INTRODUCCIÓN

La injerencia del poder del Estado (lo público) en la dinámica de las fuerzas económicas (lo privado) ha variado como la marea con el correr de los últimos siglos. El Estado liberal surgió como triunfo revolucionario de la razón sobre el poder, triunfo que se proyecta en una dicotomía entre la sociedad política y la sociedad civil¹, esta última protegida de cualquier intromisión del poder público. En el Estado liberal se limita la injerencia de lo público en lo privado, que en lo económico se manifiesta como la esfera no intervenida de la iniciativa económica y la gestión de negocios, lo que reduce la acción del Estado a la garantía de las libertades individuales, a la protección de la paz ciudadana² y la defensa de las fronteras.

En el Estado liberal puro, la ausencia de zonas de intersección entre la sociedad civil y la sociedad política relevó la discusión sobre el papel social del Estado. El tema de justicia distributiva³ como actividad de lo estatal en la esfera de lo social pasó desapercibido, en tanto que, fiel a las ideas lesseferistas, la sociedad realizaba de manera autónoma la distribución de bienes, servicios y oportunidades, atendiendo a principios de justicia sinalagmática, propia de relaciones contractuales no intervenidas que encontraban en el mercado el escenario de su representación.

La mano invisible de la economía como dispensadora de justicia social -por la autorregulación del egoísmo- fracasó. Grandes masas de población sufrieron los efectos desmedidos del egoísmo, y la pobreza consecuente, otros, los privilegiados -por regla general-, se regodearon en sus privilegios sin atención, haciendo oídos sordos a los clamores sociales. La insensibilidad del Estado liberal frente a las necesidades y demandas sociales generó en la sociedad civil un caldo de cultivo propicio para la revuelta. Contra el Estado liberal, que no se veía ni se mostraba como un Estado incluyente y servicial, sino como un Estado para el beneficio de pocos -que eran los únicos que tenían la condición económica para decirse libres-, se levantaron los reclamos sociales de los muchos que, sin ser esclavos, tenían una condición muy similar, pues vendían su trabajo a un menor precio y, por la carencia de rentas y su analfabetismo, no podían participar políticamente, por lo que prefirieron renunciar a las garantías individuales del Estado liberal -garantías de las que por su condición económica estaban excluidos- y aceptar la propuesta salvífica, mesiánica, del Estado totalitario⁴.

El Estado totalitario absorbe la libertad de modo tal que todo lo ganado por la racionalidad de la Revolución Francesa se viene al piso. Fue tan fuerte la conmoción social generada por el liberalismo exacerbado, que resultó preferible sacrificar la libertad para obtener acceso a un mínimo de subsistencia. La ruptura de los modelos plurales democráticos amenaza con el fundamento mismo del Estado de derecho sustituido por el Estado fuerza, apoyado en la opinión pública, dominada e imbuida por medios de comunicación controlados o amenazados que obedecen a directrices centrales que señalan con una rigidez reforzada por la represión lo que es permitido pensar, escribir, representar y hasta sentir.

Salvando la esencia del Estado de derecho, pero repensando su papel respecto de lo social y, fundamentalmente, frente a lo económico, aparece el Estado social. El Estado social permite que la racionalidad normativa inherente al Estado liberal se mantenga como fundamento del quehacer del poder: la razón se sobrepone al poder, siendo la razón constitucional y legislativa la que determina el ámbito de lo permitido al poder. El Estado interventor mantiene la seguridad propia de la libertad, como aquel sector protegido frente a la intrusión abusiva del poder, en donde su indemnidad es la propia razón de ser de las autoridades públicas.

Pero el Estado social trasciende al principio de legalidad, como escucha del clamor social y catalizador de la crisis desencadenada por el abstencionismo, adquiriendo una condición económica impropia del modelo liberal. El Estado social genera una zona de interacción entre la sociedad civil y la sociedad política⁵. Así, lo privado penetra en lo público a través de la participación política, y lo público en lo privado a través de los diferentes instrumentos de dirección estatal de la economía, dejando la iniciativa privada como el gran promotor económico.

En este modelo revive la preocupación por la justicia distributiva y se le asigna como tarea al Estado social, que debe velar, bien por la distribución de bienes, servicios y oportunidades -posición esta que asume una condición más radical frente a la justicia distributiva y que es propia de las definiciones políticas socialistas-, bien por facilitar los accesos a bienes, servicios y oportunidades -línea más próxima a los socialismos liberales. Los primeros escritos del derecho económico se refieren precisamente a este tema, a cómo debe producirse la dirección del Estado con una intención social.

El Estado social de derecho ha resultado ser la fórmula jurídico-política adecuada para materializar los fines sociales propios del Estado social, dentro del respeto por la libertad, la democracia y el ordenamiento jurídico propios del Estado de derecho. Es en tal escenario donde se hace posible la conjugación tanto de la libertad como de la justicia distributiva, a través de la necesaria participación del Estado en su condición de superestructura garante de la convivencia y del desarrollo de aquellos reunidos en una sociedad.

Atendiendo a la finalidad social del Estado, este no se puede desentender de lo que es estructural dentro de su proyección social. El Estado adquiere un nuevo reto: ¿cómo conjugar la eficiencia y eficacia administrativa con la necesaria corrección de los fallos del mercado? La respuesta es jurídica: generando una escala intermedia normativa, no tan general, impersonal y abstracta que no atienda a las condiciones actuales -específicas y concretas generadas por la dinámica permanente del mercado-, pero donde tampoco sean las fuerzas del mercado las que llenen el vacío normativo con el egoísmo de los agentes, lo que deriva en el mal liberal que se pretende corregir. Esa escala intermedia es la regulación económica.

Lo anterior implicó un importante desarrollo para el derecho público económico: la gestación de una nueva forma de actuación del Estado frente a la economía, ya no como representación tajante de esa dicotomía Estado liberal-Estado interventor (en donde el Estado o es espectador o es capataz), sino como un nuevo paradigma de función pública en donde este actúa como una suerte de árbitro, que acompaña vigilante el desenvolvimiento del juego económico y que interfiere, de forma proactiva, moderada y razonable -cuan-doquiera que el juego no esté funcionando adecuadamente-, para restablecer el buen funcionamiento del mismo.

Dicho cambio del modelo interventor -centrado en la acción legislativa- a un modelo regulatorio -cuyo eje es el acto administrativo- hizo eco a una redefinición del rol del Estado frente a los servicios públicos. El derecho administrativo es tributario directo de la teoría del servicio público⁶, que sirvió para deslindar la administración pública de la administración privada, generar un campo especial para aquella y un género de contrato ligado al servicio público. No obstante, el paso del tiempo marchitó la definición de administración pública centrada en el servicio público, patrocinándose la apertura de este al mercado, decisión fundada sobre la teoría económica de la competencia, con la pretensión de ganar en eficiencia, en beneficio al usuario, rebajas de costos y aumento en la calidad del servicio.

La administración pública se especializa y se sensibiliza a tal grado que su objeto deja de ser la atención ordinaria de los servicios públicos, lo cual explica por qué los estos se orbitan en un mercado concurrido, en el que el Estado participa con empresas propias -oficiales- o en asocio con particulares -mixtas-, pero también abre la oportunidad para que los privados participen. Esto ya de por sí es novedad. La dimensión jurídica se adquiere cuando ante la nueva realidad se hace necesario un nuevo instrumento normativo: la regulación económica.

La regulación económica es fundamentalmente especializada y coyuntural. Atiende primordialmente a mercados sensibles y que presentan condiciones económicas que la justifican, de ahí su especialidad, y no es de actuación permanente, pues opera de forma coyuntural para corregir fallas en el mercado o cumplir una función de dirección administrativa respecto de los sectores específicos en que opera. Esto no quiere decir que su atención al comportamiento del mercado sea eventual u ocasional,- por el contrario, hay una atención permanente que permite monitorear las fallas y actuar sobre ellas oportunamente. De allí que la regulación económica adquiera una condición altamente calificada, profesional, de los servidores públicos que tienen a cargo la función. La actuación administrativa adquiere una exigencia de oportunidad para enervar la perturbación de forma tal que motiva la función administrativa de prevenir o corregir los factores que la generan, en aras de garantizar el interés general.

La administración pública enfrenta el reto del Estado social que plantea nuevas tareas que no pueden ser atendidas sino en ejercicios interdisciplinarios, en que los encuentros economía-derecho se convierten en acciones concertadas dirigidas coyunturalmente a evitar y corregir las perturbaciones de mercados precisos en condiciones económicas ciertas. La regulación económica impone un trabajo interdisciplinario, especializado, calificado, donde el derecho contribuye a dar una formulación lógico-lingüística a los enunciados de conducta cuya necesidad ha sido detectada en zonas que tienen que ver con los sectores reales de producción, distribución, mercadeo, uso de bienes y servicios.

Para alcanzar el objeto descrito, desarrollaremos el análisis del concepto de 'dirección estatal de la economía' como categoría jurídica que recoge todos los instrumentos mediante los cuales el Estado interviene en el libre funcionamiento de la economía nacional y que integran el denominado 'derecho público económico', recalcando la importancia de tal precisión conceptual no solo por razones de rigor jurídico (lo que nos dejaría en el plano meramente formal), sino también por cuestiones de seguridad jurídica y adecuada aplicación de herramientas que de suyo implican la restricción de libertades tan importantes como lo son las libertades económicas⁷.

Lo anterior nos permitirá aterrizar en la regulación económica como instrumento concreto de dirección económica del Estado, con el fin de analizar su génesis y establecimiento en los distintos sistemas de derecho, la racionalidad económica que tiene como trasfondo -que justifica su existencia-, y su individualización respecto de otros instrumentos de dirección estatal de la economía.

Este estudio permitirá afirmar que la regulación económica es un instrumento individual y diferenciable dentro del género de mecanismos de dirección estatal de la economía. Afirmación que se edifica sobre dos propuestas fundamentales, según las cuales: i) dada la polisemia de los conceptos de 'intervención' y 'regulación', se hace necesario el planteamiento de un nomen iuris que defina con rigor la categoría jurídica que recoge las distintas formas de actuación del Estado en la economía, y que hemos denominado instrumentos de 'dirección estatal de la economía',- ii) por la misma razón anterior, y dados los múltiples usos que la doctrina le ha dado al término 'regulación', se hace necesario reivindicar el concepto de 'regulación económica' como categoría jurídica independiente dentro de esas herramientas de dirección estatal de la economía, diferenciable por su objeto, finalidades y medios.

El atribulado clima económico que vivimos actualmente exige una evaluación de la forma como entendemos el papel del Estado frente a la economía y de las herramientas a través de las cuales este interviene en tal funcionamiento. La crisis constituye el escenario y el aliciente para repensar los dogmas más arraigados, con el fin de determinar su vigencia o su necesidad de replanteamiento. Tal ejercicio demanda una desestructuración de las complejidades para volver a los fundamentos teóricos, que son, a la larga, los cimientos sobre los cuales se ha construido todo el andamiaje de la injerencia estatal en la economía. El bienestar futuro de la sociedad reclama de la academia un esfuerzo por analizar los problemas desde la calma de la teoría, abstrayéndolos de los vaivenes de la política, para contribuir así a generar soluciones íntegras y estructuradas.

Propuesta conceptual preliminar sobre la intervención económica pública: 'dirección estatal de la economía' como categoría jurídica

El tema de la intrusión del Estado en las vicisitudes de la economía interna ha sido estudiado tradicionalmente desde la perspectiva de si el Estado debe interferir o no en el libre funcionamiento de las dinámicas económicas. La dicotomía libertad-intervención ha marcado los planteamientos jurídicos y económicos al respecto por más de dos siglos, siendo tradicional referirse a la injerencia del Estado en la economía como 'intervención económica'. En efecto, los teóricos se han debatido tradicionalmente entre liberalismo e intervencionismo como dos orillas opuestas que engloban en términos generales la actitud que debe tener el Estado frente a la dinámica económica: de observador restringido del libre funcionamiento de las fuerzas económicas o de interventor con el fin de controlarlas.

La caída de las doctrinas del liberalismo económico, el consiguiente auge del intervencionismo de Estado y su evolución -que se extendió a lo largo de la segunda mitad del siglo xx- han dado pie al planteamiento de diferentes instrumentos de dirección económica estatal, en lo que podemos llamar una especialización de la injerencia del Estado en la economía interna. De manera tal que la intervención del Estado en la economía, que de antaño fue asociada como toda forma de intromisión del Estado en la dinámica económica, en la actualidad no abarca todo lo que implica la disciplina estatal de la economía interna.

Dicho trasegar (que tiene poco más de tres siglos, desde Adam Smith hasta nuestros días) ha visto cómo el tema se ha vuelto mucho más complejo en el camino entre ambas fronteras ideológicas. La constante expansión y profundización de los fines del Estado, en unos casos, y su reformulación, en otros, ha multiplicado y tecnificado las formas en que el Estado interviene en el funcionamiento de la economía, de manera que ya no se trata de pura liberalización ni de puro intervencionismo, sino de todo un espectro de herramientas de contenido y trasfondo económico que pueden ser usadas por los Estados para dirigir las condiciones económicas⁸.

En el plano académico ha sido una constante utilizar el nomen iuris 'intervención' como concepto que engloba todas las formas en las que el Estado interfiere con el libre funcionamiento de las dinámicas económicas. Dada la insuficiencia de dicho concepto para abarcar todas las herramientas de disciplina económica pública que existen en los Estados modernos, en este trabajo sugerimos la precisión semántica del término que describe la injerencia del Estado en la economía⁹, utilizando el concepto de 'dirección estatal de la economía' formulado en el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia¹⁰ como categoría jurídica que permite reunir tanto la finalidad social de la injerencia del Estado en la economía y su pretensión de corrección hacia el funcionamiento eficiente de los mercados, como la idea de género en donde se ubican todas las especies de disciplina pública económica.

El modelo económico¹¹ previsto en la Constitución colombiana de 1991 incorporó el concepto denominado 'dirección del Estado en la economía' como fórmula a través de la cual se encarga al Estado la dirección general de las condiciones macroeconómicas del país, siguiendo la estructura de economía social de mercado, siempre bajo el norte del bien común¹².

La dirección general de la economía es la facultad entregada por el constituyente al Estado para que gestione la economía nacional, en búsqueda de los fines del Estado, principalmente el bien común y la justicia social. La jurisprudencia constitucional ha identificado que la dirección de la economía es el género de la gestión económica pública, dentro del cual se encuentran contenidas las diferentes herramientas para el desarrollo de dicha labor¹³. El concepto de 'dirección estatal de la economía' permite ver al Estado en un símil como el director de la gran orquesta que integran las dinámicas económicas, coordinando con la batuta del poder la armonía, la afinación, el compás y la dinámica de los distintos instrumentos económicos.

La noción habitual de 'intervención' del Estado en la economía se proyecta tradicionalmente en dos sentidos distintos, que tienen una relación de género a especie:

- Uno amplio o lato, según el cual intervención es todo instrumento del Estado (ya sea legislativo o administrativo) a través de la cual disciplina la economía según los fines del Estado social de derecho. Es decir, lo que en este trabajo identificamos como 'dirección estatal de la economía'.

Dentro de ese concepto de género que se ha dado a la intervención, se posicionan todos los instrumentos a través de las cuales el Estado dirige la economía. Y,

- Uno estricto, según el cual la intervención es un instrumento particular de injerencia económica pública que se desarrolla a través de la ley sobre materias y fines determinados, sometidos en todo a la regla de reconocimiento que le impone unos límites que le significan al legislador precisar claramente el campo de la afectación a la libertad económica, a la propiedad, a la actividad en el mercado, en la intermediación o en los distintos campos que de manera detallada precisa la Constitución, y, adicionalmente, fijar la finalidad de la intervención.

Tal dicotomía sustenta la necesidad de identificar un nomen iuris moderno que verdaderamente represente todos los instrumentos de disciplina económica del Estado, como lo son la intervención (en sentido estricto), la regulación económica, la supervisión, la vigilancia y el control, la planeación, la fiscalización, las políticas monetaria y cambiara, la emisión, etc.

Siguiendo este derrotero, identificar a la 'dirección estatal de la economía' (llamada tradicionalmente intervención) como categoría jurídica permite consagrar un concepto genérico que abarca todas las formas a través de las cuales el Estado disciplina la economía. La intervención económica en sentido estricto y la regulación económica son, entonces, especies de este género¹⁴.

La dirección estatal de la economía como categoría jurídica resulta entonces útil para diferenciar los conceptos de intervención del Estado en la economía en su sentido amplio y en su sentido estricto, pues el sentido amplio se identifica con la categoría 'dirección estatal de la economía', para permitir que la intervención sea identificada exclusivamente como una de las formas en que el Estado desarrolla dicha dirección. La propuesta es útil en tanto que la doctrina¹⁵ y la jurisprudencia¹⁶ se refieren constantemente a la intervención económica sin precisar si se trata de intervención en su sentido amplio o bien de la intervención como una especie de herramienta de dirección estatal de la economía -intervención en su sentido estricto¹⁷.

La propuesta resulta útil, igualmente, para identificar el concepto de regulación económica e individualizarlo respecto de los demás instrumentos de dirección estatal en la economía, especialmente teniendo en cuenta que en algunas tradiciones jurídicas (como la británica) se acostumbra a referirse a toda injerencia económica del Estado como regulación¹⁸.

La regulación económica es uno de los múltiples instrumentos de dirección estatal en la economía (de intervención -en sentido amplio- como lo acostumbra a llamar la doctrina), en un grado de afectación a la libertad económica limitado a mercados precisos, bajo condiciones y propósitos diferentes a los exigidos para las leyes de intervención y encargado a agencias determinadas, que no tienen carácter de corporaciones públicas de naturaleza política -condición esta propia del Parlamento-, siendo entidades administrativas de carácter técnico. Su legitimidad deviene de la participación directa de los agentes regulados en su producción representada en el acto administrativo de la agencia reguladora. En la regulación económica hay espacio para la participación directa de los sujetos regulados.

La precisión conceptual resulta particularmente apropiada en ordenamientos jurídicos como el colombiano, en donde se consagró la intervención -en sentido estricto- como un instrumento de dirección estatal de la economía de competencia exclusiva del legislador (art. 334 CP). Como especie que es la intervención en sentido estricto, adquiere condiciones específicas que la distinguen del género y que hacen que no pueda ser trabajada al mismo nivel de aquel. La intervención como instrumento de dirección del Estado en la economía se caracteriza por producirse a través de leyes (num. 21 art. 150 CP), y por producir profundos modelos de injerencia del Estado en la economía.

Su legitimidad deviene de la participación de la sociedad en su producción representada en la soberanía del Congreso (representación). En la intervención -en su sentido estricto- no se presentan modelos de participación directa en su construcción (diferentes a los escenarios de participación del ciudadano en el procedimiento legislativo). La legitimidad de las medidas de intervención proviene del modelo representativo.

2. LA POLISEMIA¹⁹ DEL CONCEPTO 'REGULACIÓN'

La construcción del concepto 'regulación económica' dentro de la comunidad jurídica no ha sido un proceso sencillo. Ello se debe principalmente a una circunstancia concreta: la plurivocidad y relativa indeterminación del término 'regulación', que le ha valido para ser considerado como uno de los mayores paradigmas de las ciencias sociales²⁰, dada su presencia transversal en diferentes áreas del conocimiento²¹. La noción de regulación ha sido puerto recurrente para la descripción de las más variadas significaciones²², siendo precisamente en su polisemia en donde reside la gran acogida de la que goza, gracias a su versatilidad para describir diversidad de cuestiones.

El uso generalizado del término, su éxito mediático y sus variadas interpretaciones han dado pie al surgimiento de problemas interpretativos que dificultan la labor académica y la práctica diaria en diferentes ámbitos, en especial en el ámbito jurídico²³, que resulta ser muy sensible a las consecuencias derivadas de la indeterminación de los conceptos.

La falta de un concepto jurídico unificado representa un gran riesgo, pues el uso de facultades que excedan lo que cabalmente contiene la regulación económica puede significar una injerencia ilegítima del Estado en la vida económica de los ciudadanos, afectando su derecho de propiedad y sus libertades, y acarreando considerables efectos económicos que pueden significar la responsabilidad patrimonial del Estado frente a las víctimas.

Existe entonces una imperiosa necesidad de identificar las diferentes acepciones del concepto, y sobre todo, de lindar el singular contenido que se le da al término en los distintos ámbitos científicos, en especial el jurídico²⁴. La indeterminación del concepto no se puede prestar para que se le dé un uso indebido, y mucho menos para que su amplitud descriptiva sea usada como un elemento distractor o de confusión de cara a los intérpretes y receptores de eso que en el fondo conlleva toda forma de regulación, que no es otra cosa que la formulación de determinado conjunto de reglas para ajustar un comportamiento persiguiendo unos fines específicos²⁵.

Su popularidad, la variedad de contenidos que adquiere y de ámbitos en los que es utilizada nos invitan a formular una breve delimitación de lo que es la regulación y de los caracteres que adquiere en el ámbito económico-jurídico que nos convoca.

La doctrina comúnmente se vale del estudio del surgimiento de la palabra 'regular' para delimitar su noción actual e identificar las complejidades en su aplicación. 'Regular' proviene de la raíz latina reg, fuente de regere (regir, regentar), y más directamente de regula (regla), que en esta acepción adquiere el significado de "Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines" o de "Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo". De manera que regular, desde su origen etimológico, contiene una noción de ajuste a una regla, de disciplina respecto de una línea, de un baremo. El significado que nos ocupa queda diferenciado claramente de la segunda acepción del verbo 'regular' que refiere a "Uniforme, sin cambios grandes o bruscos. De tamaño o condición media o inferior a ella"²⁶.

El uso de la noción de regulación no comenzó en el seno de la economía o el derecho, y es por ello que su asimilación dentro de estos campos ha significado cierto embrollo. Regular, como descripción de una acción, es una noción proveniente de disciplinas como la mecánica o la biología, que por su carácter ampliamente descriptivo fue adoptada por la economía y el derecho, las cuales, al no ser ciencias exactas, han permitido un espectro más amplio de interpretación, lo que ha hecho más compleja la concreción del término en estas materias²⁷.

Mientras que en las ciencias más formales la noción de regulación no se ha prestado para mayores disquisiciones, esta se fue volviendo una noción polisémica en la medida en que iba siendo usada por las ciencias más abiertas a la interpretación como la economía, el derecho e incluso la sociología²⁸. No resulta descabellado pensar que la naturaleza dialéctica de las ciencias sociales ha auspiciado la polisemia del término en estos terrenos.

La incursión de la noción de regulación en las materias económicas y jurídicas se vio marcada por una diversidad de interpretaciones condicionadas, en principio, por el contenido que fue adquiriendo el término conforme a las traducciones en las diferentes lenguas románicas. Autorizadas perspectivas tanto inglesas²⁹ como francesas^30-31 respecto del uso que se ha dado al término 'regulación' en las ciencias sociales en distintos idiomas nos permiten reconocer que la polisemia del término 'regulación' se explica en gran parte por su trasegar entre el inglés y el francés, con concepciones distintas en uno y otro idioma, generando con-fusiones³² sobre el contenido del concepto, al que se le ha llegado a comparar con la reglamentación³³.

La adecuada comprensión del contenido de la regulación en el ámbito en el que confluyen la economía y el derecho nos obliga a dar un vistazo a la forma en que se estructuró como concepto jurídico, para lo cual tendremos que escudriñar sus orígenes en el derecho norteamericano.

3. EL SURGIMIENTO DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE 'REGULACIÓN' EN EL ORDENAMIENTO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA³⁴

La doctrina especializada ubica comúnmente el surgimiento en terrenos jurídicos de la noción de regulación en paralelo al nacimiento de las agencias regulatorias en los Estados Unidos de América. El ya citado Marcou plantea el tema en los siguientes términos: "Es habitual referirse a las agencias federales estadounidenses como las antecesoras de las autoridades nacionales de regulación que se encuentran hoy en día en la mayor parte de los Estados europeos y, por extensión, se admite, muchas veces sin decirlo, que ellas dieron origen a la noción de regulación"³⁵.

Para Betancor, la regulación económica no es ni fue una función novedosa dentro del elenco de herramientas estatales de injerencia en la economía³⁶. En efecto, considera que la regulación se ha mitificado como novedosa e importada función en el derecho continental europeo, lo cual ha generado que se ejerza un restringido e inadecuado control judicial sobre la misma³⁷.

Así las cosas, la regulación como conceptualización de una función estatal surgió como referencia a la atribución que se le encargaba a las nacientes agencias reguladoras norteamericanas, razón por la que en este contexto no se puede escindir el objeto (regular) del sujeto (la agencia reguladora), porque ambos nacieron ligados.

El nacimiento se data a finales del siglo xix (1887), en Estados Unidos de América, siendo la primogénita de las agencias reguladoras independientes la bautizada como Interstate Commerce Commission (ICC)³⁸.

El establecimiento de la noción jurídica de regulación como coetánea a la creación de las agencias reguladoras independientes en Estados Unidos representó una conceptualización de una función estatal, una caracterización e instrumentalización de una de las formas en que el Estado garantiza lo que le corresponde de antaño: la prevalencia del interés público³⁹, función que adquirió el nomen iuris de regulación.

La génesis de las agencias regulatorias se destaca, además, por ser la consolidación de la injerencia federal en materia económica, otrora reservada como órbita preeminente de competencia de las administraciones estatales. Esta consolidación se explica por el surgimiento de mercados cada vez más amplios, por la progresiva superación de las fronteras interestatales, y por la interrelación de las costas este y oeste del país, que permitió la integración de toda la Unión y potenció los prometedores mercados del centro del país.

Si bien es cierto el concepto jurídico de regulación se inauguró con la creación progresiva de las ICC-type regulatory agencies, los poderes efectivos de disciplina del mercado atribuidos a dichas agencias fueron objeto de gran debate, y solo llegaron a decantarse y afianzarse con el establecimiento del New Deal como consecuencia de la crisis de 1929, en donde la dirección pública de la economía se convirtió en una verdadera política de Estado, materializándose en una expansión del número de agencias y de sus poderes.

A aquella época también se atribuye la consolidación de lo que se denomina el derecho administrativo estadounidense⁴⁰, con la expedición del Federal Administrative Procedure Act (1946), que definió los procedimientos por los que se regirían las agencias reguladoras, la garantía al debido proceso y la forma del control jurisdiccional de las decisiones regulatorias⁴¹.

La Orden ejecutiva 12866 de 30 de septiembre de 1993, titulada Regulatory Planning and Review, expedida por el Gobierno federal con el objetivo de hacer más eficientes los procesos regulatorios, nos ofrece una perspectiva de lo que entiende en la actualidad el derecho norteamericano por regulación como actividad encargada a las agencias reguladoras: "(d) 'Regulation' or 'rule' means an agency statement of general applicability and future effect, which the agency intends to have the force and effect of law, that is designed to implement, interpret, or prescribe law or policy or to describe the procedure or practice requirements of an agency"⁴².

Entonces, la regulación en el derecho norteamericano es una manifestación de una agencia gubernamental, de aplicación general y efecto futuro, que tiene la fuerza y el efecto de la ley, y que es diseñada para determinar, implementar o interpretar normas y políticas, o para describir el procedimiento y las prácticas dentro del ámbito de competencia de la agencia⁴³.

Las agencias reguladoras norteamericanas se caracterizan por ejercer funciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, por disposición del Congreso en sus actos de constitución⁴⁴. Tal inusitada reunión de funciones es dilucidada por la doctrina en los siguientes términos:

Junto con las funciones ejecutivas, las ICC-type agencies resolvían las controversias relativas a la violación de las regulatory laws, y ésta era una función de naturaleza típicamente judicial (no jurisdiccional) [...] En efecto, bajo la concepción norteamericana no es tan importante la "división formal de poderes" sino el real y efectivo "check and balances" (pesos y contrapesos) que hay que situar en todo el gobierno. Es decir, que ninguna esfera de poder quede sin control⁴⁵.

De manera que, para los efectos del objeto delimitado de este trabajo, el surgimiento de la regulación en el derecho norteamericano es fundamental para la recepción y consolidación de dicho instrumento a nivel global, en la medida en que:

1. 1. Constituyó la conceptualización jurídica de una función del Estado bajo una noción proveniente de disciplinas externas,
2. 2. Definió -especialmente desde su consolidación con el New Deal- el molde de la regulación como función de dirección de los mercados con fines de protección del interés general,
3. 3. Definió igualmente el modelo burocrático de agencia regulatoria independiente como entidad estatal encargada de la función de regulación, atribuyéndole una inusitada reunión de funciones de índole ejecutiva, legislativa y judicial.

4. INDIVIDUALIZACIÓN DEL CONCEPTO 'REGULACIÓN ECONÓMICA' COMO CATEGORÍA JURÍDICA DENTRO DEL DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO

Ante la ya identificada polisemia de la noción de 'regulación', la procedencia norteamericana del concepto jurídico y la especial atención que merece su implantación en sistemas de derecho de tradición jurídica continental europea, se hace necesario circunscribir un significado de 'regulación' que acote a la herramienta de dirección estatal en la economía caracterizada por estar orientada a la eficiencia y la competencia en mercados neurálgicos, con el fin de materializar la prevalencia del interés general y el buen funcionamiento de la economía. Betancor propone la siguiente conceptualización jurídica de regulación:

La regulación es i) el poder de intervención o control en manos de una Administración y, singularmente, en manos de una agencia administrativa independiente denominada precisamente como agencia reguladora o regulador, que ii) tiene por objetivos los de interés general establecidos en la correspondiente Ley, para lo que iii) controla el ejercicio de actividades económicas amparadas en las libertades correspondientes por lo que, para racionalizar su ejercicio y, en particular, controlar su ámbito de discreción, iv) es un poder sometido a ciertos principios jurídicos como los de razonabilidad, proporcionalidad e intervención mínima o favor libertatis, v) una proyección específica de estos principios y, singularmente del último expuesto, es la conexión que se proclama entre la regulación y la teoría de los fallos del mercado. Al establecerse que la regulación debe ser regulación para la competencia sólo se quiere racionalizar el poder mediante la exigencia de que sólo debe haber regulación cuando hay un fallo del mercado (principio de subsidiariedad) y sólo en la medida necesaria para corregirlo (principio de proporcionalidad)⁴⁶.

A la conceptualización precitada sólo agregaríamos una adjetivación⁴⁷ del término 'regulación' con la inclusión de su carácter técnico, construyendo así el concepto de 'regulación económica' como materia del derecho público económico y de la ciencia económica, la construcción adecuada del concepto permite que inspire el verdadero sentido material de su contenido: la integración multidisciplinaria de la labor jurídica junto con la técnica económica.

La 'regulación económica' es un instrumento de dirección estatal de la economía por medio del cual el Estado, representado en una agencia administrativa, estructura y desarrolla una serie de disposiciones mediante las cuales disciplina las dinámicas económicas con el fin de abogar por el funcionamiento adecuado de mercados específicos, dentro de los marcos fijados para ello por el ordenamiento jurídico, y persiguiendo siempre la materialización del interés general⁴⁸.

La regulación económica permite la conjugación de la técnica económica y la ciencia jurídica para la consolidación del libre mercado, la libre competencia y los derechos de los usuarios, no como fines en sí mismos, sino como medios que permiten alcanzar el objetivo encomiable del Estado social de derecho: la satisfacción del bien común⁴⁹.

Entonces, podemos pensar en la regulación económica como una técnica interdisciplinaria en que confluyen abogados y técnicos, con un enfoque eminentemente económico -en esa integración propia del derecho económico-, diseñada para corregir fallas en el mercado y promover su eficiencia y estabilidad⁵⁰. El concepto jurídico de regulación económica implica una categorización ontológica de los esfuerzos de la técnica económica hacia la consolidación de los fines del Estado social de derecho. Así, si bien se morigera la intervención en sentido estricto como instrumento de dirección de rango legal, no se abandonan las funciones del Estado y su definición y compromiso social.

La existencia del Estado es conditio sine qua non de la regulación económica pública, pues es en el Estado en donde reside el monopolio del poder que brinda obligatoriedad y coercibilidad a las disposiciones regulatorias, y porque es al Estado al que se le ha encomendado la preocupación por el bienestar social⁵¹.

Y más concretamente, la regulación económica encuentra en la administración pública su escenario natural, integrando lo que se conoce como la 'administración pública económica'⁵².

Ahora bien, frente a la diferenciación entre las reglas de coordinación y las reglas de operación⁵³, es claro que la regulación económica no es una regla de coordinación -espontánea, es una conducta inducida en la que se hace necesario un incentivo. Ahora bien, la regulación económica como norma, tiene fuerza deóntica, genera deberes dirigidos no en forma abstracta, sino en concreto, a los agentes del mercado regulado. El quebranto del deber jurídico es sancionado generalmente en instancia no judicial, sino administrativa, por el órgano llamado a inspeccionar, vigilar y controlar el mercado y sus agentes⁵⁴.

La regulación económica no tiene cabida en modelos de intervención pura, pues en ellos se dirige la economía a través de la intervención legal de la economía. La regulación económica se presenta en modelos en donde la dirección económica del Estado se ejerce a través de la intervención económica en sentido estricto (mediante la ley) y la regulación económica (a través de actos administrativos).

La regulación económica especializa la dirección económica estatal en virtud de la alta competencia que requieren mercados específicos y hace que la función reguladora sea fundamentalmente técnica -de allí la necesaria presencia de expertos- y dinámica, por lo que no puede estar permanentemente sujeta a las complejidades políticas y temporales propias del procedimiento legislativo. Así las cosas, la política general es establecida por el Estado a través de las leyes de intervención. Dichas leyes de intervención encargan a la regulación los temas técnicos específicos que por su complejidad y especificidad deben ser atendidos por expertos a través de actos administrativos⁵⁵.

Partimos entonces de la premisa fundamental de que la regulación económica es un instrumento distinto e independiente dentro del universo de la dirección económica pública⁵⁶. La regulación económica se diferencia de la intervención -en sentido estricto- en su intensidad y medio, pues la regulación económica es más disminuida, morigerada y de coyuntura, sin que esto último signifique que la actuación sea episódica: hay una vigilancia o monitoreo permanente (el mercado es objeto de observación constante), lo que sucede es que el nivel normativo solo se hace visible en el momento de la falla o en el que los signos indiquen que hay algún síntoma que debe ser enervado para evitar consecuencias que, de producirse, puedan ser de más difícil reversión. Lo anterior describe dos ámbitos de la regulación: la regulación preventiva y la regulación correctiva. La primera anticipa una situación evitando su desencadenamiento, la segunda corrige un fallo.

Una y otra actuación regulatoria, la preventiva tanto como la correctiva, deben ser razonables, razonadas y proporcionales, no hay pues espacio a la arbitrariedad, sino un actuar de las autoridades en lo propio del Estado de derecho, que obliga a que los actos administrativos -no discrecionales- sean motivados. Motivación que permite su control en los motivos (racionalidad) y en la adecuación proporcional de la medida tomada con la situación a conjurar (razonabilidad).

De esta manera la regulación económica expresa una voluntad administrativa y como tal está sujeta al control judicial, pudiendo ser invalidada en las condiciones de cualquier acto administrativo. Igualmente, la condición administrativa del acto regulatorio puede generar responsabilidad, así que abre el espacio para que quien sufre la lesión a un derecho legítimo pretenda su reparación. Desde el punto de vista del control de legalidad de los actos administrativos regulatorios es preciso tener en cuenta que están subordinados a la Constitución, la ley y los reglamentos.

Otro aspecto interesante es que la regulación económica representa un reto administrativo que plantea una legitimidad no solamente por la eficiencia y eficacia de la medida administrativa, sino también por la participación. Desde esta última perspectiva, no solo se atiende a la obtención de la finalidad (eficacia), a la relación consto-beneficio (eficiencia), sino a la participación de los agentes del mercado que van a ser sujetos de la regulación económica. De esta manera, la práctica administrativa es que el regulador socialice antes de la adopción los proyectos regulatorios⁵⁷.

Las notas características de la regulación económica la separan de la intervención en sentido estricto. Esta se ejerce única y exclusivamente a través de la ley, sobre las materias y para los fines específicos que determine el reparto competencial consagrado en la Carta Política, y no está sometida a una socialización distinta a la que se produce en los debates parlamentarios que preceden la adopción legal.

La regulación económica es un instrumento normativo fundamentalmente técnico, su objeto es el mercado -segmentos del mercado específicos- y su función, resolver las perturbaciones que se presentan en dicho mercado regulado con la finalidad de asegurar el bien común a través de la estabilidad y la eficiencia. La regulación económica atiende a las dinámicas propias de los mercados específicos que regula⁵⁸. De esta manera la regulación económica atiende más a la microeconomía, al comportamiento de agentes en el mercado, que a la determinación económica de política estatales, asuntos propios de la macroeconomía.

La norma regulatoria siempre es una decisión elástica, flexible, pues está diseñada para ajustarse a la coyuntura que pretende regular. La regulación económica sustituye la voluntad del agente, reduciendo la complejidad del mercado y generando una condición de certeza y seguridad: el privado cede el riesgo al regulador. La especificidad técnica, la necesidad de eficiencia y eficacia, y la relación entre el regulador y el regulado, son factores fundamentales de la existencia de la regulación económica como técnica de dirección estatal de la economía, dentro del marco del ordenamiento jurídico⁵⁹.

Como instrumento técnico, la regulación económica pretende efectuar una reducción de la complejidad de los problemas del mercado, para así poder identificarlos, racionalizarlos y generar las acciones y decisiones que sean necesarios. Para ello, debe analizar el estado actual del mercado y sus reacciones a las acciones actuales, de tal manera que se identifiquen los desequilibrios y fallas del mercado para prever nuevas acciones, y tomar las decisiones para corregirlas⁶⁰. Al mismo tiempo, la regulación económica debe prever los efectos que dichas acciones y decisiones van a tener sobre el mercado.

Para gozar de legitimidad, las acciones y decisiones regulatorias deben tener una evaluación necesaria de eficiencia, eficacia y aceptación por parte del sujeto regulado: i) eficiencia, que implica necesariamente una valoración económica de los impactos de las medidas, ii) eficacia, relacionada con el alcance de las finalidades perseguidas con la decisión o acción tomada, y, iii) aceptación de la medida regulatoria, pues el grado de conformidad y cumplimiento de la decisión o acción tomada estará determinado por el grado de legitimidad con el cual haya nacido la medida, lo cual se asegura mediante la publicidad, la participación de los sujetos regulados, la transparencia e imparcialidad del regulador, previniendo la captura del regulador, y exigiendo que sus decisiones se encuentren efectiva y suficientemente motivadas en los fundamentos fácticos y jurídicos adecuados.

5. LA IMPORTANCIA DE LA ADECUACIÓN DE LA NOCIÓN DE REGULACIÓN DE CUÑO ESTADOUNIDENSE A LA TRADICIÓN JURÍDICA CONTINENTAL EUROPEA

La historia de los public utilities en los países de tradición jurídica continental siguió un rumbo distinto que el de sus contrapartes estadounidenses, pues mientras que estos últimos vivieron una época de auge regulatorio desde el New Deal hasta el proceso de desregulación de la era reaganiana, los primeros se mantuvieron en condiciones de monopolio hasta que comenzó a hacer carrera (en la década de 1980) la necesidad de liberar los mercados para materializar los beneficios de la competencia a favor de la ciudadanía, y para llevar a cabo los mantenimientos y expansiones de red necesarios de cara al futuro.

La doctrina ubica entonces el desembarco del concepto de regulación en la Europa continental como consecuencia de los procesos de liberalización de los mercados impulsados desde la Unión Europea (y que repercutió posteriormente en los sistemas jurídicos latinoamericanos de herencia continental europea), con el fin de desmontar -cuando ello fuese técnicamente posible y económicamente eficiente- aquellos sectores que antes se caracterizaban por la presencia de monopolios, que no permitían materializar los beneficios sociales provenientes de la libre competencia (como la reducción de los precios, el aumento de la calidad de los servicios prestados, la expansión de la cobertura y de la diversidad de oferentes)⁶¹.

En este contexto, no se puede perder de vista que la conceptualización jurídica de la regulación dentro del derecho norteamericano dejó unas claras marcas en su código genético⁶². El carácter utilitario mediante el cual se integra permanentemente el ordenamiento jurídico de tradición anglosajona hace de la norma un instrumento en la toma de decisiones, siempre sometidas a un análisis costo-beneficio.

La cultura jurídica anglosajona está informada por los parámetros religiosos puritanos, que tienen un amplio sentido de lo colectivo, de lo congregacional⁶³. La congregación genera un criterio de autonomía entre quienes profesan una misma creencia. La autonomía, la autodeterminación y la práctica electiva generan un amplio reconocimiento de la integración de lo individual con una conciencia de lo colectivo, lo que influye en términos de convivencia, donde la propia individualidad y la del otro buscan normas de coordinación, más que la obediencia a normas impuestas desde un centro ajeno de poder -modelo propio de las iglesias episcopales. En este contexto, el receptor normativo de tradición anglosajona no considera la norma como extraña -que esclaviza-sino como una auto-imposición, en el sentido expresado por Rousseau en El contrato social⁶⁴.

El paradigma de aproximación al derecho en la tradición anglosajona percibe al ordenamiento como una herramienta: la norma se desacraliza y se seculariza el contenido de lo jurídico, haciendo de ella un elemento más dentro del conjunto de factores a analizar para la toma de una decisión cualquiera de impacto intersubjetivo, precedida del cálculo de utilidad. Tal cosmovisión permite la inusual reunión de funciones ejecutivas, legislativas y judiciales atribuidas a las agencias regulatorias norteamericanas.

La condensación de las tres funciones públicas por antonomasia (legislar, administrar y juzgar) en cabeza de un solo ente es extraña a los pilares del modelo jurídico continental europeo: riñe con el principio de legalidad (propio de este sistema), puesto que los actos de las agencias reguladoras son actos de la administración, que necesariamente se encuentran subordinados a la Constitución y a las leyes. La administración, al no tener la competencia legislativa, debe someter sus actos a las leyes, fuente de su competencia y límite de su actuar. Una competencia legislativa en un órgano ejecutivo desfigura el principio de legalidad pues permite la equiparación del acto administrativo a la ley, entre instituciones que bajo la égida del principio de legalidad mantienen una relación jerárquica y no equivalente⁶⁵.

La interpretación de la función de regulación y del funcionamiento de las agencias regulatorias encargadas de dicha función en la cultura jurídica continental debe ser efectuada con gran precaución y con profundo respeto de las instituciones y principios que estructuran y orientan cada ordenamiento jurídico⁶⁶.

Cierto es que la función de regulación se ha mostrado necesaria para disciplinar los distintos mercados con el fin de promover el bien común y la justicia distributiva (y en tal sentido la recepción pura del modelo anglosajón es completamente compatible). Pero no menos cierto es que en la implantación de los modelos regulatorios en los países cuyos ordenamientos jurídicos pertenecen a la tradición continental europea se deben tener en cuenta la tridivisión de poderes, las garantías fundamentales y los principios cardinales derivados del constitucionalismo moderno (como la legalidad, la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad), en orden a adaptarlos a las condiciones propias de los ordenamientos jurídicos internos.

Copiar indiscriminadamente los modelos sin generar las sinergias necesarias para su acoplamiento e implementación en los ordenamientos internos es un completo sinsentido⁶⁷ que termina causando más problemas que los que pretende solucionar⁶⁸.

Estas advertencias son de gran relevancia y actualidad si consideramos que la labor regulatoria del Estado cada vez se hace más densa y extensa, lo que representa la necesidad de profundizar las discusiones desde el punto de vista de los reguladores, los sujetos regulados y los consumidores respecto de cuál es el alcance que puede tener la regulación económica como herramienta técnico-jurídica que, dentro de nuestro sistema de fuentes, debe respetar tanto la jerarquía normativa como los contenidos y límites que se desprenden de su calidad de acto de la administración.

Las condiciones económicas actuales imponen el reto de evaluar el funcionamiento del concepto de regulación económica dentro de nuestra tradición jurídica, a estas alturas en que se encuentra ya decantado, siendo críticos frente a su adecuación a los principios que constituyen la base de la estabilidad y de la seguridad jurídica⁶⁹, y frente a su eficiencia respecto a las finalidades solidarias que la justifican⁷⁰.

6. OBJETO DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA: EFICIENCIA, FALLOS DEL MERCADO, CALIDAD DEL SERVICIO, COBERTURA Y PRIMACÍA DEL CONSUMIDOR

La evolución del Estado hasta el actual modelo social de derecho significó la garantía al ejercicio de las libertades económicas dentro del marco racionalizador del poder, que interfiere en procura de la eficiencia de los mercados como instrumento para materializar la equidad social. En el Estado social de derecho la justicia distributiva -preocupación tanto de juristas como de economistas- se logra a través de los diferentes instrumentos de dirección económica pública, que al ser utilizados dentro del marco normativo que les rige (constitucional, legal y reglamentario) posibilitan que el Estado materialice sus fines de bienestar social.

El liberalismo puro (de corte lesseferista) ya ha sido superado tanto ideológica como empíricamente, dando paso a una perspectiva en donde se favorecen las libertades económicas, ya no de forma ilimitada sino bajo la dirección del Estado, que mediante el uso proporcional y razonable de una serie de herramientas disciplina los mercados con el fin de menguar el egoísmo -que les es propio- y tender hacia condiciones de mayor equidad en la distribución de los recursos y de justicia social.

La atribución al Estado de potestades regladas de injerencia en el funcionamiento de las dinámicas económicas tiene un fundamento que funciona como justificación racional a la interferencia en el funcionamiento de las libertades económicas. La regulación económica como instrumento de dirección estatal de la economía ha encontrado tradicionalmente en la eficiencia su respaldo técnico económico: la eficiencia funciona como paradigma que se persigue con el fin de que las dinámicas económicas sean lo más eficaces y equitativas⁷¹ posible en las actuales condiciones de la tecnología y de la ciencia.

El modelo de competencia perfecta es utilizado como baremo de referencia de las condiciones ideales en las que la dinámica de un mercado produciría una asignación eficiente de los recursos⁷². Sin embargo, ningún mercado es perfecto: la presencia de los denominados fallos del mercado -circunstancias patológicas que alejan a los mercados de la competencia perfecta- hace que en condiciones de pleno libre mercado este no asigne de forma eficiente los recursos.

La mano invisible no es la mejor dispensadora del bienestar social, así que es deber del Estado disciplinar los mercados en aras de corregir los fallos -en su condición de garante del interés general-, buscando materializar los beneficios que se derivan de la eficiencia económica que permiten los mercados competitivos⁷³. Los fallos del mercado son, entonces, la materia por antonomasia de la regulación económica⁷⁴.

Un mercado monopólico ofrece al productor monopolista o al demandante monopolista (monopsonio) una condición de manipular el precio colocándolo por encima del costo marginal, en monopolio de oferta, o por debajo del mismo, cuando el monopolio es de demanda, generando un beneficio impropio de un mercado perfecto. El mercado se distorsiona haciéndose ineficiente, el precio es elevado y la cantidad ofrecida es insuficiente. La regulación de los monopolios se efectúa con la finalidad tanto de proteger a los consumidores como de proteger a la libre competencia económica. Ese es el bien jurídico que motiva las regulaciones anti-monopólicas.

Una especial mención merecen los monopolios naturales, en que la regulación económica atiende no a contrarrestar la condición connatural de posiciones dominantes, sino a evitar sus abusos. En materia de regulación económica, las condiciones técnicas de determinadas industrias constituyen fallos que hacen necesaria la injerencia del Estado a fin de corregirlos y dirigir los mercados hacia la libre competencia y la eficiencia⁷⁵. La gran mayoría de mercados regulados presentan características de industria de red, entendida como "aquella que suministra un servicio público o un servicio básico mediante la operación de una gran infraestructura de red, cuyas características son: fuertes rendimientos crecientes a escala, altos niveles de intensidad de capital y una larga vida de los activos industriales"⁷⁶.

La prestación de servicios de red requiere un nivel alto de inversión para la construcción y mantenimiento de infraestructura -costos hundidos-, lo cual incentiva la generación de economías de escala y la consolidación de monopolios naturales, en donde la competencia no resulta económicamente eficiente. Es entonces el monopolio propio de las industrias de red uno de los principales objetos de la regulación económica, que procura liberar los mercados hacia la competencia -cuando ello es técnicamente posible- y controlar los abusos propios del monopolio, que tienen un gran impacto sobre los intereses de los consumidores⁷⁷.

Los mercados regulados presentan otra serie de condiciones patológicas que son materia de regulación económica: las externalidades y la asimetría de la información. Las primeras son acciones que se generan en un tercero a la relación intersubjetiva (beneficio externo) o los efectos de la relación que padecen terceros ajenos a ella (costos externos). Los costos externos es lo que generalmente se llama externalidad y aparece como un costo marginal generalmente social -difuso⁷⁸.

La regulación económica necesaria para combatir dicha falla se dirige a que el empresario interiorice el costo marginal social, de manera tal que este no sea cargado al tercero que no participa en la producción, ni a los consumidores. Lo ideal es que quien sufre la externalidad negativa sea indemnizado, y que el beneficio derivado de la externalidad para quien la genera sea suficiente para pagar el costo indemnizatorio y obtener una utilidad. Desde el punto de vista de la externalidad positiva, hay prácticas de repartición social del beneficio, como la valorización o la plusvalía que debe gravar a quienes se benefician por los cambios regulatorios.

Por su parte, las asimetrías de la información se producen cuando hay mayor conocimiento en el productor/comercializador del producto que en el consumidor o comprador del mismo⁷⁹. Las asimetrías en la información gravitan enormemente en el mercado porque llevan a elecciones adversas o aumentan el azar moral. La regulación necesaria para combatir dicha falla debe tender a generar sistemas de garantías a favor de los consumidores, e instituciones como la responsabilidad por los vicios ocultos.

Debemos destacar que los objetivos de la regulación económica se han ido ampliando en la medida en que esta se ha consolidado como herramienta de disciplina económica pública en las últimas décadas. La eficiencia económica como paradigma que justifica la injerencia del Estado se ha ido enriqueciendo en su contenido, debido a las exigencias derivadas de las vicisitudes actuales. De manera que la eficiencia ya no puede ser entendida únicamente como asignación eficiente en el sentido de Pareto: la eficiencia en nuestros tiempos significa además maximización de la cobertura, de la calidad y la garantía y respeto a los derechos de los consumidores.

La regulación económica, justificada en sus inicios por sus competencias eminentemente técnicas de corrección de fallos del mercado y promoción de condiciones materiales de competencia, debe ahora enfrentar nuevos retos derivados de la materialización de la responsabilidad del Estado de garantizar el interés general, objetivo que no se consigue de forma exclusiva con la disciplina de las falencias de los mercados⁸⁰.

Al regulador actual se le exige cada vez más ser previsivo y proactivo en cuanto a:

1. 1. La garantía de cobertura universal y prestación de servicios mínimos, estableciendo mecanismos para asegurar la prestación en aquellos niveles en donde, en condiciones de mercado, no resulta económicamente eficiente para las empresas prestar el servicio a precios que puedan ser costeados por los usuarios,
2. 2. El análisis constante de los mercados regulados con el fin de anticipar las patologías que puedan desencadenar en crisis que golpeen los intereses de los ciudadanos y, en general, las condiciones macroeconómicas del país,
3. 3. Ser cada vez más exigente con las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, pues el bienestar ya no se restringe a la racionalización de las tarifas y a la garantía de los accesos, pues la calidad es cada vez más un criterio de eficiencia cardinal en la evaluación de la prestación de los servicios,
4. 4. Volcar su atención sobre los intereses de los consumidores, siendo exigente y vigilante de que los prestadores de los servicios protejan y respeten sus derechos.

7. CUESTIONES TRANSVERSALES: INDEPENDENCIA DEL REGULADOR Y CONTROL JUDICIAL DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA

La regulación, tal como lo hemos estudiado en este escrito, fue inicialmente pensada en el ordenamiento jurídico estadounidense con una pretensión de inminente independencia de los poderes públicos. Dicha independencia de la regulación económica se logra a través de la independencia del regulador (de la agencia o comisión en la cual se encuentre la competencia regulatoria).

La sensibilidad de la materia objeto de la regulación económica (la disciplina de mercados específicos) la hace especialmente vulnerable a intervenciones indebidas de diferentes agentes (entre ellos los políticos, las empresas reguladas o las agremiaciones) que deseen manipular al regulador con el fin de interferir en los mercados para su propio beneficio, y no para el beneficio por antonomasia de la regulación económica, cual es la persecución del orden justo y el bien común. En esta materia es ampliamente conocida la visión impulsada por Stiegler⁸¹ en cuanto a la captura del regulador por parte de las industrias reguladas⁸².

Dicha independencia de la regulación económica (y por consiguiente del regulador) implica una doble arista: i) por una parte, se trata de la independencia del regulador dentro de la propia estructura administrativa, de manera tal que sobre él no se presenten injerencias indebidas por parte de poder alguno que pudiesen desviar el alcance de sus cometidos, y, ii) por otra, se trata de la independencia del regulador respecto de los agentes regulados del mercado, puesto que el regulador, como árbitro de las dinámicas de mercados específicos, no puede parcializarse para favorecer a ninguno de los participantes de dicho mercado.

La independencia efectiva del regulador será verificada mediante el necesario control jurisdiccional que debe existir sobre las medidas regulatorias expedidas por las agencias o comisiones investidas con la función regulatoria, en la medida en que en sede judicial se abre el espacio para verificar que las medidas regulatorias que tomen las administraciones obedezcan a los criterios técnicos y jurídicos que las facultan, y que persigan las finalidades de interés general impuestas al Estado, en lugar de beneficiar intereses políticos o particulares de los sujetos regulados⁸³.

El alto grado de técnica y la pretensión de independencia que permea la regulación económica no pueden convertirse en excusa que patrocine el abuso por parte del regulador. La regulación económica, en tanto imparcial e independiente⁸⁴, debe contar con un estricto control judicial que proteja a los sujetos regulados, y en últimas a los propios mercados, de los posibles excesos cometidos por el regulador, así como del ya reconocido riesgo de captura por parte de los sujetos regulados.

Lo anterior aunado a que, en los ordenamientos jurídicos de tradición continental, el acto regulatorio en tanto acto de la administración debe estar sujetado al principio de legalidad, respetando en su forma y fondo la Constitución, las leyes y los reglamentos. En tal sentido, cobra una importancia superior el control jurisdiccional de las medidas regulatorias, que no solo deben responder a una corrección técnica en cuanto al mercado y los sujetos regulados, sino que debe obedecer a una corrección jurídica en cuanto a su forma y contenido.

Tal circunstancia implica, desde luego, un problema inherente a la administración de justicia: el alto nivel técnico de las medidas regulatorias representa una dificultad para el juez al momento de calificar la corrección técnica de los actos sometidos a su control. El regulador es regulador en tanto ha sido designado como técnico exclusivo para la disciplina de mercados específicos. La órbita del juez (técnico de la ciencia jurídica) se escapa de la profundidad de la técnica regulatoria.

Sin embargo, ello no debe ser óbice para desincentivar o desnaturalizar el necesario control jurisdiccional de las medidas regulatorias. Las normas jurídico procesales han ideado diferentes mecanismos (como la participación de técnicos y los dictámenes periciales) en virtud de los cuales sea posible calificar ante un juez cuestiones que escapan de su propia técnica, de manera que puedan ser juzgadas por él con el mismo rigor de las cuestiones puramente jurídicas. De manera tal que no hay razón para pensar que la independencia y el nivel técnico de las medidas regulatorias sean obstáculo para su control jurisdiccional.

Igualmente, en una pretensión de aumentar la legitimidad y corrección del juzgamiento de los actos regulatorios, podría implementarse un sistema de jueces especializados tanto a nivel técnico como económico que se encargaran de conocer de las controversias relativas a dichos actos⁸⁵.

CONSIDERACIONES FINALES

En el presente escrito se ha propuesto utilizar el concepto de 'dirección estatal de la economía' contenido en la Constitución Política colombiana como categoría jurídica que describa la injerencia del Estado en la economía, tras identificar la necesidad de plantear un nomen iuris moderno que verdaderamente represente todos los instrumentos de disciplina económica del Estado, y que permita reunir la finalidad social de la injerencia del Estado en la economía y la pretensión de eficiencia del funcionamiento de los mercados dentro de un género en donde se ubiquen todas las especies de disciplina pública económica.

En el estudio se evidenció la polisemia de la palabra 'regulación', que es utilizada por la cultura jurídica bajo variadas y disímiles nociones, lo que se presta para muchas confusiones. Se encontró que en la vida jurídica se presentan variadas acepciones de la palabra, presentándose como sinónimo de ordenación, de reglamentación (surgido de la traducción entre el inglés y el francés), de estipulación, de normación, etc.

Por tal razón, se concluye en la necesidad de circunscribir el concepto 'regulación' con su adjetivación como 'regulación económica', para alejarlo del riesgo que comporta la variedad de significados del término 'regulación', y por tanto lo definimos como un instrumento de dirección estatal de la economía, de carácter técnico-jurídico, radicado en cabeza de la administración, por medio del cual se busca disciplinar dinámicas económicas de mercados específicos con el fin de promover la eficiencia, el orden justo y el bien común, al igual que asumir los retos contemporáneos en materia de maximización de cobertura, calidad, garantía y respeto a los derechos de los consumidores.

Nos ocupamos igualmente de estudiar el surgimiento de la regulación económica en el derecho anglosajón, con el fin de comprender sus principales características y así entender la forma en la que las experiencias del derecho anglosajón pueden ser recibidas y aplicadas en sistemas de derecho continental europeo. De ello concluimos que el modelo anglosajón de regulación económica se caracteriza por estar consagrado mediante ley en cabeza de agencias reguladoras autónomas, de naturaleza típicamente administrativa, a las cuales se les otorgan funciones tanto administrativas como legislativas y judiciales, en una peculiar reunión funcional que ha trascendido a pesar de los resentimientos que puede generar.

Así las cosas, el establecimiento de la regulación económica en sistemas de derecho continental no puede realizarse como una reproducción en idénticas condiciones de la forma en que funciona en el derecho anglosajón, puesto que hay principios fundamentales -como la separación de poderes, la soberanía, la legalidad, el debido proceso y el principio democrático- que exigen que se adapten las necesidades que se buscan y las especiales exigencias de la regulación económica con la estructura del Estado específico, para así dotar de legitimidad tanto a las agencias regulatorias que se creen como a las decisiones regulatorias que estas tomen, lo que a la postre gana en seguridad jurídica.

Concluimos, igualmente, que la regulación económica tiene unas características específicas dentro del género de instrumentos de dirección estatal de la economía: i) está en cabeza de la administración y por lo tanto se produce a través de actos de la misma, ii) es la conjugación de la técnica económica con la técnica jurídica, iii) se ocupa de mercados específicos, iv) disciplina fallas concretas del mercado, v) requiere de la participación de los agentes regulados, vi) la independencia del regulador es un factor de legitimidad de sus decisiones, vii) se hace necesario el control jurisdiccional de las medidas regulatorias para controlar su corrección frente al ordenamiento jurídico, viii) promueve la cobertura universal y la prestación de servicios mínimos, ix) analiza constantemente los mercados regulados con el fin de anticipar las patologías que puedan desembocar en crisis, x) vela por las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, así como por los derechos de los consumidores.

BIBLIOGRAFÍA

Albertí Rovira, Enoch . "La Constitución económica de 1978: reflexiones sobre la proyección de la Constitución sobre la economía en el XXV aniversario de la Constitución española", Revista Española de Derecho Constitucional, 71, 2004, pp. 123-160.

Amador Cabra, Luis Eduardo. "Intervención del Estado y modernización del modelo regulatorio de costos y tarifas en Colombia", Contexto: Revista de Derecho y Economía, 27, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 39-74.

Aman, Alfred. Administrative Law and Process, New Jersey: LexisNexis, 2006.

Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de derecho público económico: modelo de Estado, gestión pública, regulación económica, Granada: Comares, 3.^a ed., 2004.

Ariño Ortiz, Gaspar. Regulación, desregulación, liberalización y competencia, Madrid: Marcial Pons, 2006.

Arruti, Alberto. La crisis del Estado de Bienestar. Disponible en: http://www.americaeconomica.com/portada/cultural/marzo06/cultural170306.htm.

Autin, J-L. "Réflexions sur l'usage de la régulation en droit public", La régulation entre droit et politique, Paris: L'Harmattan, 1995.

Beneyto (dir.) y Maíllo (coord.). Tratado de derecho de la competencia. Unión Europea y España, Madrid: Bosch, 2005.

Berman, Harold. La formación de la tradición jurídica de Occidente, México: Fondo de Cultura Económica, 1996.

Betancor Rodríguez, Andrés. Regulación: mito y derecho: desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Navarra: Civitas Thomson Reuters, 2010.

Bodín, Jean. Los seis libros de la república (1576), Madrid: Aguilar, 1973.

Boehm, Frederic. "Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos", Revista de Economía Institucional, vol. 7, Universidad Externado de Colombia, 2005.

Carré De Malberg, Raymond. Teoría general del Estado (1920), México: Fondo de Cultura Económica , 1998.

Carbajales, Mariano. El Estado regulador: hacia un nuevo modelo de Estado, Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006.

Cassírer, Ernst. El mito del Estado (1968), México: Fondo de Cultura Económica , 9.^a reimp. de la 2.a ed. en español, 1997.

Chevallier, Jacques. Les politiques de déréglamentation, Paris: IFSA, 1998.

Chevallier, Jacques. "De quelques usages du concept de régulation", en La régulation entre droit et politique , Paris: L'Harmattan, 1995.

Chevallier, Jacques. "La régulation juridique en question", Droit et société, 3, 49, 2001, pp. 827-846.

Clam y Martin, Les transformations de la régulation juridique, Paris: LGDJ, 1998.

Croley, Steven. "Theories of regulation: Incorporating the administrative process", Columbia Law Review, 98, 1, 1998, pp. 1-168.

Custos, Dominique. "La noción estadounidense de regulación", en Derecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional, Bogotá: L'Harmattan, t. 1, 2009, pp. 190-218.

Devolve, Pierre. Droit public de l'économie, Paris: Dalloz, 1998.

Duguit, León. Las transformaciones del derecho público y privado, Buenos Aires: Heliasta, 1975.

Ekelund y Hébert. Historia de la teoría económica y de su método, Madrid: McGraw-Hill, 2004.

Fernández De Castro, Juan y Duch, Néstor. Organización industrial: un enfoque estratégico, Barcelona: Universidad de Barcelona, 2002.

Ferrer, Juan De La Cruz. Principios de regulación económica de la Unión Europea, Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 2002.

Fiss, Owen. El derecho como razón pública, Madrid: Marcial Pons , 2007.

Frier, Paul Laurent. "La regulación como función: apuntes introductorios", enDerecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional , Bogotá: L'Harmattan , 2009.

García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid: Alianza Editorial, 10.a reimp. de la 2.a ed., 1996.

Gil Botero, Enrique. "La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulación: los sutiles límites entre la función administrativa que les es propia y las funciones legislativa y judicial", Revista digital de Derecho Administrativo, vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 3-26.

Guillén Carames, Javier. Derecho de la competencia y regulación en la actividad de las administraciones públicas, Madrid: Civitas-Thomson Reuters, 2011.

Hart, Herbert. The Concept of Law, New York: Oxford University Press, 2.a ed., 1994.

Hegel, Georg Wilhem. Fundamentos de la filosofía del derecho (1821), Madrid: Libertarias, 1993.

Jellinek, Georg. Teoría general del Estado (1900), México: Fondo de Cultura Económica , 2002.

Jessop, Bob. Crisis del Estado de Bienestar: hacia una nueva teoría del Estado y sus consecuencias sociales, Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad Nacional de Colombia, 1999.

Josserand, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos (1939), Bogotá: Temis, 1982.

Kant, Immanunel. Sobre la paz perpetua (1795), Madrid: Tecnos, 4.a ed., 1994.

Kelsen, Hans. Teoría general del Estado (1925), México: Ediciones Coyoacán, 2004.

Keynes, John Maynard. "El final del laissez faire" (1926), en Ensayos sobre intervención y liberalismo, Barcelona: Folio, 1997.

Keynes, John Maynard. Las consecuencias económicas de la paz (1919), Barcelona: Crítica, 2002.

Laget-Annamayer, Aurore. La Régulation des services publics en réseaux-. télécommunications et électricité, Paris: LGDJ , 2002.

Macgregor, Prosser y Villiers (eds.). Regulation and markets beyond 2000, Aldershot: Ashgate, 2000.

Malaret I García, Elisenda. "Regulación económica: su instrumentación normativa (El lugar de la ley en el Estado regulador, la experiencia reciente española)", Derecho Privado y Constitución, 17, 2003, pp. 327-360.

Malaret I García, Elisenda. "Administración pública y regulación económica", Actas delIICongreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Santander, 2-3 defebrero de2007, Madrid: Thomson Aranzadi, 2007.

Marcou, Gerard. "La regulación y los servicios públicos: las enseñanzas del derecho comparado", Derecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional , Bogotá: L'Harmattan , 2009.

Marín Hernández, Hugo. "Norma regulatoria: ¿mito o realidad?", Revista digital de Derecho Administrativo , vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 27-66.

Martín-Retortillo, Sebastián. Derecho administrativo económico, Madrid: La Ley, 1991.

Moderne, Frank. "Los usos de la noción de 'regulación' en el derecho positivo y en la doctrina jurídica", enDerecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional , Bogotá: L'Harmattan , 2009.

Moran Y Prosser (eds.). Privatization and regulatory change in Europe, Buckingham: Open University Press, 1994.

Muñoz Machado, Santiago y Esteve Pardo, José (coords.). Derecho de la regulación económica, Madrid: Iustel, 2009.

Nallar, Daniel Mauro. Regulación y control de los servicios públicos, Buenos Aires: Marcial Pons, 2010.

Nolte, Ernst. La crisis del sistema liberal y los movimientos fascistas, Barcelona: Península, 1971.

Offe, Claus. "Social policy and the theory of the State", Contradictions of the Welfare State, Cambridge: Mass., 1984.

Ogus, Anthony. Regulation: Legal form and economic theory, Oxford: Clarendon Press, 1994.

Pactet, Pierre y Melin-Soucramanien . Derecho constitucional, Bogotá: Legis, 2011.

Pérez Royo, Javier. Curso de derecho constitucional, Madrid: Marcial Pons , 2010.

Posner, Richard. El análisis económico del derecho (1926), México: Fondo de Cultura Económica , 1998.

Romero Alvarado, Luz Marina. "La regulación del precio del etanol en Colombia: ¿teoría del interés general o teoría del interés privado?", Contexto: Revista de Derecho y Economía , 30, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 63-79.

Samuelson Y Nordhaus. Economía, Madrid: McGraw-Hill , 1996.

Sánchez Ferriz, Remedio. El Estado constitucional: configuración histórica y jurídica. Organización funcional, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.

Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Sectores regulados y competencia: un dilema complejo", en Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados. Madrid: Iustel, 2011.

Sendín García, Miguel Ángel. Regulación y servicios públicos, Granada: Comares , 2003.

Smith, Adam. La riqueza de las naciones, Madrid: Alianza, 1994.

Stigler, George. "The theory of economic regulation", Bell Journal of Economic and Management Science, 2, 1971, pp. 3-21.

Stiglitz, Joseph. "Regulación y fallas", Revista de Economía Institucional , 12, 23, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 13-28.

Sunstein, Carl. Free Markets and Social Justice, Oxford: Oxford University Press, 1997.

Timsit, Gerard. "Les deux corps du Droit. Essai sur la notion de régulation", Revue Française d'Administration Publique, 375, 1996.

Valderg. Racionalidad y reglas, Barcelona: Gedisa, 1999.

Villegas Carrasquilla, Lorenzo. "Regulación económica: derecho, eficiencia e instituciones", en Seguridad jurídica, estabilidad y equilibrio constitucional. Hacia un derecho eficiente, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009.

Vírgala Foruria, Eduardo. La Constitución y las comisiones reguladoras de los servicios de red, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004.

Notas