La reivindicación de competencias de Colombia Compra Eficiente por el Consejo de Estado: ¿nuevo alcance de la potestad reglamentaria o interpretación extensiva de la ley por la jurisprudencia?

The recognition of Competences to Colombia's Public Procurement Agency by the State Council: A New Outreach of Agency Regulatory Powers or an Extensive Interpretation of the Law in the Administrative Jurisprudence?

En el marco de la novedad que representa en nuestro ordenamiento jurídico y estructura administrativa la existencia de una entidad específicamente dedicada a temas propios de la contratación pública, vale la pena analizar la posición que la jurisprudencia tiene al respecto dentro del concepto más tradicional del derecho administrativo, esto es, la legalidad, y su manifestación en la concepción misma de la Administración pública.

Este asunto, que no es pacífico en la doctrina, adquiere nuevamente protagonismo a partir de un reciente fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de la demanda de nulidad presentada contra la previsión contemplada en el reglamento del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sobre la atribución a la Agencia Nacional de Contratación de la competencia para determinar la forma y estructuración de los acuerdos marco de precios, figura expresamente consagrada como procedimiento de escogencia de contratistas dentro de la modalidad de selección abreviada, al tenor del literal a del numeral segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en el parágrafo quinto de la misma norma, manifestando al respecto que las competencias conferidas a esta entidad estatal en su norma de creación, la cual tiene rango normativo de ley, justifican y habilitan la atribución funcional efectuada por el reglamento.

Así, con independencia de la posición que se tome sobre lo dicho por la máxima instancia del contencioso administrativo, vale la pena hacer una reflexión sobre el contenido y alcance de las competencias de la Agencia Nacional de Contratación y la delgada línea que existe entre la atribución funcional a este organismo y el alcance de la potestad reglamentaria, y el papel que la jurisprudencia está jugando en la delimitación de ambos conceptos, para lo cual: i) empezaremos por analizar la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Contratación,- ii) seguiremos con el estudio del alcance de la potestad reglamentaria sobre esta entidad,- y iii) por último, analizaremos el impacto de lo dicho por la jurisprudencia sobre el concepto de descentralización territorial, para presentar algunas conclusiones y apreciaciones al respecto.

Un gobierno eficaz debe generar herramientas e instituciones que proyecten parámetros de calidad en la ejecución de las políticas públicas que traza el Estado, y en esta medida debe efectuarse una planificación que permita esbozar los objetivos que se proyectan a un corto, mediano y largo plazo por parte de la Administración, lo que implica de suyo idear la estructura organizacional idónea para el desarrollo de la misma,- y ello cobija igualmente a la contratación pública, por su importancia como herramienta transversal a todo el Estado, de modo que se hace necesario buscar herramientas que contrarresten el marco subjetivo que sobresale en este ámbito, lo que ha llevado, a juicio del gobierno de turno, a suplir la necesidad de contar con un ente especializado en la política pública de la contratación estatal¹, justificada como una medida de regulación y supervisión que permita centralizar y optimizar los lineamientos de la contratación pública².

En atención a lo anterior, actualmente la competencia general de lineamientos en materia de contratación estatal, que comprende aspectos de medición del desempeño y análisis de la funcionalidad de las estrategias que se implementan en las relaciones contractuales del Estado, se ha atribuido en nuestro medio a una entidad específicamente diseñada para el efecto, cual es la Agencia Nacional de Contratación, Colombia Compra Eficiente, creada mediante el Decreto Ley 4170 de 2011, en el marco de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República al Gobierno Nacional mediante la Ley 1444 de 2011, como un "ente rector de la contratación pública para desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a asegurar que el sistema de compras y contratación pública obtenga resultados óptimos en términos de la valoración del dinero público a través de un proceso transparente"³.

En efecto, dado que no existía voluntad alguna de hacer una reforma constitucional para crear organismos autónomos a solicitud del Gobierno Nacional, y siendo una iniciativa propia de este la necesidad de hacer una reestructuración de la Administración pública del orden nacional, se optó para el caso de la Agencia Nacional de Contratación por la figura de unidad administrativa especial con personería jurídica en los términos de los artículos 67 y 82 de la Ley 489 de 1998, como organismo creado por la ley (o decreto con fuerza de ley) con la autonomía administrativa y patrimonial y que cumple funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo (en este caso, del Departamento Nacional de Planeación) con el objetivo de "desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado"⁴. De ahí que dentro de los fundamentos que erigieron la confección de dicha institución se tuviese como eje central la búsqueda de una política clara y unificada en materia de compras y contratación pública, a cargo de una organización especializada que dirigiera los lineamientos y directrices bajo los cuales las entidades públicas guiarían la gestión fiscal.

Es así como queda claro que Colombia se ha unido a la tendencia que concibe la necesidad de contar con un organismo técnico y especializado en materia de contratación pública, y ha optado porque el mismo se encuentre dentro de la rama ejecutiva del poder público como parte integrante de la Administración pública, lo que implica un esquema en el cual su actuación se encuentra delimitada por la principal función de esta parte del Estado, cual es, de manera primigenia, la de cumplir la ley, lo que se deriva en su función natural de ejecutarla y, dentro de ello, de reglamentarla, y ello es importante para efectos de la comprensión del alcance de las competencias conferidas a esta entidad, pues, de contar con otra naturaleza y estar ubicada en otra parte de la estructura misma del Estado, sus funciones y la naturaleza de sus actos serían diferentes⁵.

Así las cosas, Colombia Compra Eficiente hace parte del sector administrativo de planeación, al estar adscrita a su cabeza, el Departamento Nacional de Planeación⁶, con funciones específicas de "proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado", "Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas", "Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública, y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual" y "Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública", entre otras. Lo anterior se reafirma con el hecho de que, al tenor del artículo 1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario de Sector Administrativo de Planeación Nacional, expresamente se consagra que Colombia Compra Eficiente es una entidad adscrita a la cabeza del mismo.

Queda claro, entonces, que desde el enfoque normativo las competencias de la Agencia Nacional de Contratación, que corresponden a las funciones expresamente atribuidas, de carácter irrenunciable e improrrogable, no negociables, de estricto cumplimiento y excepcionalmente delegables, se encuentran plenamente identificadas en una norma que tiene claro rango de ley, cumpliéndose con ello el mandato claro el artículo 121 constitucional de que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, que junto con el 6° de la misma Carta completan el principio de legalidad, al establecerse que los funcionarios públicos son responsables por la infracción de la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación de sus funciones, y tales funciones corresponden estrictamente a la estructuración de políticas públicas relativas al tema de la contratación estatal para ser propuestas al Gobierno Nacional -a través de su cabeza, el Departamento Nacional de Planeación- y aplicar las mismas, una vez aprobadas por este e implementadas a través de los instrumentos jurídicos correspondientes (actos administrativos de carácter general), junto con los demás programas y normas existentes al respecto y de rango normativo, a través de diferentes herramientas idóneas para el efecto, lo que se acompasa con la función de hacer difusión de dichas políticas ya aprobadas jurídicamente y ser un apoyo al nivel territorial, descentralizado por mandato constitucional, para su materialización.

En este orden de ideas, se observa que el papel de Colombia Compra Eficiente se enmarca dentro de la jerarquía normativa clásica y que ha sido fundamental para la comprensión y aplicación del derecho administrativo en nuestro medio, pues como entidad técnica especializada que cumple funciones que le corresponderían al Departamento Nacional de Planeación, se encarga de estudiar la materia de la contratación pública para informar de la misma a la cabeza de su sector (upstream), así como generar instrumentos de materialización de lo expresamente dispuesto en la normas que se encuentren dentro del ordenamiento jurídico, y expresamente dentro del marco que el mismo establece (downstream)⁷; la pregunta que surge, entonces, es si en el marco de esta estructura claramente definida puede inferirse, a partir de las manifestaciones de la jurisprudencia, si esta última función comprende componentes de naturaleza regulatoria y, por ende, de obligatorio cumplimiento, especialmente frente al nivel territorial.

Ahora bien, no obstante lo anterior, la interpretación de las disposiciones normativas que dieron nacimiento a la Agencia Nacional de Contratación y las normas posteriores que la han desarrollado denota que la presencia de la función legislativa se ha visto opacada, toda vez que ha sido la potestad reglamentaria que ostenta el presidente, por el mandato constitucional consagrado en el numeral 11 del artículo 189, la que ha tomado un papel protagónico respecto del marco normativo en el que se desenvuelve dicha institución, situación que debe ponerse de presente teniendo en cuenta que "en principio la Administración tan solo tiene un rol de ejecución de la ley debido a su condición de instrumentos de aplicación de la voluntad general expresada por el legislador"⁸, y la potestad reglamentaria se concibe como una facultad constitucional estrictamente complementaria de la ley⁹.

Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que

En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189.11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde "ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes",- y por otra parte, en los casos en que la Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución, asunto que en algunas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación denominó como deslegalización de materias en favor de la administración, y que, mirado desde otro punto de vista, no es más que el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, no ya a nivel de la ley, sino del acto administrativo de carácter general, pues orgánica y funcionalmente el acto sería administrativo y no legislativo, excepto que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el caso del artículo 341 inciso 3.° constitucional¹⁰.

Es así como, la potestad reglamentaria -con independencia de la regla excepcional de la facultad a que se refiere el artículo 150 constitucional de autorizar al presidente de la República a expedir normas con fuerza de ley bajo escenarios de delegación denominados decretos ley¹¹- corresponde a la función que le asiste a la Suprema Autoridad Administrativa de ejecutar la ley mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios¹², de manera que esta función se encuentra estrictamente circunscrita a "la cumplida ejecución de las leyes", es decir, se encuentra limitada por el principio de reserva legal¹³, por lo que la discrecionalidad en la reglamentación estará restringida por los parámetros que consigne el legislador¹⁴. Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha expresado que "La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República, como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley [...] pero su ejercicio se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos"¹⁵, lo que evidencia que dicha atribución no es absoluta y en consecuencia no puede alterar o modificar el espíritu de la ley o proceder a reglamentar materias que no están precedidas de una, en virtud de la distribución de competencias y el desarrollo del principio de coordinación. No obstante, situación diferente será aquella en la cual, a pesar de existir una ley, los parámetros se tornen tan amplios y abstractos que se vuelva confusa la materia a regular¹⁶.

Ahora bien, todo lo anterior adquiere plena relevancia en el caso concreto del marco de acción de la Agencia Nacional de Contratación de cara a sus funciones plenamente identificadas, pues a pesar de la clara especificación de sus competencias en su norma de creación, la cual tiene rango de ley, a través del reglamento expedido para el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se han atribuido funciones específicas a este organismo, lo que ha dado pie para que dicha entidad considere, y de hecho así lo ha manifestado directamente¹⁷, que los instrumentos que estructura y difunde en cumplimiento de lo expresamente establecido en su norma de creación tenga carácter vinculante en la medida en que tengan la naturaleza intrínseca de ser actos administrativos¹⁸. Por ello, vale la pena analizar las implicaciones de que la jurisprudencia considere que las funciones y facultades puedan ser producto de la potestad reglamentaria y no de la función legislativa, especialmente bajo un modelo de descentralización territorial como el que nos cobija por mandato de la Constitución Política.

En lo que se refiere al régimen jurídico de la Agencia Nacional de Contratación Estatal, como ya se mencionó, el Decreto Ley 4170 de 2011 establece unas funciones concretas que caracterizan su papel de unidad administrativa especial, frente a la cual, para efectos de analizar la posición de la jurisprudencia, se destaca la de "Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto", con base en lo cual el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, estableció en el artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 (compilando el artículo 46 del Decreto 1510 de 2013), relativo a la utilización del acuerdo marco de precios, que "Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios", demandándose en acción de nulidad, y para lo que aquí nos interesa, el componente de la norma relativo a que el las entidades estatales deberán suscribir los acuerdos marco de precios en la forma en que la Agencia Nacional de Contratación establezca.

La norma en comento, previo a hacer cualquier análisis sobre la misma, debe ser analizada en contexto junto con el artículo 2.2.1.2.5.2. del mismo Decreto 1082 de 2015, que dispuso que Colombia Compra Eficiente tiene la función de expedir manuales para el uso de los acuerdos marco de precios, sin perjuicio de las funciones que el Decreto Ley 4170 de 2011 le asigna a esta entidad, y con base en ello, actualmente existen la Guía para entender los Acuerdos Marco de Precios (Versión G-EAMP-01 de 21 de febrero de 2013) y el Manual para la Operación Secundaria de los Instrumentos de Agregación de Demanda, actualizado el pasado 20 de abril de 2017^[19]. Dichos documentos, y en especial el último referido, se conciben como instrumentos de gerencia que permiten mayor trasparencia y eficacia en las relaciones de contratación, sobre los cuales existe discusión sobre su carácter vinculante, toda vez que las facultades que le son conferidas a dicha entidad para la expedición de dichos documentos no son producto de lo establecido en normas de rango legal, y ni siquiera en las funciones consagradas en su norma de creación, sino que, precisamente derivan de una disposición de orden reglamentario, tesis bajo la cual podría considerarse que dichas disposiciones son contrarias al principio de reserva legal²⁰, frente a lo cual algún sector de la doctrina considera que "al carecer tales normas (rectius los lineamientos, guías y manuales de CCE de fundamento legal expreso que les reconozca carácter vinculante y ser expedidas en ejercicio de una función orientadora, pedagógica, instructiva y meramente promocional de las mejores prácticas jurídicas en este campo, no cabe duda que se trata de actos jurídicos desprovistos de tales efecto"²¹, a lo que se opone otro sector, según el cual "si la circular que emita la Agencia como manifestación de la voluntad tiene, en el marco de las normas que regulan la contratación estatal, la potencialidad de producir efectos jurídicos, se tendrá como un verdadero acto administrativo, revestido de presunción de legalidad y de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios"²², lo cual se haría extensivo a los manuales, guías y lineamientos que expida la Agencia, cuando ellos se encuentren plasmados en una, o sean presentados por una, circular externa de esta entidad.

Ahora bien, en este contexto ya especificado, la posición del Consejo de Estado para avalar la legalidad de la atribución hecha a Colombia Compra Eficiente de establecer los términos en que se deberá suscribir los acuerdos marco de precios vigentes por las entidades estatales que están obligadas a ello²³, es que el Decreto Ley 7170 de 2011, norma de creación de la Agencia Nacional de Contratación, estableció como función de la misma diseñar, organizar y celebrar los acuerdo marco de precios de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto, y como consecuencia de ello la norma reglamentaria se ha limitado a concretar la competencia en dicho marco, lo que se traduce en el "establecimiento de las condiciones jurídicas, logísticas y operacionales que demanda esa figura para su debida ejecución y aplicación por cuenta de las Entidades obligadas (o que facultativamente han adherido) al Acuerdo Marco de Precios y que deben ejecutar la llamada operación secundaria que, como se dijo, es la particularización de negocios jurídicos puntuales en los que se entienden trasvasados la totalidad del clausulado convenido en el contrato o acuerdo marco" , de modo que "no es expresión de un poder reglamentario similar o propio al atribuido por la Constitución al Presidente de la República en el artículo 189.11 superior, pues no se trata de despliegue normativo para asegurar la cumplida ejecución de la Ley sino que lo es para garantizar la recta ejecución del Acuerdo Marco de Precios en tanto negocio jurídico"²⁴.

En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia hace una clara diferenciación entre la atribución de una competencia por vía de reglamento y la concreción de una competencia ya establecida por el legislador mediante la especificación de una atribución concreta, y en el caso concreto de la norma impugnada, en efecto se observa que si es la Agencia Nacional de Contratación la encargada de diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios, un componente propio de la organización de los mismos es el relativo a cómo las entidades estatales se vincularán a estos, para efectos de que Colombia Compra Eficiente pueda hacer el control sobre su funcionamiento de cara tanto a los proveedores (contratistas) como a las entidades usuarias, especialmente si se tiene en cuenta que cualquier organismo del Estado, sea parte o no de la rama ejecutiva o esté o no en el orden nacional de la misma, puede acudir a la utilización de esta herramienta²⁵, lo que implica que las entidades territoriales en los niveles central y descentralizado por servicios, así como las ramas legislativa y judicial y los organismos autónomos, serán los rectores de sus propios acuerdos marco de precios y establecerán las reglas para su diseño, organización y celebración.

Pero, precisamente en el marco de esta diferenciación, es importante fijar una posición concreta sobre los alcances de esa "facultad regulatoria no vinculante" de la Agencia Nacional de Contratación, pues, como bien lo ha expresado la jurisprudencia en comento, la competencia debe derivar de la ley, y solo en dicho contexto podrán validarse disposiciones reglamentarias que otorguen carácter obligatorio a los instrumentos que esta entidad cree y divulgue, de manera que, a partir de esta premisa, debe decirse, indefectiblemente, que no todo manual, guía, lineamiento o circular externa que expida Colombia Compra Eficiente será de obligatorio cumplimiento, sino solamente aquellos que se estructuren en cumplimiento de una función expresamente atribuida por una norma de rango legal que concretamente manifieste una atribución de creación y desarrollo de instrumentos específicos. Así, solo con base en una norma legal el reglamento podrá determinar el alcance de dicha función y la entidad podrá generar las herramientas administrativas necesarias para el efecto, y esto es importante porque, a la luz de la normatividad vigente, solamente la función aquí estudiada relacionada con los acuerdos marco de precios consagra el tipo de atribuciones que permiten el desarrollo reglamentario que avala jurídicamente la generación de documentos vinculantes por la Agencia Nacional de Contratación.

Así las cosas, se hace evidente que, con la posición de la jurisprudencia en los términos aquí explicados, no se contradice el concepto mismo de la descentralización territorial, la cual, al tratarse del traslado de competencias a personas jurídicas distintas de aquella del Estado en su núcleo central²⁶, de suyo implica el ejercicio de autonomía que se encuentra limitada únicamente por la ley -como lo ordena el artículo 287 constitucional²⁷-. Es esencial hacer énfasis en esta premisa, toda vez que un entendimiento erróneo del contenido de esta providencia, y con ello de la postura de la máxima instancia del Contencioso Administrativo, podría dar al traste con este componente básico del modelo de Estado en Colombia, pues, de generalizarse la idea de facultades regulatorias de Colombia Compra Eficiente, se desvirtuaría sin duda alguna la descentralización territorial, y con ello la función expresa conferida a la Agencia Nacional de Contratación de "Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública", la cual, evidentemente, reconoce la autonomía del nivel territorial -y de paso, la de las demás ramas del poder y los organismos autónomos- en concordancia con la postura de la Corte Constitucional de que dicha entidad "No se trata de un órgano con competencias reglamentarias, sino doctrinales y de fijación de políticas públicas"²⁸.

Es así como la competencia de la Agencia Nacional de Contratación, de cara a la descentralización territorial, se compagina únicamente para efectos de los relativo a los instrumentos creados por esta entidad para un aspecto específicamente delimitado, y solamente será aplicable a este nivel en la medida en que una entidad territorial decida, luego de haber efectuado el análisis correspondiente en la fase de planeación del proceso de contratación, utilizar la herramienta de los acuerdos marco de precios, pues deberá en este caso acogerse a los parámetros establecidos por dicha entidad al ser aquella la encargada del diseño, organización y celebración de los mismos por mandato legal, en consecuencia, cualquier otro documento expedido por Colombia Compra Eficiente, que de por sí no tiene carácter vinculante en los términos ya expuestos, debe analizarse a la luz de las funciones de orientación dentro de la política pública de contratación estatal (una vez la misma se encuentre debidamente aprobada e incorporada en instrumentos jurídicos vinculantes) y acompañamiento al nivel territorial para su adecuada implementación, con miras a generar una visión común del sistema de compras públicas en todos los órdenes y niveles del Estado.

Cualquier interpretación en otro sentido desvirtuaría la esencia de nuestro modelo constitucional de Estado, generando un retroceso hacia el centralismo y desconociendo que la misma jurisprudencia constitucional expresamente ha reconocido que

La autonomía es un elemento sustancial de la organización del Estado colombiano y tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello la autonomía de las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial. Mientras que la descentralización se reitere al contenido material, a las competencias y recursos asignados por la Constitución y la ley a los entes territoriales, la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado. Además, la autonomía es una consecuencia sine qua non de la descentralización, aunque no es exclusiva de esta. No es previsible un régimen de descentralización como forma de organización política de un Estado, en donde no haya autonomía de los entes territoriales.

En conclusión, la reivindicación de competencias de Colombia Compra Eficiente por el Consejo de Estado no se constituye en nuevo alcance de la potestad reglamentaria ni en interpretación extensiva de la ley por la jurisprudencia, sino el reconocimiento expreso de que, en un caso concreto y a partir del estudio de una competencia específicamente atribuida a la Agencia Nacional de Contratación en una norma de rango legal, cumpliéndose con el presupuesto exigido para el efecto, esta entidad expedirá documentos que se convierten en obligatorios y vinculantes dentro del marco específico de la función asignada, no pudiendo extenderse dicho análisis a la totalidad de los manuales, guías, circulares externas, lineamientos y documentos tipo que la misma ha expedido. Sin embargo, es importante poner de presente que con ello no se quieren desnaturalizar las funciones de Colombia Compra Eficiente y que se encuentran expresas en su norma de creación en concordancia con su naturaleza jurídica, pues este tipo de instrumentos se constituyen en herramientas de gestión que suponen, en la gran mayoría de los casos, criterios técnicos de optimización en las relaciones contractuales del Estado en el marco del denominado Sistema de Compra Pública, que si, luego de un análisis de los mismos por parte de cada una de las entidades estatales, se considera son idóneos, oportunos y acertados, son un norte que no se debería desconocer, entrando así en el campo del derecho blando²⁹.

En este orden de ideas, no es correcto afirmar que toda expresión de la administración proferida de forma unilateral y publicada es un acto administrativo, pues se requiere del presupuesto de la competencia con el lleno de los requisitos que ella exige para su configuración, ya que de lo contrario se afectaría el principio de legalidad, "base constitucional del derecho administrativo"³⁰.