De la autoridad sobre los contratos públicos a la Autoridad Nacional Anticorrupción: un cambio de sistema^*

From a Public Procurement Authority to a National Anticorruption Authority: A Change of Paradigm

En nuestro ordenamiento, la corrupción asume, como es sabido, los caracteres de "fenómeno político-administrativo sistémico"² en cuanto es capaz de comprometer la imparcialidad y el buen funcionamiento de las administraciones públicas y su legitimidad misma. La corrupción³ ha sido definida como "el abuso de un poder para la persecución de intereses privados"⁴ e incluye cada desviación del comportamiento correcto que se traduce en mala administració⁵.

El fenómeno corruptivo puede ser favorecido también por aquella que ha sido definida como "corrupción de las reglas", donde una excesiva o incoherente disciplina favorece el abuso o la desviación respecto a la persecución del interés general⁶.

Tales comportamientos determinan graves perjuicios a la actividad económica, sea en el sector privado como en el público, sin embargo, surge con mayor evidencia como la falta de integridad que compromete en particular los derechos fundamentales del individuo, y viola el vínculo de solidaridad social.

La discriminación vinculada a la corrupción compromete la cohesión social, que encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, donde cobran relevancia los deberes con los coasociados en razón de un ligamen que el citado principio de solidaridad ubica entre los ciudadanos⁷. El ciudadano corruptor no solo no cumple el deber de solidaridad, pero viola la lealtad a la Repíblica, que exige a los ciudadanos la observancia de la Constitución y de las leyes, pero también la lealtad que se requiere en la observancia de los deberes (artículos 2 y 54, c. I de la Constitución)⁸. Aún más, el funcionario público corrupto traiciona el deber de lealtad cualificada por la disciplina y el honor que le es exigida por la Constitución (artículo 54, c. II.)⁹.

Como es sabido, el fenómeno corruptivo ha resultado particularmente difundido en el sector de los contratos públicos y en él ha pervertido cada fase¹⁰, desde la definición de las necesidades hasta la terminación de la ejecución. La gravedad del fenómeno, junto con las exigencias internacionales¹¹, ha inducido al legislador a la supresión de la autoridad para la vigilancia sobre los contratos públicos y a la atribución de sus funciones a una nueva autoridad, definida como anticorrupción, dando evidencia semántica a la reconocida sistematicidad del fenómeno.

La prevención y la lucha contra la corrupción en los contratos públicos requiere, por tanto, la elaboración de estrategias también sistémicas, que han sido confiadas a la Autoridad Nacional Anticorrupción¹². La incorporación de la Autoridad para la Vigilancia de los Contratos Públicos en la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC)¹³ ha determinado un cambio significativo en la perspectiva de la vigilancia sobre los contratos públicos y en la articulación y actuación de las diferentes funciones asignadas¹⁴. ANAC está llamada a trabajar por la integridad y la competencia entre los sujetos públicos y privados participes del sistema de los contratos públicos para una correcta y oportuna ejecución de los mismos, y para tal fin ha instaurado relaciones de colaboración institucional con organismos internacionales, entre ellas la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, con el fin de favorecer la adopción de best practice¹⁵, que han evidenciado, en particular, como solo la profesionalización de los recursos humanos se puede mejorar la eficiencia y garantizar la integridad del sector¹⁶.

En nuestro ordenamiento, los fenómenos de corrupción y de colusión se presentan, como se ha mencionado, en cada una de las fases del ciclo contractual¹⁷, desde la definición de las necesidades hasta la terminación de la ejecución del contrato, y han estado favorecidas por la separación de la operación económico-contractual en dos partes: la selección y la ejecución, una disciplina con base en fuentes europeas y la otra con fuentes nacionales¹⁸. Separación que en Italia se evidencia también en las distintas jurisdicciones, administrativa y ordinaria, que no parecen haber asegurado la legalidad del sistema.

La decisión europea de disciplinar, actualmente, solo la fase de la selección del contratante y no la ejecución ha comprometido el objetivo de crear un mercado único europeo de los contratos. Como se evidencia, el porcentaje de participación transfronteriza alcanza a penas el 1,6% y el mercado de los contratos públicos permanece aún cerrado en el ámbito nacional y en ocasiones local¹⁹.

Las nuevas directivas europeas sobre los contratos públicos²⁰ comienzan a disciplinar ciertos perfiles inherentes a la fase de la ejecución, donde, como ya es puesto de relieve por la ANAC²¹, aparecen más los riesgos de ineficiencia y corrupción.

En la evolución más reciente de la jurisprudencia de la Corte de Justicia²² se encuentra la acogida de los planteamientos sostenidos, hace un tiempo, por la doctrina²³ y se afirma la nulidad de las modificaciones sustanciales en curso de ejecución, en cuanto ellas concretan una violación al principio de competencia. La argumentación demuestra la conexión existente entre la adjudicación y la ejecución, y excluye que, con modificaciones sustanciales o variantes, sea posible traicionar el éxito de la invitación a presentar ofertas de la licitación. Significativamente la ANAC ha puesto de presente, sobre la base del análisis de datos en su posesión, que en numerosos casos la empresa adjudicataria recupera en sede de ejecución, exactamente la rebaja propuesta en la licitación²⁴. La opacidad de la ejecución de la relación contractual, impropiamente considerada contrato común, donde los efectos de los acuerdos son irrelevantes para los terceros (artículo 1372 C.C.) ha ocultado las ineficiencias y corrupciones más graves del daño del mercado y del interés público²⁵. La importancia jurídica del interés de los terceros en un monitoreo sobre la ejecución es, tal vez, un nuevo aspecto de la tutela jurisdiccional, y parecen instrumentos de contraste a las críticas que podrían surgir contra la nueva Autoridad Anticorrupción²⁶.

Las 28 disciplinas nacionales diferentes de ejecución han, de hecho, limitado la participación y, junto con las barreras lingüísticas, han obstaculizado la formación de un mercado único europeo de los contratos y han favorecido colusiones, conflictos de intereses y favoritismos, difundidos en toda Europa, pero particularmente notorios en Italia²⁷. A pesar de que el porcentaje de los contratos públicos sujetos a la disciplina europea es, aún, muy reducida²⁸, ya en el pasado las directivas han permitido el surgimiento de casos relevantes de corrupción, producidos por comportamientos que encuentran legitimación, incluso, en la disciplina nacional, después censurada por la Corte de Justicia. En el caso Costanzo²⁹, como es sabido, se llegó a evidenciar el conflicto del decreto ley italiano, que legitimaba la exclusión automática de la oferta anormalmente baja, con la directiva europea que exigía la verificación entre las partes de la anomalía³⁰, en el cual surgió la primera "tangentopoli"³¹. Precisamente la dificultad para conseguir una efectiva tutela ligada a la necesidad de afrontar dos "ramas" de jurisdicción -con cinco grados de juicio- para obtener el restablecimiento del daño, más allá de la "tutela caducatoria"³² puso de presente la necesidad de una simplificación llegando a escoger la jurisdicción exclusiva y a la concentración delante de un único juez de las cuestiones relativas a la selección del contratante³³. En el llamado caso Costanzo, ejercidos los cinco grados de juicio, la empresa recibió un restablecimiento menor del daño y, en seguida, con la atribución de la jurisdicción al juez administrativo, se aplicó de manera analógica a la fase de la selección, la norma que prevé el restablecimiento del 10% del valor residual del contrato en trámite de ejecución³⁴.

El juez administrativo ha atenuado tal cuantificación³⁵, que en parte había inducido a una proliferación de recursos oportunistas que llegaban a solicitar exclusivamente el restablecimiento del daño por un equivalente, sin ni siquiera solicitar la posibilidad de ejecutar el contrato. Tal posibilidad ha sido, sucesivamente, excluida del Código de Procedimiento Administrativo³⁶.

La creación de la Autoridad para la Vigilancia de los trabajos públicos, luego sobre los contratos públicos, constituía una respuesta a tales críticas, pero resultó ser una respuesta inadecuada. Limitada legitimación, enfrentamientos con otros poderes y reducida colaboración con otras autoridades, habían vuelto a la AVCP poco eficaz³⁷.

La fusión por incorporación con la nueva ANAC, que ya estando creada había absorbido la CIVIT (Comisión para la Valoración, la Integridad y la Transparencia en las Administraciones Públicas)³⁸, perdiendo los poderes exclusivos de evaluación del desempeño del personal público, ha avivado la actividad de la nueva autoridad³⁹. Sin embargo, parece evidente que superar las críticas a las dos autoridades, que confluyen en la ANAC, requiere un significativo cambio organizativo y funcional, para asegurar una efectiva acción de prevención de fenómenos de corrupción y distorsivos de la ubicación de los recursos públicos, también a través de intervenciones de tipo "consultivo y regulatorio"⁴⁰.

A la ANAC le han sido atribuidas funciones que podrían ser reconducidas a la actividad de regulación⁴¹ (sobre la disciplina de los contratos públicos⁴², sobre la predisposición de las convocatorias tipo⁴³, en materia de anticorrupción⁴⁴, sobre los precios de referencia y sobre los costos estándar⁴⁵, transparencia⁴⁶, sobre el análisis y la elaboración de datos⁴⁷) y demás funciones propiamente de vigilancia⁴⁸ (sobre los contratos públicos de obras, servicios y suministro⁴⁹, sobre las variantes⁵⁰, sobre la actividad del SOA⁵¹, sobre la disciplina de la transparencia⁵², de la anticorrupción y sobre el responsable de la prevención de la corrupción⁵³).

Como es sabido, los actos de dirección y las líneas guía de una autoridad independiente pueden orientar significativamente la actividad de las Administraciones públicas y de los operadores económicos⁵⁴, que están, a veces, implicados en la definición de los mismos⁵⁵.

La ANAC ha implementado una específica actividad de inspección calificada como "vigilancia colaborativa", destinada a favorecer la colaboración de los entes contratantes para asegurar el correcto desarrollo de las operaciones de licitación y de la ejecución del contrato, también para impedir intentos de infiltración criminal en el ámbito de los contratos públicos⁵⁶. Tiene mucha relevancia en la autoridad el papel peculiar del presidente, al cual le son atribuidos poderes de alta vigilancia y garantía de la corrección y transparencia de los procedimientos de confianza y cautelares, también en la propuesta al prefecto de la comisión de las empresas⁵⁷. La exigencia de racionalizar y acelerar la ejecución de algunas "grandes obras" y de "establecer las condiciones para la efectiva realización" han llevado a prever comisarios extraordinarios para superar las ineficiencias referidas⁵⁸. Además, en el caso de inicio de un procedimiento penal⁵⁹ o donde sean constatadas "situaciones anómalas" y "sintomáticas" de conductas ilícitas referidas al adjudicatario de un contrato público, el presidente de la ANAC⁶⁰ puede proponer al prefecto competente que ordene la renovación de los órganos sociales mediante la sustitución del sujeto envuelto o de proveer directamente la extraordinaria y temporal gestión de la empresa contratista "limitándolo a la completa ejecución del contrato publico objeto del procedimiento penal"⁶¹. Tal posibilidad constituye un instrumento "extraordinario" para la persecución de la "ordinaria" corrección exigida al operador económico privado. La decisión de nombrar un comisario para garantizar la regular ejecución del contrato público⁶², de manera alternativa a la resolución del contrato, se justifica por la necesidad de evitar efectos sobre la prestación de "servicios impostergables para la tutela de derechos fundamentales" y para "los niveles ocupacionales"⁶³ o relativos a obras en avanzado estado de ejecución (para evitar perjuicios por cambios en la ejecución)⁶⁴.

Se trata de poderes significativos que permiten evidenciar una nueva connotación en la ANAC, a pesar de que la, todavía reciente, institucionalización de la autoridad y la fase de reorganización interna de oficinas y estructuras no permite analizar datos relevantes, también en relación con la definición prospectiva de mecanismos de reputación⁶⁵ en el sector de los contratos públicos, con incentivos a favor de los operadores económicos "que se hayan demostrado como contratistas confiables bajo el perfil, por ejemplo, del respeto de los tiempos, de los costos y de la colaboración con el ente contratante"⁶⁶.

Aquello que parece útil subrayar es que es que la ANAC resulta titular y depositaria de bancos de datos siempre más importantes para el ejercicio de sus propios poderes y, precisamente, el análisis de esos datos puede constituir el instrumento más eficaz de prevención y lucha contra la corrupción y de promoción de la eficacia. Tales datos, correctamente adquiridos y elaborados, además de asegurar la transparencia, pueden permitir detectar desviaciones significativas, desvíos de parámetros predefinidos, fragmentaciones abusivas, recurrencia anómala de adjudicatarios y de comisionados de jueces, colusiones, conflictos de intereses y síntomas de corrupción⁶⁷.

La eficacia de la acción de la ANAC se basa en el uso innovador unitario e interoperativo de los bancos de datos, donde resulta determinante la colaboración institucional de las universidades y de los centros de investigación nacionales e internacionales⁶⁸.

Colaboración necesaria también para la formación de nuevas profesiones para el ejercicio de una nueva función en los contratos, que necesita una profunda innovación⁶⁹. Sobre todo, la ANAC, con la unificación de las bases de datos existentes⁷⁰, podrá contribuir a dar efectividad a la afirmación de una completa disclosure de datos que, en cuanto públicos, están al servicio de toda la colectividad, pero en particular de los centros de investigación y de las universidades.

Estas últimas encuentran legitimación constitucional en la tutela de una actividad de ciencia, que no es ni función ni servicio público, faltando la voluntad del acto de ciencia o la finalización dirigida a intereses determinados, en sentido propio, para la protección de un interés o de usuarios determinados, recordándonos que la ciencia es libre precisamente porque no está dirigida a un determinado interés y, con base a ello, debe haber acceso libre a cada dato relevante, sin el cual una ciencia no es ni libre ni capaz en realidad (art. 33, c. I, Constitución). En tal contexto, los contratos públicos no son más que una de las bases de datos posibles, a la cual la ciencia debe tener acceso.

La actividad de la ANAC resulta legitimada por una pluralidad de análisis de datos que permiten revelar el contexto en el cual el poder de regulación y de vigilancia del ANAC podrá ser ejercitado. Es sabido, de hecho, que para evitar la "captura" una autoridad debe tener la capacidad de no emprenden la iniciativa de las denuncias y de las exposiciones, teniendo una pluralidad de fuentes de contraste y de verificación de cuanto a ella le fue señalado, actuando entonces con conocimiento de causa y no con dependencia de un procedimiento particular.

Una pluralidad de investigaciones sobre los datos relativos a aquello que viene señalado se eleva, de hecho, a garantía de independencia en el ejercicio de los poderes, en un contexto en el cual el favorecimiento y la garantía de la investigación científica en la materia, su pluralidad y exhaustividad lleguen a calificarse como intereses institucionales y primarios de la ANAC.

El cambio en la contratación pública parece consistir esencialmente en la superación del concurso singular, según el cual cada administración gestiona cada uno de los procedimientos contractuales que requiere. En conexión con dicho cambio deviene esencial la calificación de las estructuras organizativas y de los funcionarios competentes⁷¹.

La ANAC está llamada a favorecer este cambio organizativo y estructural⁷².

El sistema de la contratación pública requiere organizaciones adecuadas al ejercicio de las funciones porque constitucionalmente los entes de la República no pueden ser destinatarios de competencias si no disponen de una organización adecuada, capaz de asegurar la eficacia (art. 118, Const.)⁷³. Las normas recientes que limitan la capacidad jurídica de seleccionar autónomamente los contratistas⁷⁴ se configuran como reequilibrio entre las partes contratantes, pero aún más como disciplina repartidora de competencias entre las entidades que conforman la República italiana. La capacidad simétrica, técnica y profesional, económica y financiera⁷⁵ de las empresas que aspiren a celebrar contratos públicos y de las Administraciones públicas que las seleccionan fue descuidada durante demasiado tiempo.

El ordenamiento no puede exigir capacidad solo a una de las organizaciones que aspiran a establecer un vínculo contractual, ya que ello equivaldría a dar peor tratamiento al ente público, objeto de captura de las empresas mejor organizadas. El ente público corre el peligro de carecer del profesionalismo necesario para una selección precisa del contratista y para una verificación del cumplimiento contractual⁷⁶.

Los intermediarios contractuales, en tanto estructuras complejas, están llamadas a asumir un nuevo rol, con profesionalidad (jurídica, económica y técnica), con el empleo de instrumentos electrónicos para la digitalización, con sistemas informativos para la recolección y elaboración de datos, que son de por sí medios idóneos para asegurar la transparencia⁷⁷ del sistema de accountability de los funcionarios públicos⁷⁸.

Los intermediarios contractuales, como ya ocurre en las experiencias europeas más avanzadas⁷⁹, están llamados a operar en el mercado europeo como "agentes" o "mayoristas", creando además sinergias entre centrales de distintos Estados miembros, que permiten un mayor conocimiento de los mercados y la definición de las mejores estrategias para la recalificación del gasto y la innovación⁸⁰.

Como es sabido, el desperdicio en el sector de la contratación estuvo relacionado en un 80% a la incapacidad y solo en un 20% a la corrupción⁸¹; de ahí la necesidad de formar funcionarios y de constituir estructuras complejas capaces de desarrollar tal función.

La previsión de un número limitado de administraciones adjudicadoras dotadas del profesionalismo adecuado⁸² tiene el objetivo de superar la "carencia de recursos y/o de capacidades organizativas"⁸³ que se evidencia por ejemplo en la incapacidad para identificar o gestionar adecuadamente los riesgos de corrupción en los planes trienales de prevención⁸⁴.

Obviamente sin esta atenuación de los principios constitucionales, la agregación como mera sumatoria de concursos singulares induce un mayor riesgo de "sumatoria de tangentes", como de hecho señaló la ANAC.

El mantenimiento de concursos autónomos fragmentados en 37.000 administraciones adjudicadoras⁸⁵ no resulta sostenible, ni para la administración ni para las empresas eficientes e innovadoras.

Sin embargo, la tendencia a la conservación de un sistema fragmentado en numerosas administraciones adjudicadoras parece encontrar aún fundamento consistente⁸⁶, incluso con algunas modificaciones significativas en la ley recientemente aprobada⁸⁷. Una coordinación reducida entre administraciones adjudicadoras, unida a la previsión de límites territoriales de operatividad sin formas de coordinación⁸⁸, no superaría la carencia de profesionalidad adecuada y mantendría una evidente duplicidad de concursos. La ley prevé la promoción "de un sistema de redes e intermediación" que podría favorecer la cooperación entre distintos niveles de agregación de la demanda pública⁸⁹.

Las objeciones comunes a la agregación de la demanda pública se pueden resumir en las dos proposiciones, según las cuales, por un lado, tal agregación eliminaría la autonomía de las administraciones adjudicadoras y en particular de los entes locales pequeños y, por el otro, sacrificaría la pequeña y media empresa, considerada pilar de la economía nacional⁹⁰.

Si la identificación del objeto obligacional está garantizado a cualquier administración, se trate de obra, servicio o suministro, el sistema de agregación implica que al menos una de las centrales de intermediación adecuadas deberá asegurar el desarrollo de un concurso con ese objeto, con la consecuencia de que cada administración podría elegir entre las varias centrales aquella que obtuvo el mayor éxito en el concurso, siempre que los vínculos territoriales estén superados. En todos los casos es más probable que un concurso al servicio de varias centrales alcance mejores resultados y el sistema adquiere una importancia económica y organizativa mayor, en razón de la adecuación de los niveles de profesionalidad que la desarrollan. El ente local pequeño podrá encontrar entonces la prestación de interés ya "concursada".

En cuanto a la segunda objeción de penalización de la pequeña empresa, se puede afirmar en cambio que la profesionalidad de las centrales de adquisición, que operan sobre la base de un amplio conocimiento de su contexto de acción, puede asegurar una mejor formulación de las especificaciones del contrato y, por tanto, estrategias de concurso que sepan tener en cuenta y favorecer la evolución del mundo productivo, también a través de la creación de lotes territoriales o de mercancía definidos para sostener el crecimiento y la innovación de la pequeña empresa⁹¹, con la previsión de un límite al número de lotes que cada empresa puede adjudicarse.

Hace tiempo es bien sabido que en Europa la agregación de la demanda pública no significa la centralización en grandes contratos nacionales, sino la definición de lotes útiles al mercado de productores, ya que es evidente que la competencia, aunque esté dirigida a estimular la vitalidad de las empresas, no puede prescindir de las mismas, de su pluralidad y proliferación, evitando comprender la agregación como incentivo de oligopolios y monopolios⁹².

Una profunda innovación en el sistema de la contratación se encuentra en la directiva, en la previsión de formas de colaboración administrativa entre centrales de intermediación europeas para estipular acuerdos marco, pero también para poner a disposición de otras administraciones europeas los propios acuerdos marco, abriendo a las empresas adjudicatarias nuevos mercados, sobre todo para prestaciones innovadoras⁹³. La pequeña empresa italiana podrá en tal sistema ejecutar un suministro en España o Polonia sin participar en ningún proceso de selección ulterior⁹⁴.

El desarrollo de contratos conjuntos, transfronterizos y transnacionales en Europa ha sido limitado por barreras jurídicas y lingüísticas⁹⁵. Uno de los objetivos principales de la nueva disciplina europea es el de superar tal dificultad, asegurando economías de escala y distribución del riesgo a las administraciones adjudicadoras, particularmente en los contratos que tienen por objeto prestaciones innovadoras⁹⁶.

La disposición de la nueva directiva sobre contratación pública, con base en la cual los Estados miembros no pueden prohibir a sus propias administraciones adjudicadoras sacar provecho de las actividades "ofrecidas por centrales de intermediación ubicadas en otro Estado miembro"⁹⁷, especifica un principio de ordenación de la Unión Europea dirigido a la creación del mercado interno y a la tutela de la competencia, superando los límites territoriales. Sobre la base de los principios europeos, que encuentran soporte en el derecho positivo, la adhesión a la actividad de centralización e intermediación realizada por las centrales de adquisición de otros Estados miembros debe afirmarse como "libre", y en tal sentido fueron adoptadas las disposiciones europeas en el Reino Unido⁹⁸ y en Francia⁹⁹. Tales formas de cooperación entre administraciones adjudicadoras de Estados miembros diferentes¹⁰⁰ parecen particularmente convenientes para las centrales de intermediación en su dimensión de organizaciones profesionales de adquisición¹⁰¹, y encuentran su fundamento en las tradiciones jurídicas nacionales y en los acuerdos entre administraciones¹⁰². Podrían considerarse oportunidades futuras y de hecho ya se ha participado, como Universidad de Torino, en un primer proyecto financiado por la Comisión Europea, en el cual cinco centrales de intermediación estipularon un acuerdo marco sobre la base del derecho francés para la compra de dispositivos sanitarios innovadores, con soporte de AVCP y posteriormente de ANAC¹⁰³. El proyecto Healthy Ageing and Public Procurement of Innovation (HAPPI), financiado por la Comisión Europea, DG Empresa, realiza una primera experiencia concreta de colaboración entre las centrales de intermediación en salud de Francia, Italia, Gran Bretaña, Bélgica, Luxemburgo, España y Austria, abierta también a la adhesión de las administraciones adjudicadoras de otros Estados europeos. La primera adquisición agregada a nivel europeo tiene que ver con soluciones innovadoras para el envejecimiento activo y en buena salud, la así llamada silver economy, y estuvo precedida por una cuidadosa análisis de mercado. La experiencia del proyecto HAPPI puede considerarse como una primera aplicación de los modelos previstos por las directivas europeas recientes para la realización de formas de contratación pública conjunta y transfronteriza, armonizando los documentos de concurso y las condiciones de ejecución de cinco países, que podría constituir la base de la elaboración por parte de la ANAC de un futuro "pliego tipo" capaz de dar aplicación al art. 39 de la Directiva¹⁰⁴.

Una transparencia mayor es un interés primordial de las empresas, que conociendo el funcionamiento del mercado en un determinado sector productivo pueden organizar mejor sus propias estrategias con miras a una competencia para sí y para la colectividad, superando una actitud que en los últimos veinte años ha llevado a una clausura y conservación del statu quo, que a la larga ha impedido el desarrollo y la innovación¹⁰⁵.

La digitalización de los actos y los procedimientos administrativos propios del concurso, de estipulación del contrato y de su ejecución, con la superación del "mito" de la reserva, abriendo, a todos, el análisis comparativo de los datos y los flujos de bienes, servicios y obras contratados por la Administración pública, puede constituir el mayor desincentivo para ejecutar actos de corrupción¹⁰⁶.

Solo cuando la corrupción no tenga recursos económicos suficientes para poder comprar el silencio de muchos, se habrá opuesto un obstáculo insalvable al sistema de corrupción. Comprar a "todos" es imposible e insostenible, y por eso la disclosure debe ser amplia, y confiar a universidades y centros de investigación la tarea independiente y libre de "limpieza" de datos sucios no presta ninguna utilidad. Una disclosure que se extienda exactamente hasta el punto en el que no resulte ya conveniente tratar de comprar la infidelidad o la incorrección de funcionarios públicos y empresas. Es bien sabido que la existencia de datos "sucios" no puede resultar de utilidad alguna, pero también se dijo que para tal fin no solo es necesario vincular a universidades y centros de investigación, dejándoles la tarea independiente y libre de "limpieza". Una más amplia transparencia de los datos favorece las actividades de benchmarking nacionales y europeas que contribuyen a la emergencia de las más evidentes anomalías y síntomas de corrupción.

Los bancos de datos pueden también dar una consistencia e inteligibilidad a la información reputacional de aquellos que han participado en los concursos o ejecutado contratos públicos¹⁰⁷. El conocimiento de la calidad y cumplimiento de la empresa que hace parte de un contrato público debería convertirse en un incentivo a la consecución del valor agregado de la reputación, asegurado solo a los mejores contratistas, así como anteriormente el hecho de ser proveedor público o de la "casa real" se convertía en una ventaja competitiva también en el mercado privado.

La capacidad y las estrategias de concurso en las centrales de intermediación se revelan eficaces siempre que elaboren reparticiones en lotes que superen los límites administrativos de los diversos niveles territoriales, o incluso nacionales, y además tengan en cuenta las diferentes características mercantiles, las realidades productivas distributivas y las innovaciones, superando la fragmentación y la opacidad en la ejecución, que hasta hoy han determinado calidad escasa y costos irrazonables e insostenibles.

La actividad de vigilancia de ANAC mediante la disclosure de los datos¹⁰⁸, de por sí induce realineamientos, una adecuación a las cantidades y calidades necesarias en cada caso, y la disponibilidad de acuerdos marco que a su turno incentivará la renuncia a procedimientos selectivos autónomos para adherir voluntariamente a concursos ya efectuados, donde sea evidente la imposibilidad de obtener mejores condiciones.

En Europa se pueden identificar tres modelos de recepción de las directivas europeas: el copy out method, aplicado en el Reino Unido¹⁰⁹, el método del gol-dplating que prevé la definición de algunas reglas de adaptación y enlace con el sistema interno, y los métodos más sofisticados de recepción, que alcanzan una codificación del sistema completo de los contratos públicos¹¹⁰. El cambio requiere profesionalidad y simplificación de las reglas, por ende, si se quiere asumir entre los principios de la delegación a la recepción la prohibición de goldplating, sería necesaria una superación significativa de la normativa actual¹¹¹.

Nuestra recepción anterior se enmarcaba en la categoría de aquellas "más sofisticadas y complejas"¹¹², más allá del modelo de recepción que define el goldplating como mera adopción de algunas reglas de adaptación y enlace con el sistema interno¹¹³.

Parece claro que con el modelo más sofisticado y complejo de recepción de los 700 artículos del Código de Contratos Públicos vigente, y de su reglamento aplicativo, modificados un centenar de veces en los últimos nueve años¹¹⁴, es posible evitar el goldplating (que ya prevé integraciones más limitadas) y la adopción directa del copy out method del Reino Unido aún no parece plenamente coherente en ese sentido¹¹⁵.

El método inglés del copy out ha permitido anticipar un año la recepción mediante una simplificación máxima, con la adopción, incluso a través de contratos públicos, de las mejores prácticas comerciales en cuanto a eficiencia, calidad y ahorro¹¹⁶.

Las ideas de un derecho nacional hecho para nuestro uso exclusivo y de la cristalización de algunas posiciones jurisprudenciales, a veces de relevancia procesal¹¹⁷, implica el riesgo de circundar nuestro derecho positivo de una cultura considerada sofisticada, pero a veces bizantina, que lo expone a censuras y elusiones de los principios europeos¹¹⁸. Se requiere ante todo un esfuerzo por parte de la doctrina, que debe recuperar los mejores momentos de su propia cultura jurídica y evitar favorecer barreras e incomprensiones¹¹⁹. Un esfuerzo doctrinal que resulta importante y necesario, pero que no es capaz de transformar un principio jurídico en derecho positivo sin la ayuda y ponderación de la jurisprudencia.

La recepción de las directivas UE en materia de contratos públicos constituye una ocasión importante para el cambio y la innovación del sistema de contratación pública. Produce desconcierto encontrar en la ley actual previsiones que obstaculizan la simplificación y la claridad como el concepto de "agregación artificiosa"¹²⁰ de los contratos públicos, elemento extraño a las directivas europeas que podría conservar la difusa fragmentación abusiva -que en Francia integra el delit de favoritisme¹²¹-, en lugar de favorecer la definición de estrategias de concurso innovadoras basadas sobre el análisis del mercado relevante.

En cambio, parece de mucho interés el rol de ANAC que emerge de la ley para la actuación de las directivas europeas sobre contratos públicos que atribuye a ANAC "más amplias funciones de promoción de la eficiencia, de sostenimiento al desarrollo de las buenas prácticas, de facilitación del intercambio de informaciones entre entes contratantes y de vigilancia" en los contratos públicos¹²². La autoridad está llamada a definir un sistema administrativo "de penas y premios por la denuncia obligatoria de las ofertas extorsivas y corruptas por parte de las empresas titulares de contratos públicos"¹²³, redefiniendo las modalidades de calificación de los operadores económicos sobre la base de criterios de reputación, cuya disciplina debe ser concordada con lo previsto en el tema de rating de legalidad¹²⁴. La transparencia será asegurada por la calidad de las informaciones a través de la publicación en una única plataforma digital de la ANAC de todos los pliegos de condiciones¹²⁵ y la unificación de las bases de datos existentes¹²⁶. Las funciones de "promoción de la eficiencia, de sostenimiento al desarrollo de buenas prácticas, de facilitación del intercambio de informaciones entre entes contratantes y de vigilancia en el sector de los contratos públicos"¹²⁷ consentirán a la ANAC la gestión de un sistema de calificación de los entes contratantes que permita valorar la "efectiva capacidad técnica y organizativa" de los mismos sobre la base de "parámetros objetivos"¹²⁸, la creación y gestión de un registro nacional obligatorio de los componentes de las comisiones juzgadoras¹²⁹ y de una lista de los entes adjudicadores de concesiones in house¹³⁰. Parece evidente el objetivo de profesionalización de la "función contratos" para asegurar la adecuación de las estructuras llamadas a cumplirla con nuevas formas de coordinación que superen los límites territoriales para asegurar la eficiencia e integridad del sistema de contratación pública.

La redefinición del rol de ANAC podría dar un impulso también a una vitalidad renovada de la justicia administrativa en la lucha por la legalidad de los contratos públicos. No se puede ignorar que a pesar de la tutela jurisdiccional administrativa, civil y penal sobre los contratos públicos, hoy en día no resulta posible mostrar datos auspiciosos de contención del fenómeno corruptivo entendido en un sentido amplio¹³¹.

El formalismo de los concursos ha resultado compatible con la capacidad de las empresas para saber orientar los resultados, con minuciosidad, desde la definición de los actos del procedimiento a la atribución de los puntajes de calidad y la manipulación de los resultados de las fórmulas matemáticas¹³². Ninguna paridad en el tratamiento puede hacer necesarios requisitos que se revelen inútiles o irrelevantes¹³³, y es en tal sentido que la doctrina y jurisprudencia italianas introdujeron la categoría de la irregularidad (en contraposición a la legalidad), donde quiera que la prescripción, incluso legislativa, resultase irrelevante de acuerdo con las pruebas (concepto posteriormente reforzado en el art. 21 octies, c. II de la l. n. 241 de 1990)¹³⁴.

Ningún ordenamiento europeo tiene un contencioso tan vasto sobre contratos públicos ni reconoce indemnizaciones tan generosas¹³⁵, pero un contencioso similar en nuestro ordenamiento no ha garantizado la calidad y corrección de la selección y la ejecución de los contratos públicos, en violación de los principios de efectividad e igualdad de la tutela¹³⁶.

En fase ejecutiva se manifestó un abuso del proceso arbitral, con datos que evidencian cómo la administración resultó desfavorecida en el 97,4% de los casos¹³⁷.

También desde este punto de vista la innovación parece necesaria.

Para tal fin el modelo francés parece interesante, con una jurisdicción plena sobre el ciclo completo de la contratación pública confiada al juez administrativo, el cual se caracteriza, sin embargo, por estar sujeto a las orientaciones peculiares del Consèil ddEtat, sobre el concurso y sobre la ejecución. En efecto, en el ordenamiento francés la efectividad de la tutela está asegurada por la concentración en la jurisdicción administrativa del sindicato, tanto en la selección del contratista como en la ejecución del contrato, donde entre otras se llega a la declaratoria de nulidad del procedimiento o del acto de adjudicación en los casos en los que la violación haya tenido efectiva relevancia sobre la competencia y sobre el resultado de la selección (caso Smirgeomes¹³⁸ de 2008), y se reconoce la legitimación de los terceros para hacer valer la exacta ejecución del contrato¹³⁹. Adicionalmente, justamente los escándalos de los años ochenta y noventa en Francia¹⁴⁰ favorecieron la introducción de instrumentos de lucha contra la corrupción fundados sobre la represión penal del fenómeno, específicamente en el sector de la contratación pública, mediante la previsión¹⁴¹ del délit de favoritisme¹⁴² como manquements au devoir de probité. Tal hipótesis de delito está dirigida a tutelar la efectividad de los principios y reglas para la tutela de la competencia (libertad de acceso a los concursos y paridad de trato de los candidatos) y de la correcta gestión del ciclo completo de la contratación pública, configurándose como instrumento que puede contribuir eficazmente a la lucha contra la corrupción en los contratos públicos¹⁴³. El délit de favoritism se verifica cuando el funcionario público (o el encargado del servicio público o quien actúe por tales sujetos) haya procurado o tratado de procurar a otros una ventaja injustificada que la jurisprudencia francesa ha identificado en la simple violación de reglas que disciplinan la elección del contratista (como, por ejemplo, el recurso a la fragmentación abusiva¹⁴⁴ o, también, la transmisión de informaciones privilegiadas a uno o más candidatos¹⁴⁵). El tipo penal se consuma cuando la ventaja injustificada esté conectada con la violación de una regla que garantice el libre acceso a los contratos públicos y a la paridad de trato entre los candidatos¹⁴⁶. Se afirma que los funcionarios públicos profesionales u honorarios deben tener pleno conocimiento de las disposiciones relativas a los contratos públicos, sosteniendo que cada violación debe ser intencional¹⁴⁷ y conexa a la conducta ejecutada¹⁴⁸. La intencionalidad fue deducida por ejemplo de la gravedad de los hechos, del conjunto de "maniobras" que condujeron a la individuación del mejor oferente, de la antigüedad de servicio del funcionario¹⁴⁹. Las disposiciones del código penal francés no se encargaban normalmente del ámbito de los référés précontractuel y contractuel. El Conseil d'Etat, desde 2001, atribuye relevancia, dentro de los límites identificados por la jurisprudencia Smirgeomes, a la verificación de hipótesis de conflicto de intereses penalmente relevantes en cuanto tales situaciones puedan violar los principios a los que debe sujetarse la actividad administrativa, como, por ejemplo, los principios de imparcialidad¹⁵⁰ y paridad de trato de los oferentes¹⁵¹ y, a fortiori, la tutela de la competencia¹⁵².

El conocimiento a cargo de un único juez de toda la relación contractual puede permitir recomponer las culturas de la jurisdicción sobre la selección y la ejecución y favorecer una recalificación de las figuras sintomáticas del exceso de poder, también en razón de lo deducido respecto de la ejecución.

Además si la cláusula de sustitución se convierte en paradigma de los pliegos de condiciones parece posible efectuar una concentración, hasta ahora inesperada, del proceso sobre incumplimientos y resoluciones contractuales, con la posibilidad de recalificación como nuevo contratista del segundo o tercer calificado. La propuesta tiene un efecto sistémico, porque daría consistencia al interés de los terceros de controlar la ejecución¹⁵³.

Desde los terceros interesados, a la sociedad civil y a las nuevas formas de civic engagement se puede llegar a un poder de control difuso, sostenido por ANAC¹⁵⁴, y útil para el desarrollo de la integridad y fidelidad a la República para negar de raíz la traición de la corrupción sistémica (art. 54, Cost.)¹⁵⁵.