La Autoridad de la Competencia francesa (AFC) en opinión n.º 16-A-05 del 16 de febrero de 2016 se pronunció sobre la conformidad con las normas de competencia de las reglas de la contratación pública relativas a las ofertas que no satisfacen exigencias y especificaciones contenidas en los pliegos de condiciones.

La opinión de la Autoridad se da en respuesta a la consulta elevada por la comuna de Saint-Germain-en-Laye¹, la cual manifiesta que las normas de la contratación pública contienen disposiciones excesivamente rígidas, en especial las de los procesos de licitaciones públicas y de la regularización de aquellas ofertas llamadas "no conformes"², situación que ha llevado a la comuna en diferentes ocasiones a descartar ofertas presentadas por diferentes proponentes, siendo que esas irregularidades eran mínimas³.

A pesar de que la incidencia de esta problemática sobre las cuestiones propias del derecho de la competencia no es evidente⁴, la Autoridad considera que la solicitud de opinión de la comuna de Saint-Germain-en Laye es admisible. La solicitud de la comuna se inscribe además en el contexto particular de la reforma de las normas que integran el estatuto de la contratación pública que el ministro de Economía anunció sería presentada a mediados de 2016, y en la perspectiva de la adopción de un proyecto de decreto relativo a la contratación pública, que en su artículo 61⁵autoriza a las entidades contratantes a invitar a los proponentes a corregir las ofertas "no conformes", en el marco de los procesos de licitaciones públicas en curso. En ejercicio de una función similar a la de abogacía de la competencia, que en derecho colombiano se encuentra prevista en el artículo 7.º de la Ley 1340 de 2009, la AFC decide participar en el debate en torno a la evolución del derecho de la contratación pública, pese a no estar formalmente invitada por los autores de estas reformas⁶. En este orden de ideas, ella aprovecha la ocasión para expresar su deseo de ser consultada de ahora en adelante cada vez que textos legislativos o de carácter reglamentario que modifiquen las normas de la contratación pública se encuentren en preparación, y por las administraciones nacionales implicadas en la negociación de los textos europeos relativos al sistema de compras públicas⁷.

La AFC presentó sus recomendaciones luego de que sus servicios de instrucción interrogaran tanto a los jefes o representantes de entidades contratantes como de empresas contratistas, en particular sobre estos tres puntos: 1. ¿Hasta dónde conviene flexibilizar los dispositivos previstos para ofertas "no conformes"?; 2. ¿Es necesario informar a otros oferentes? Y, en caso de aquí sea, ¿qué informaciones deben comunicarse?; 3. ¿Conviene imponer a las entidades contratantes el deber de solicitar a los oferentes que regularicen sus ofertas, en especial en el caso en que una sola de las ofertas presentadas sea regular?

Con relación a la primera pregunta, la AFC se muestra favorable a una flexibilización, aunque limitada, de las normas que rigen las ofertas "no conformes". Considera que una flexibilización del dispositivo existente para el trato de ofertas "no conformes" y una mayor discrecionalidad conferida a la entidad contratante para reglar este asunto serían favorables a la libre competencia económica. Esto, por cuanto permite abandonar un sistema que lleva a descartar de forma casi mecánica ciertas ofertas, por lo que un mayor número de oferentes podrían seguir compitiendo por la adjudicación del contrato⁸. No obstante, la AFC estima que una flexibilización excesiva de las normas de la contratación pública sobre este punto podría traducirse en una especie "negociación" de las ofertas y favorecer la aparición de situaciones discriminatorias contrarias a la competencia⁹. En efecto, admitir que la regularización de las ofertas irregulares puede llevar a modificar las ofertas en sus características "no esenciales" comporta riesgos como la colusión en licitaciones públicas. La AFC estima por consiguiente que la regularización debe estar limitada a la corrección de errores y omisiones formales, que en sí mismos no tienen una incidencia sobre las características técnicas y económicas de las ofertas¹⁰. Comparativamente, en Colombia los proponentes pueden subsanar ciertos requisitos habilitantes¹¹, pero sin que esto comporte la modificación de lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado "aquello que otorga puntaje" y que realmente consiste en la parte sustancial de la propuesta presentada¹².

Por el contrario, en el caso en que los autores de la reforma decidan abrir la vía a la regularización de ofertas irregulares, con la condición de que no sea posible modificar sus características sustanciales, la AFC recomienda recordar el carácter intangible de la oferta y precisar que en ningún caso esta modificación puede comportar una modificación de las condiciones y especificaciones técnicas y económicas que se encuentran en los pliegos de condiciones.

Además, la AFC estima que será necesario dar ejemplos concretos de aquello que constituye "las características sustanciales" de una oferta y de aquello que no lo es a las entidades contratantes, quienes, como la comuna de SaintGermain-en-Laye, solicitan se aclare el alcance que tendrá el proyecto de reforma¹³. La Autoridad recomienda en su opinión que, al recibir ofertas "no conformes", la entidad garantice un trato igual a todos los oferentes, por lo que las administraciones contratantes deberán invitar a cada una de las personas naturales o jurídicas oferentes a regularizar su oferta, y no únicamente a algunas de ellas. Y señala además que se debe fijar el término o plazo durante el cual las ofertas podrán ser regularizadas, indicando por ejemplo que esta fase no podrá exceder de 10 días¹⁴.

Tratándose de la segunda pregunta, esto es, la referida a la información de los otros oferentes, la AFC considera que la obligación de informar a los candidatos responde al objetivo legítimo de preservar la igualdad entre los mismos y que la transparencia que ello aporta es indispensable para el equilibrio del dispositivo de regularización contenido en el proyecto de decreto. En efecto, la información a los oferentes invitados a regularizar sus ofertas debe permitirles interponer un recurso cuando se estimen vulnerados en sus derechos, así como denunciar eventuales discriminaciones. Ahora bien, la información dada a los candidatos podría ser susceptible de facilitar prácticas contrarias a la libre competencia económica entre los oferentes y, en particular, ciertos intercambios entre las empresas oferentes. De ahí que la AFC estime que esta información deba estar estrictamente encuadrada y delimitada¹⁵. La Autoridad recomienda por tanto que cuando la entidad contratante autorice la regularización de ofertas a los proponentes que participan en un proceso de licitación, esta informe a los otros oferentes el plazo que tienen para interponer los recursos a que haya lugar. Pero recomienda asimismo que esta información no revele ni la identidad de las empresas oferentes involucradas ni el contenido de sus ofertas, sino únicamente la naturaleza o el tipo de regularización que se permite para ese proceso de selección¹⁶. La situación en Colombia es diferente. En aras de la transparencia y publicidad, la solicitud de aclaraciones a las propuestas previo al informe de evaluación y el informe de evaluación mismo trata de ser lo más detallada posible en cuanto a la solicitud de correcciones, lo que ha llevado a que los demás oferentes se pronuncien sobre la posibilidad de regularizarla. Incluso, en la etapa misma de traslado del informe de evaluación según el artículo 30.8 de la Ley 80 de 1993, se permite que los oferentes revisen las propuestas del resto para poder constatar si estas contienen errores que pueden o no ser subsanados. En estos casos, los oferentes parecen jugar un rol de verificadores de la evaluación.

Ahora bien, conforme a las recomendaciones formuladas en 2012 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE-¹⁷, el diseño de los procesos de adquisición pública debe buscar reducir los riesgos de colusión en la presentación de ofertas¹⁸. En este orden de ideas, si bien reconoce que la transparencia es vital para los procesos de adquisición pública, señala que esta puede llegar a ser problemática cuando se aplica indiscriminadamente a la difusión de información sensible. En efecto, los lineamientos de la OCDE destacan el potencial para la colusión durante una licitación cuando los oferentes disponen de los medios para conocer la identidad de sus competidores en potencia, facilitando que se reúnan con ellos¹⁹. De ahí que aconseje que los oferentes sean identificados por letras o por números, no por sus nombres. Además, dentro de las informaciones que se aconseja a las autoridades colombianas que eviten divulgar a los oferentes se incluyen la oferta económica, las minutas de las reuniones de aclaración, y la información sobre contratos adjudicados y cumplidos por proveedores individuales. Como alternativa, la OCDE sugiere que se podría poner a disposición información más completa con cierto lapso de tiempo intermedio, esto es, de "más de seis meses después de la contratación pública". Ello con el fin de obstaculizar o alterar el control y el cumplimiento de un plan colusorio de los participantes²⁰.

En relación con la tercera y última pregunta, la Autoridad se muestra hostil a la instauración de una obligación para la entidad contratante de solicitar la regularización de las ofertas irregulares. Ella considera que, en el contexto general de una reforma que busca dar una mayor capacidad de negociación a la Administración pública, una medida en este sentido, consistente en una obligación de solicitar de manera automática la regularización de las ofertas "no conformes" irregulares, podría ser contraria a esta intención. Al mismo tiempo, ella no encuentra una justificación a la luz de las reglas de la libre competencia económica y, en este sentido, se considera que no es necesaria para favorecer la competencia entre oferentes en los procesos licitatorios. Por ende, la Autoridad recomienda que las entidades públicas dispongan de un margen de discrecionalidad que les permita poner o no en obra un procedimiento de regularización de las ofertas irregulares, más que imponerles una obligación, incluso cuando solo una de las ofertas es regular²¹.

Si bien la situación del derecho francés en comparación con el derecho colombiano en materia de regularización de las ofertas presentadas es diferente, esta opinión de la AFC sirve también para reflexionar en Colombia sobre la necesidad de que la contratación pública no sólo se estudie a partir de la sustantividad que tiene como parte del derecho administrativo, sino que también se revise a la luz del derecho de la competencia, pues aquí también juega un papel importante. En esto ha sido fundamental la Superintendencia de Industria y Comercio que ha emitido conceptos y guías desde esta perspectiva²².

Es posible consultar la opinión de la AFC en el siguiente vínculo: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/16a05.pdf.