El pasado 1 ° de junio de 2017 se implementaron en Francia las nuevas medidas de transparencia, detección y prevención de la corrupción previstas por la Ley Sapin II¹. Esta ley, publicada el 10 de diciembre de 2016 en el diario oficial, es la más reciente respuesta del Congreso y del Gobierno de ese país para luchar contra este flagelo.

Transcurridos veintitrés años de la entrada en vigor de la primera Ley Sapin, los franceses se encontraron una vez más con la necesidad de una reglamentación que modernizara y simplificara las operaciones y los controles sobre las actividades económica y política. De acuerdo con el más reciente informe de Transparencia Internacional, que se basa sobre la percepción que de la corrupción tienen actores clave en cada nación examinada, empleando una metodología de encuestas, Francia pasó de ocupar uno de los mejores puestos en el ranking de percepción de la corrupción al obtener el puesto número 23 de 179 países estudiados². Dada la complejidad del fenómeno y en respuesta a un aumento de los niveles percibidos de prácticas corruptas, el ministro de Finanzas, Michel Sapin, el mismo que estuvo a cargo de proponer el proyecto de Ley Sapin I en 1993, ha dicho que el objetivo detrás de la implementación de la segunda de estas leyes "es poder romper con el círculo vicioso de desconfianza entre los ciudadanos y los actores públicos y privados"³.

Pese a que esta ley anticorrupción no constituye el primer intento para frenar la evolución de dicha patología social, siendo posible identificar al menos dos leyes y un número no desdeñable de decretos adoptados durante los últimos cinco años, como lo son la ley del 11 de octubre de 2013 sobre la transparencia en la esfera pública⁴ y la del 6 de diciembre de 2013 sobre el fraude fiscal⁵, se cree que puede ser el remedio jurídico a este fenómeno.

Uno de los principales objetivos de la ley consiste en tener un impacto sobre todos los eslabones de la cadena económica⁶, con el fin de incluir aquellas industrias en las que se ha detectado la existencia de prácticas corruptas, así como a agentes grises⁷ e incentivos que existen al interior de los mercados. Por consiguiente, las normas que integran la Ley Sapin II contienen varios instrumentos jurídicos que, aunque no hacen parte de una misma disciplina del derecho, se encuentran relacionados por el objetivo común de erradicar y prevenir actos de corrupción en los dispositivos económicos. A manera de ejemplo, se exige una obligación de vigilancia y transparencia a las grandes empresas de más de 500 trabajadores y con ingresos superiores a los 100 millones de dólares, con el propósito de evitar la ocurrencia de malas prácticas al interior de las mismas⁸, al tiempo que se ordena la implementación de un sistema de protección para el "delator" en casos de corrupción y nuevos procedimientos para brindar mayor celeridad⁹ a los procesos penales, como también mayor severidad en la aplicación de penas¹⁰.

En el sector público, esta ley de transparencia y anticorrupción pretende facilitar el acceso a la contratación estatal mediante la simplificación de la multiplicidad de normas jurídicas en la materia y la reglamentación de ciertos modelos de selección de contratistas. El texto legal también prevé un registro minucioso de los lobistas y representantes de intereses privados en el Congreso, el cual tiene como finalidad reglamentar sus actuaciones, imprimiendo mayor transparencia a una de las prácticas más controversiales de las democracias modernas¹¹.

Desde el derecho de la organización y para que el entramado contra la corrupción previsto en la ley pudiera ser aplicado de manera eficaz, asegurando el cumplimiento de las exigencias contenidas en la reforma, se creó la Agencia Anticorrupción¹². Esta autoridad es la responsable de supervisar y generar planes nacionales para prevenir comportamientos y actos corruptos, así como para ayudar a detectar brotes de corrupción al interior de las entidades públicas y en los dispositivos económicos. Para el cumplimiento de estos fines, esta institución goza de una independencia funcional en el desempeño de sus misiones de vigilancia y control, pudiendo incluso sancionar prácticas corruptas.

Tratándose de la contratación estatal, el cual es sin duda uno de los sectores que más se percibe por la comunidad como escenario de prácticas corruptas, la primera Ley Sapin de 1993 ya incluía mecanismos de prevención de la corrupción en la esfera económica y en los procedimientos públicos. Si bien la Ley Sapin II mantiene el mismo enfoque, integra y ratifica los decretos del 23 de julio de 2015 y del 29 de enero de 2016 relativos a la contratación estatal y al contrato de concesión¹³. De acuerdo con estos decretos, la contratación aparece como mecanismo de intercambio de bienes y servicios en el que el Estado es generalmente el consumidor, y en donde se debe permitir la realización de procesos de selección que garanticen la libre competencia y la igualdad de trato, al tiempo que se evite la contratación de proyectos costosos o que no sean bien ejecutados. Habida cuenta de la importancia que la contratación pública en el desarrollo de los mercados de los países miembros de la Unión Europea, estas preocupaciones y las estrategias de lucha anticorrupción se han replicado en América Latina, pero con base en justificaciones en el derecho administrativo y en los derechos fundamentales a la igualdad y su materialización secundaria en la libertad de empresa, y no con un enfoque primariamente económico. En el caso colombiano, la contratación pública muestra además la existencia de una coyuntura difícil en la que prevalecen y se configuran muchas de las conductas identificadas como actos de corrupción. Pero, ¿es la solución adoptar nuevos reglamentaciones en materia de contratación?

La descontrolada expedición normativa en el derecho colombiano, expuesta en la gran cantidad de normas vigentes y en el incesante reformismo en materia de contratación pública, ha sido uno de los factores que ha dado lugar a que se generen prácticas corruptas en este sector. En la reforma contenida en la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, se incluyen cambios orientados a prevenir esta prácticas mediante la ampliación de inhabilidades para contratar con el Estado, la extensión de la responsabilidad de los partícipes en el sistema de compras públicas y la responsabilidad de los servidores públicos que omiten tomar medidas de carácter sancionatorio contractual ante el conocimiento de hechos de corrupción. Ahora bien, sonados escándalos como los de Odebrecht muestran no solo la insuficiencia que han tenido los mecanismos represivos en derecho nacional, sino la complejidad del fenómeno de la corrupción, en la que los participantes en el negocio corrupto se valen de sofisticadas redes de contactos en distintos países, y cómo a través de diferentes empresas que se constituyen se logran evadir controles y ocultar el beneficio económico derivado del soborno¹⁴.

Para el caso francés, la Ley Sapin II impone al Gobierno la obligación de crear un código de contratación estatal el cual, según lo dispuesto en el artículo 34, deberá adoptarse en los próximos dos años a partir de su entrada en vigencia. Este código facilitará el acceso a un texto unificado que contendrá todas las disposiciones relativas a la contratación estatal y en el que se tiene previsto abordar los temas de las nuevas modalidades de publicidad y de las fórmulas de competencia que han evolucionado en el seno de la Unión Europea.

Ahora bien, cuando se mira este asunto en contexto y a través de un análisis comparativo, se observa que aún en el marco de la Unión Europea la contratación pública sigue siendo un aspecto que genera inquietud por las oportunidades de corrupción y el desperdicio de recursos que ello implica, aunque en un grado mucho menor de lo que sucede en países en vía de desarrollo como Colombia. Más allá del debate relacionado con una reglamentación de todos los aspectos propios de la contratación estatal, surge el interrogante de si en verdad la discusión debe centrarse en los mecanismos de selección de contratistas o proveedores del Estado, o si por el contrario, es necesario revisar otros aspectos del proceso de contratación, del cual el mecanismo de selección es solamente uno de sus componentes, en la estructura misma del proceso como un conjunto¹⁵. Esto, con el fin de poder comprender realmente la dimensión del problema y tratar de ofrecer soluciones más integrales, especialmente partiendo de la premisa de que la única manera de cambiar el comportamiento de los partícipes en la contratación pública, y especialmente de las Administraciones públicas, es si se diseñan los incentivos correctos que permitan no sacrificar imperativos de eficacia y eficiencia, por los intereses particulares de los involucrados en el proceso de contratación¹⁶, de manera que el objetivo principal de cumplimiento de políticas públicas se logre, asunto que, como lo indican algunos doctrinantes, "en nuestro medio actualmente debe tener más relevancia que el logro de un mercado cuasi perfecto con base en la fuerte posición del Estado como consumidor"¹⁷.