Con la reforma contenida en la Ley 1444 de 2011, por medio de la cual se escinden algunos ministerios¹ y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para renovar y modificar la estructura de las entidades y los organismos del orden nacional, se buscaba "garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público y hacer coherente la organización y funcionamiento de la Administración pública"². Para lograr este propósito, el Gobierno planteó modernizar diferentes órganos administrativos y, para ello, afirma que se realizaron las siguientes actividades: revisión de instituciones similares en otros países (según las buenas prácticas), procesos de toma de decisiones, roles de funciones en la estructura (evitar duplicidades), estrategias que generen una cultura de gestión del conocimiento y revisión de la estrategia con diferentes grupos de interés (consulta expertos)³.

La acomodación de nuestra organización administrativa a las "buenas prácticas", a las que compelen ciertas instituciones supranacionales⁴, pasó por la multiplicación de estructuras denominadas agencias⁵. Pese a que la Ley 1444 de 2011 solo establece la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado⁶, el Gobierno crea, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el legislador⁷, diferentes entidades dentro de las cuales encontramos veinticuatro unidades administrativas especiales y diez agencias, y dentro de este último grupo, siete serían igualmente definidas como unidades administrativas especiales⁸, como es el caso de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente⁹.

El término unidad administrativa especial con el que se busca identificar a varias de las agencias que han sido creadas parece haber ganado en extensión lo que ha perdido en densidad, desde su consagración en 1968, para referirse a las dependencias internas de los ministerios o departamentos administrativos que, por el origen de sus recursos o la naturaleza de los programas que realizaban, debían escapar del régimen administrativo ordinario¹⁰. Para la profesora Consuelo Sarria, el concepto de unidad administrativa especial se ha dado a diferentes clases de entidades dentro de la Administración pública sin rigor jurídico¹¹. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había precisado el concepto¹², el término se comenzó a utilizar de modo genérico para designar estructuras que ya respondían a otras categorías de órganos de naturaleza pública. La generalización del término¹³ contrasta, sin embargo, con su ubicación dentro de las diferentes categorías de organismos y entidades que integran, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder público. Además, conforme al artículo 67 de la misma ley, las unidades administrativas especiales son estructuras que, cuando hacen parte del sector central de la rama ejecutiva, son creadas por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, y sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo. A su vez, el artículo 82 de la misma ley señala que hacen parte del sector descentralizado por servicios las unidades administrativa especiales que, además de la autonomía administrativa y financiera, poseen la personalidad jurídica¹⁴. Como el artículo 1 del Decreto 4170 de 2011 establece que la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente es una entidad descentralizada de la rama ejecutiva que tiene patrimonio autónomo, y autonomía administrativa y financiera, sería posible afirmar que se trata de una unidad administrativa especial con personería jurídica de las que trata el artículo 82 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, con el objeto de identificar cuál es la naturaleza de Colombia Compra Eficiente, se examinaron sus funciones para saber si, de acuerdo a lo señalado por el artículo 67 de la Ley 489 de 1998, estas corresponden a aquellas propias de un ministerio o departamento administrativo. Esto, en la medida en que las categorías de órganos incorporadas desde las construcciones normativas de 1968 y reproducidas por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 persiguen la satisfacción de los deberes constitucionales de auto-organización, la realización de los fines propuestos en la Carta y dotan de seguridad jurídica a la ciudadanía al definir competencias, órganos principales y el régimen jurídico aplicable a cada una de las estructuras que integran la Administración pública colombiana¹⁵. Desde un punto de vista funcional, la Agencia Colombia Compra Eficiente realiza algunas de las tareas que son propias del Departamento Nacional de Planeación al cual está adscrita, tales como "desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado" o "proponer al gobierno planes, programas y normas en materia de compras públicas"¹⁶. Pero, desde un punto de vista orgánico, esta entidad posee una arquitectura que replica aquella de los establecimientos públicos¹⁷. De acuerdo con lo señalado en el artículo 72 de la Ley 489 de 1998, la dirección y administración de los establecimientos públicos estará a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente que será de libre nombramiento y remoción del presidente de la República¹⁸. Según el artículo 5 del Decreto 4170 de 2011, la dirección y administración de Colombia Compra Eficiente está a cargo de un director general y de un Consejo Directivo, el cual estará integrado por el director de Planeación Nacional, organismo principal al cual está adscrita esta agencia, así como por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, los ministros de Hacienda, de las TIC, de Transporte y de Comercio, Industria y Turismo, y un representante del presidente¹⁹. De igual manera, encontramos en las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional una remisión al régimen general de los establecimientos públicos. En este sentido, el artículo 82 de la Ley 489 de 1998 dispone que las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica "se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos". ¿Son entonces las agencias que se denominan unidades administrativas especiales una especie de híbrido entre estas y los establecimientos públicos? O ¿estamos en presencia de una categoría de órganos nueva y distinta de aquellas previstas en la Ley 489 de 1998?

Como ha venido ocurriendo con el término "unidad administrativa especial", la denominación de agencia suele emplearse cada vez con más frecuencia para definir organismos que se identifican como las unidades administrativas especiales, o aquellos que se califican como entidades "muy especiales" o "de naturaleza estatal especial"²⁰, o incluso a estructuras con garantías estatutarias de independencia, como la Autoridad Nacional de Televisión²¹, por lo que las agencias no solo pueden referirse a entidades de la rama ejecutiva sino también a otros órganos cuya creación está constitucionalmente prevista y que se ubican por fuera de esta rama. Esto sugiere que, además de ser un término que cobra cada vez más fuerza en nuestra jerga jurídica²², las categorías tradicionales con las que se han identificado organismos y entidades administrativas, heredadas en su mayoría del derecho francés, y conforme a las cuales a un determinado tipo de estructura administrativa corresponde en principio realizar una actividad específica de la Administración, servirían cada vez menos para designar los órganos que integran la Administración pública colombiana.

Más que constituir una categoría específica de organismos, las agencias apuntarían a buscar una mayor autonomía de cara a los organismos principales de la Administración²³. Pero, si esto es así, ¿por qué entonces sus órganos de dirección están compuestos solo por representantes del presidente? La indicación en sus actos de creación de que se trata de entidades que poseen ciertas autonomías en sus dimensiones administrativa, patrimonial, financiera e incluso técnica²⁴ no significa que estos órganos actúen de manera independiente o que estén menos expuestos a las injerencias del ejecutivo que otras entidades del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva que, como los establecimientos públicos, pueden contar en sus consejos directivos con la presencia de actores no gubernamentales²⁵. ¿Son las agencias una manifestación de la llamada crisis del servicio público, que a su vez expresa la idea de un declive del Estado providencia y el paso a otro modelo menos "intervencionista"? Término puesto de moda, a partir de un modelo estadounidense muchas veces desconocido en los países de tradición civilista, y con el que se pretende adecuar las administraciones públicas a imperativos de buena gobernanza que faciliten el logro de buenas calificaciones en rankings internacionales y el consecuente aumento de la inversión extranjera²⁶. En este contexto, las agencias nacionales aparecen como una denominación vacía y como una expresión ómnibus con la que se han ido denominando diferentes categorías de organismos y entidades del orden nacional sin que medie una intención lógica²⁷. La cuestión va incluso más allá del derecho de la organización, tal como lo muestra el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado sobre las competencias normativas de la agencia de contratación Colombia Compra Eficiente²⁸, uno de los temas que es abordado en este número dedicado principalmente a la contratación pública y a las facultades regulatorias de los partícipes en el sistema de compras públicas. Si bien el propósito de la reforma contenida en la Ley 1444 de 2011 era el de hacer coherente la organización y funcionamiento de la Administración pública y contar con organismos técnicos que actúen con mayor autonomía frente al ejecutivo nacional, la ausencia de un diseño institucional que asegure el ejercicio independiente de sus funciones permite observar cómo, bajo la apariencia de cumplimiento de las exigencias derivadas del buen gobierno y las buenas prácticas, se han ido incorporando en nuestra organización entidades como Colombia Compra Eficiente, cuya arquitectura interna revela lo contrario, esto es, una burocracia muchas veces no calificada para resolver asuntos técnicamente complejos²⁹ y una dirección centralizada en manos del presidente.

Nota del editor

El concepto de regulación y su vertiente regulación económica se han convertido en una materia de obligatorio estudio y análisis en las facultades de Derecho y Economía del país. La ausencia de libros de investigación en Colombia sobre esta materia donde se aborden las diversas temáticas relacionadas con la regulación económica, particularmente en el sector TIC, telecomunicaciones y audiovisual, dio origen al estudio académico de los problemas jurídicos inherentes a la función de regulación, su alcance, las instituciones encargadas de su organización y el futuro de esta función en el entorno digital, aspectos que son analizados en la obra de investigación El ecosistema digital y las autoridades de regulación de los sectores audiovisual y TIC, fruto del esfuerzo conjunto del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la que participan docentes investigadores del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.

Notas