines, abandonándose así el carácter especial que motivó su origen y que un día las justificó.

Por otra parte, en Colombia la reforma administrativa de 1968 dispuso que en el país existen establecimientos públicos encargados esencialmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público⁹⁸. Según Rodríguez, con fundamento en los decretos ley 1222 de 1986 y 1333 de 1986 y en las leyes 128 y 136 de 1994 y 489 de 1998, las personas jurídicas de derecho público "son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales"⁹⁹. Podemos entonces definir a los establecimientos públicos como organismos creados o autorizados por la ley, encargados principalmente de ejercer funciones administrativas y de prestar servicios públicos de acuerdo con lo dispuesto para las entidades de derecho público, que reúnen las características de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes y el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, tal como lo señala el artículo 70 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, vale la pena indicar que la autonomía administrativa y financiera predicada en los estándares de creación de los establecimientos públicos se ve limitada debido a los diferentes controles que se contemplan en el ordenamiento jurídico¹⁰⁰. Así mismo, vale la pena recordar que por expresa disposición del artículo 82 de la Ley 489 de 1982 el régimen jurídico de los establecimientos públicos termina siendo un régimen general para la estructura del sector descentralizado de la rama ejecutiva de la administración pública nacional, al aplicarse a un sinnúmero de entidades que lo conforman, ante la ausencia de un régimen legal propio para estas¹⁰¹. Además, están sometidos a la coordinación del órgano principal, ministerio o departamento administrativo al cual se encuentran adscritos¹⁰².

A pesar de que la intención al momento de su creación era su carácter excepcional, la unidad administrativa especial parece haber abandonado la especialidad que un día la identificó, y que incluso fue su razón de ser. Simultáneamente, se ha advertido que, pese a que el régimen de los establecimientos públicos ha terminado aplicándose supletoriamente a un sinnúmero de entidades que, si bien no responden a esta naturaleza jurídica, carecen de un marco legal propio, varias entidades pertenecientes a esta categoría han sido suprimidas o modificadas¹⁰³en su naturaleza, hasta el punto de que podría pensarse que la noción de establecimiento público está en crisis (2.1). A esta evolución se acompaña la ausencia de un régimen especial para las agencias estatales nacionales (2.2).

2.1. De autoridades especiales a autoridades generales: la paradójica evolución de las unidades administrativas especiales

La noción de unidad administrativa especial data del artículo 1 del Decreto Ley 1050 de 1968, que señala la integración de la rama ejecutiva, y en el inciso 2.° menciona: "El Gobierno, previa autorización legal, podrá organizar unidades administrativas especiales para la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un ministerio o departamento administrativo, pero que, por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario"¹⁰⁴.

En esa medida, el objeto de las unidades administrativas especiales lo constituyó una adecuada atención de programas a cargo de ministerios o departamentos administrativos que, por la naturaleza del programa o por los recursos utilizados, estarían sujetos a un régimen administrativo especial, que permitiera una mayor autonomía frente a la administración de los demás recursos públicos. Por ende, en desarrollo de la reforma administrativa de 1968, y dada la heterogeneidad de las funciones a asumir, se generaron varios modelos organizacionales que respondía más a la naturaleza del objetivo institucional que al origen de los recursos¹⁰⁵.

El artículo 1.° del Decreto Ley 1050 de 1968, en lo referente a las unidades administrativas especiales, fue demandado ante la Corte Suprema de Justicia por considerarlo contrario al artículo 76-9 de la Constitución de 1886. Según el actor, "la norma acusada crea un nuevo tipo de repartimiento administrativo denominado unidad administrativa especial que ni es parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el sentido constitucional anotado, ni puede calificarse como empresa o instituto descentralizado dentro de la clasificación legal"¹⁰⁶. Al respecto, esa corporación judicial precisó el concepto de unidad administrativa especial, tanto desde el punto de vista de las funciones atribuidas como desde el punto de vista de su organización y régimen, señalando que formaban parte de la estructura de los ministerios o de los departamentos administrativos como simples dependencias, y que no estaban adscritas ni vinculadas, ya que eran parte de ellos mismos; se continuó tanto utilizando la calificación de unidades administrativas especiales para entidades ya existentes como creando nuevas sin seguir los criterios y precisiones hechas al respecto por la Corte Suprema de Justicia. "Y de manera general se les reconoció a las unidades administrativas especiales el carácter de personas jurídicas, con lo cual quedaba claro que no formaban parte ni de un ministerio ni de un departamento administrativo, como lo había precisado la jurisprudencia"¹⁰⁷. Lo cual fue criticado por la doctrina, "en especial en relación con la figura de las superintendencias que fueron calificadas como unidades administrativas especiales y además se les reconoció el carácter de personas jurídicas"¹⁰⁸.

En un principio las unidades administrativas especiales fueron creadas como verdaderas dependencias de un ministerio o de un departamento administrativo, cuyo propósito fue evitar que en el futuro funcionaran como ruedas sueltas dentro del aparato administrativo, es decir, para ejercer control sobre las mismas a fin de limitar su independencia, y cuya actividad corresponde a necesidades sobrevinientes dentro de la problemática que debe afrontar dinámicamente la administración moderna. En tal sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-889 de 2002 establece:

Lo anterior permite concluir en forma diáfana, que las Unidades Administrativas Especiales, tanto desde el punto de vista de las funciones a ellas atribuidas, como desde el punto de vista de su organización y régimen, forman parte de la estructura, bien de los Ministerios, ora de los Departamentos Administrativos, en calidad de simples dependencias. Las entidades cuestionadas, no están pues ni adscritas ni vinculadas a la administración central, son la administración misma¹⁰⁹.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, en Sentencia del 14 de febrero de 1985, cambió el criterio expuesto en el año 1981 al señalar: "tratándose de entidades de rango legal, el legislador, ordinario o extraordinario, tiene la potestad organizativa para calificarlos y estructurarlos como lo considere conveniente, sin que tengan que seguirse los criterios generales establecidos por el Congreso al ejercer su función de determinar la estructura de la administración y definir unas determinadas clases de entidades, en cada uno de los sectores, cada una de ellas con sus propios elementos característicos que las diferencia de las demás"¹¹⁰. Dicha jurisprudencia "fomentó la proliferación de unidades administrativas especiales, siempre buscando un mayor grado de autonomía"¹¹¹.

Con la Constitución de 1991 y con el fin de adecuar la organización administrativa a las nuevas exigencias constitucionales se expidió la Ley 489 de 1998¹¹², en la cual se confirma el fenómeno jurídico sobre la noción de unidad administrativa especial en el derecho público colombiano, regulando de forma genérica las unidades administrativas especiales con o sin personería jurídica, con lo cual la ley recogió la realidad en relación con ellas y con la interpretación de la jurisprudencia en cuanto a la potestad organizativa del legislador. Vemos entonces que la Ley 489 de 1998 en sus artículos 67 y 82 diferenció las dos formas que se pueden dar a las unidades administrativas especiales¹¹³: las que no tengan personería jurídica serán del nivel central, y las que tengan personería jurídica serán entidades descentralizadas, de la rama ejecutiva del poder público; pero tanto las unas como las otras ejecutan programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

Así las cosas, surgen dos interrogantes, el primero consistente en saber si las unidades administrativas especiales, con independencia de que se les otorgue o no la personalidad jurídica, dejaron de tener ese carácter especial del que gozaban en función de su naturaleza u origen de los recursos, y el otro que apunta a establecer si en la actualidad están sometidas a un régimen propio.

Al respecto, Sarria sostiene:

… el concepto de unidad administrativa especial no es claro, y por ello se ha utilizado para darle[s] ese calificativo a diferentes entidades dentro de la administración pública, sin rigor jurídico y siempre buscando un mayor grado de autonomía en relación con los organismos centrales de la administración. Al efecto puede observarse cómo en la reforma administrativa de 2011, hecha por el Gobierno con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 1444 de 2011, se les dio el carácter de unidades administrativas especiales a 23 entidades de la administración, 5 sin personería jurídica y 18 con personería jurídica; estas últimas, por expresa definición legal son entidades descentralizadas, lo que confirma la tendencia de buscar mayor autonomía¹¹⁴.

Ante este panorama se presenta la pérdida del carácter especial de las unidades administrativas especiales que permitía a la administración contar con un instrumento en la ejecución de un determinado programa ministerial o de un departamento administrativo, para ubicarse como una institución más. Además, tampoco poseen un régimen propio en la medida en que el artículo 82 de la Ley 489 de 1998 contempla que se sujetarán al régimen que las crea y en lo no previsto en él, al de los establecimientos públicos.

Considerando lo expuesto, es posible señalar que la figura de unidad administrativa especial se ha desarrollado en la administración pública colombiana, en diversos sectores y para distintos fines, como lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-889 de 2002, en la que se hizo referencia a que esta noción ha sido utilizada en distintos campos como el transporte aéreo (Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil), la contabilidad general de la Nación (Contaduría General de la Nación) y la regulación de servicios públicos domiciliarios (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico), entre otros. ¿Estamos entonces en presencia de una noción jurídica similar a la de autoridad administrativa?

Si bien la Ley 489 de 1998 contempló diferentes formas de organización y funcionamiento para las unidades administrativas especiales, no se señalaron unas características y estructura organizacional que le dieran una fisonomía propia, haciendo muy difícil su caracterización y clasificación. Incluso, a pesar de que ciertas unidades administrativas especiales gozan de un régimen especial, como es el caso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o de garantías de autonomía constitucional, como el Banco de la República, que les permitiría ser más eficientes en su gestión, está claro que hasta tanto no se les fije un régimen especial claramente definido, materialmente seguirán careciendo de identidad propia, desvirtuándose de esta manera el carácter especial que justificó su creación y convirtiéndose en la práctica en una entidad a la cual por expresa disposición legal en lo no previsto en la ley que las crea le es aplicable el régimen general de los establecimientos públicos¹¹⁵.

Esta situación se ilustra en un cuadro comparativo entre las características de las unidades administrativas especiales sin y con personería jurídica y los establecimientos públicos, en el cual se demuestra que las diferencias, cuando hacen parte del sector descentralizado de la rama ejecutiva, serían meramente funcionales:

Tabla 1
Características de las unidades administrativas especiales

Una vez revisada la evolución de la noción de unidad administrativa especial en Colombia y habiéndose determinado que el carácter especial que históricamente ha justificado su existencia no es tal y, por ende, que poseen un carácter más general, ello permite comprender el entorno jurídico colombiano en el que han surgido las agencias estatales, tema que se aborda a continuación.

2.2. La ausencia de un régimen especial para el caso de las agencias nacionales

El objetivo de la reforma administrativa de 2011, según sus autores, era fortalecer las instituciones para lograr la eficiencia administrativa y un Estado más eficaz. Para ello, mediante la Ley 1444 de 2011 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República¹¹⁷. Surgen así en la estructura de la administración pública nacional las agencias estatales¹¹⁷, habiéndoles dado a la mayoría de ellas la naturaleza jurídica de unidades administrativas especiales, noción esta que responde a un concepto amplio, que vimos rige actualmente, y a otras, la de agencias estatales de naturaleza especial¹¹⁸, sin indicar su significado y alcance. Por lo tanto, es necesario revisar a qué alude dicha naturaleza y si se les dotó de un régimen especial.

Recordemos que, tal y como se mencionó en la introducción, son justamente estas entidades, denominadas por los órganos legislativo y ejecutivo como agencias estatales de "naturaleza especial", las que constituyen el objeto de estudio de este trabajo de investigación, ya que respecto de las otras agencias su naturaleza jurídica es la de unidad administrativa especial en el sentido amplio, pero no menos confuso, que ha adquirido esta noción.

Al respecto debe mencionarse que las normas de creación o transformación de estas agencias no precisan el contenido material de su naturaleza especial¹¹⁹. Sin embargo, es posible señalar unas características generales dentro de las que se destaca que son del orden nacional, pertenecen al sector descentralizado, están adscritas a un ministerio o forman parte de un sector administrativo, tienen personería jurídica, autonomía patrimonial, autonomía técnica y autonomía administrativa y financiera¹²⁰, características que no son especiales respecto de otras autoridades administrativas, pues también son predicables de las unidades administrativas especiales con personería jurídica (muchas también denominadas agencias) y de los establecimientos públicos, como quedó demostrado en páginas anteriores; siendo posible afirmar entonces que estas agencias estatales de naturaleza especial carecen de una identidad propia, y por ende no constituyen una categoría distinta de las que tradicionalmente han integrado la administración pública colombiana. Esta situación parece ubicarlas por tanto como autoridades administrativas que aluden funcionalmente a unidades administrativas especiales y orgánicamente a establecimientos públicos.

Tampoco se trata de las entidades que el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 relaciona como organismos estatales sujetos a un régimen especial otorgado por la Constitución Política (Banco de la República, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales y demás organismos con régimen especial contemplado en la Constitución), que como tales se sujetan a las disposiciones que para ellos establecen las respectivas leyes.

De otra parte, aun cuando el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 489 de 1998 dispone que en los actos de creación de un organismo o entidad administrativa se debe determinar, entre otros aspectos, su régimen jurídico, en los decretos leyes de creación o transformación de estas agencias, salvo el caso de la Autoridad Nacional de Televisión previsto por la Ley 1507 de 2012, no se indica expresamente un régimen aplicable¹²¹.

Ante la ausencia de la mención a un régimen especial para las agencias estatales de naturaleza especial y considerando que se trata de entidades creadas o autorizadas por la ley, concebidas como entidades descentralizadas que ejercen funciones administrativas, prestan servicios públicos y reúnen las características generales antes mencionadas, puede señalarse que el régimen que se les termina aplicando es el de derecho público contenido en sus normas de creación y, en lo no previsto en ellas, el de las normas generales cuyo ámbito de aplicación ha sido determinado por el legislador mediante el criterio orgánico, como al efecto ocurre con la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), en cuyo literal a) del artículo 2.° se contempla que lo dispuesto en ella se aplica a las entidades estatales, cualquiera sea la denominación que ellas adopten; con la Ley 1437 de 2011, en cuyo artículo 2.° se dispuso que las normas del Código de Procedimiento Administrativo se aplicarán a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas; y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), en cuyo artículo 4.° se previó que, para efectos presupuestales, a las personas jurídicas públicas del orden nacional cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional.

Al respecto sobre las agencias de naturaleza especial, Rodríguez, señala:

En consecuencia, consideramos que en materia de actos serán aplicables las normas generales de los actos administrativos ya que la función que ejerce es de naturaleza administrativa. Respecto de la contratación, teniendo en cuenta que no se consagran normas especiales, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la ley 80 de 1993, será aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Finalmente, en materia presupuestal, dada su naturaleza jurídica y la inexistencia de normas especiales, de conformidad con el artículo 4.° del decreto-ley 111 de 1996, la Agencia estará sometida a las reglas de los establecimientos públicos del orden nacional¹²².

Ante este panorama, como se indicó al inicio, en una segunda entrega se estudiará si las agencias estatales de naturaleza especial en Colombia son diferentes funcional y estructuralmente de otras categorías de organismos y entidades que integran la administración pública del orden nacional.

Como consideraciones finales de esta primera entrega pueden señalarse las siguientes:

-Ante la ausencia de una tipificación conceptual propia en el derecho público colombiano, podría indicarse que la de agencia es una noción que no alude a una nueva categoría de órgano de la administración, sino que es un término que designa a cualquier autoridad administrativa.

-La intención al momento de la creación de las unidades administrativas especiales era su carácter excepcional, sin embargo, parece haberse abandonado esta especialidad que un día las caracterizó y que incluso fue su razón de ser. Simultáneamente se ha advertido que, pese a que el régimen de los establecimientos públicos ha terminado aplicándose supletoriamente a un sinnúmero de entidades que, si bien no responden a esta naturaleza jurídica, carecen de un marco legal propio, varias entidades pertenecientes a esta categoría han sido suprimidas o modificadas en su naturaleza, hasta el punto de que podría pensarse que la noción de establecimiento público está en crisis. A esta evolución se acompaña la ausencia de un régimen especial para las agencias estatales nacionales.

-Las normas de creación o transformación de las agencias no precisan el contenido material de su naturaleza especial. Sin embargo, es posible señalar unas características generales, dentro de las que se destacan que son del orden nacional, pertenecen al sector descentralizado, están adscritas a un ministerio o forman parte de un sector administrativo, poseen personería jurídica, autonomía patrimonial, autonomía técnica y autonomía administrativa y financiera, características que no son especiales respecto de otras autoridades administrativas, pues también son predicables de las unidades administrativas especiales con personería jurídica (muchas también denominadas agencias) y de los establecimientos públicos.

-Ante la ausencia de la mención a un régimen especial para las agencias estatales de naturaleza especial y considerando que se trata de entidades creadas o autorizadas por la ley, concebidas como entidades descentralizadas que ejercen funciones administrativas, prestan servicios públicos y reúnen las características generales antes mencionadas, puede señalarse que el régimen que se les termina aplicando es el de derecho público contenido en sus normas de creación y, en lo no previsto en ellas, en las normas generales cuyo ámbito de aplicación ha sido determinado por el legislador madiante el criterio orgánico.

-Dentro del tipo de agencias fruto de la reforma a la administración pública nacional llevada a cabo de 2011 a 2013 se concibió a la Agencia Nacional de Infraestructura como una agencia nacional estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, a la cual se le encomendó: "planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación". Esta Agencia ha sido reconocida por la publicación inglesaP3 Bulletincomo la mejor agencia gubernamental de 2014 de asociaciones público privadas (APP), por su liderazgo y eficiencia en incentivar la participación privada en la construcción de proyectos de infraestructura para los ciudadanos.

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C-816 de 2011. Disponible en:

1175 de 2013 de la Autoridad Nacional de Televisión.

ANEXO N.° 1

ACEPCIONES DE BUEN GOBIERNO

Jokin Alberdi

Diccionario de la Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo

"Forma de ejercicio del poder en un país caracterizada por rasgos como la eficiencia, la transparencia, la rendición de cuentas, la participación de la sociedad civil y el estado de derecho, que revela la determinación del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo económico y social. El concepto de buen gobierno (good governance) se ha difundido ampliamente en la literatura sobre estudios del desarrollo desde principios de los años 90 a raíz de un estudio realizado por el BANCO MUNDIAL (World Bank, 1992) sobre la crisis y el crecimiento sostenido en el Africa Subsahariana y la importancia del mencionado buen gobierno en el desarrollo económico. Según el estudio, el fracaso en muchos países africanos de las políticas de ajuste estructural se habría debido precisamente a la ausencia de aquél, esto es, al mal gobierno (poor governance) reinante, que habría dificultado las necesarias inversiones extranjeras. Este mal gobierno se caracteriza por problemas como: a) la falta de responsabilidad y de una rendición de cuentas de los poderes públicos; b) la falta de transparencia; c) la escasa capacidad de previsión de los políticos y funcionarios; y d) la ausencia del Estado de derecho. En consecuencia, desde los 90 la mayoría de los donantes de cooperación al desarrollo han insistido en la necesidad del buen gobierno en los países receptores. De este modo, después de acabada la Guerra Fría, que determinaba una ayuda internacional en función del alineamiento de bloques, en la actualidad el buen gobierno se ha convertido en uno de los principales criterios políticos de condicionalidad para la concesión de aquélla. A su vez, diferentes organismos internacionales han procedido a llevar a cabo diversos programas a favor del buen gobierno en los países en desarrollo. Ahora bien, tal vez por su contenido netamente político, la noción de buen gobierno presenta significados no plenamente coincidentes para diferentes instancias. a) Las instituciones ubicadas en el llamado Consenso de Washington (gobierno de los EE.UU., FMI (Fondo Monetario Internacional) y BANCO MUNDIAL), aunque con algunas diferencias, proponen agendas de buen gobierno centradas no tanto en el tipo de régimen político, sino más bien en determinadas características del proceso de gobernabilidad, como son la rendición de cuentas, la transparencia y el estado de derecho. Ahora bien, mientras el gobierno norteamericano suele hacer más hincapié en temas relacionados con la democracia y los derechos civiles, el FMI se ha centrado en la reducción de los gastos militares, en tanto que el Banco Mundial ha manejado una agenda más amplia y menos definida. b) La mayoría de los países donantes de ayuda, que la condicionan al buen gobierno, entienden éste como un tipo de ejercicio del poder que garantiza el crecimiento económico, la democracia pluripartidista, la economía de mercado, el respeto a los DERECHOS HUMANOS, la reducción del gasto militar y, en algunos casos, la equidad socioeconómica. c) Por su parte, el PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo) lo contempla con claves más ambiciosas, que guardan coherencia con su concepto del DESARROLLO HUMANO. El PNUD interpreta el gobierno (governance) de un país como el ejercicio de la autoridad económica, política y administrativa para manejar los asuntos de un país en todos los niveles a fin de que el Estado promueva la cohesión social, la integración y el bienestar de su población. Por tanto, el buen gobierno requiere la PARTICIPACIÓN pública, para asegurar que las prioridades políticas, sociales y económicas estén basadas en un amplio consenso social, así como que las poblaciones más pobres y más vulnerables puedan incidir directamente en el proceso político de toma de decisiones. El PNUD dispone de un programa de buen gobierno que se centra en las instituciones de gobierno, la gestión de los sectores públicos y privados, la descentralización, las organizaciones de la sociedad civil y los gobiernos de países en transición a la economía de mercado. En definitiva, la concepción del buen gobierno del PNUD es más amplia que otras, teniendo en cuenta elementos como los factores culturales, las particularidades nacionales, los liderazgos y la responsabilidad política, los procesos de participación social, así como la construcción de CAPACIDADES. d) Por último, diferentes sectores y autores critican la noción de buen gobierno por la subjetividad que encierra la definición de qué países lo cumplen y cuáles no; así como, sobre todo, por entender que éste y otros criterios de condicionalidad política de la ayuda representan una violación de la soberanía de los países receptores. En otras palabras, lo ven como un mecanismo encubierto de los países occidentales para perpetuar su control político sobre los países pobres. Algunos autores añaden que la condicionalidad del buen gobierno se emplea como un argumento más para justificar los recortes de la ayuda internacional. En general, estos críticos defienden que el buen gobierno debería interpretarse más bien como la práctica de aquellos gobiernos que trata de maximizar los beneficios sociales de sus políticas.

Anexo n.º 1
CONCEPTOS DE BUEN GOBIERNO DE DIVERSAS INSTITUCIONES
Fuente: Minogue (1998), con base en ODA (1993), UNDP (1995) y World Bank (1994).

Un tema estrechamente relacionado con el del buen gobierno y que recientemente ha comenzado a merecer atención en los estudios sobre el desarrollo es el de la corrupción (Third World Quarterly, 1999). Como recoge Minogue (1998: 9-10), ésta recibe explicaciones diversas desde diferentes posiciones teóricas. a) Algunos autores afirman que la raíz de la corrupción se encuentra en la dominación del Estado sobre la sociedad, por lo que reduciendo aquél y haciéndolo más eficiente disminuiría el problema. No obstante, dicen, su eliminación a largo plazo sólo se puede asegurar con la existencia de una democracia real, más que meramente formal. b) Otros autores hacen hincapié en que las transiciones rápidas hacia la economía de mercado propician la aparición y auge de la corrupción, debido al fortalecimiento e institucionalización de las redes de clientelismo. c) También hay quienes estiman que la corrupción es necesaria y beneficiosa cuando los mecanismos administrativos y económicos para el reparto de los recursos son defectuosos, contextos en los que el desarrollo político se lleva a cabo mediante instituciones clientelísticas. En este sentido, también se ha señalado que la corrupción ha sido tolerada por muchos gobiernos como una forma complementaria de ingresos para los funcionarios con el fin de retener su apoyo político en un contexto en el que sus sueldos han permanecido congelados por las restricciones presupuestarias impuestas por los programas de ajuste estructural. Otro aspecto en boga, vinculado al buen gobierno, es el de la descentralización, entendida de dos formas: a) la descentralización territorial, mediante la transferencia desde el centro hacia instancias locales de la capacidad decisoria y de los recursos necesarios, y b) la "desconcentración" del poder político dentro del Estado hacia instancias inferiores, siguiendo el principio de subsidiariedad. La descentralización en los países en desarrollo ha recibido una atención creciente en las agendas de las agencias y gobiernos donantes, al entenderse que mejora la eficacia en la provisión de servicios sociales a la población. Como apunta Davies (1994:54), las políticas ejecutadas desde el gobierno central pueden resultar poco ajustadas a las situaciones locales específicas, sobre todo en países muy extensos. Ahora bien, dado que las instituciones locales (municipios) suelen carecer en los países en desarrollo de los recursos técnicos y humanos necesarios, en su opinión deberían ser las instituciones intermedias (distritos, comarcas) las beneficiarías de la descentralización, por cuanto pueden combinar la cercanía a los problemas y recursos locales con la necesaria planificación a escala nacional".

ANEXO N.° 2

ANEXO N.° 2
UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

ANEXO N.° 2
AGENCIAS ESTATALES DE NATURALEZA ESPECIAL

Notas