I. INTRODUCCIÓN. EL RECONOCIMIENTO DE LAS TÉCNICAS DE GARANTÍA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Los contratos públicos se celebran a riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, ello no ha impedido que se hayan gestado técnicas de garantía del equilibrio económico-financiero del contrato cuya virtualidad ha sido el mantenimiento del contrato mismo ante determinadas circunstancias que, en el caso de la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevible y delfactum principis,tienen carácter externo al contrato¹.

En efecto, la doctrina del equilibrio económico del contrato se ha aplicado tradicionalmente en derecho español al margen de su reconocimiento legal, como uno de los principios generales de nuestra contratación. De hecho, el desarrollo pleno de esta doctrina se encuentra en el artículo 127.2. 2.° Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, artículo que, todavía en vigor, establece que la corporación deberá mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual "revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión".

De forma consecuente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido (ver, p. ej., STS de 19 de septiembre de 2000 y jurisprudencia allí citada) el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas como un principio básico de toda figura concesional -y no sólo propia de los contratos de servicios-, amparado en las previsiones contenidas en los artículos 116.3, 127.2.2 a) y b), 129.3 y 5 y 152 RCSL.

Más aún, el reconocimiento del principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato no se ha limitado al ámbito concesional, estando ínsito en todo tipo de contratos administrativos. Basta comprobar así cómo la jurisprudencia española lo ha reconocido en el ámbito del contrato de obras, y ello aunque, en este caso, no encuentre sustento normativo. De este modo, el equilibrio económico del contratista se ha caracterizado como fondo institucional del contrato administrativo². Dicho en otros términos, por razones de equidad, el Tribunal Supremo ha admitido con normalidad la necesidad de compensar al contratista en los supuestos en los que un acontecimiento anormal e imprevisible provoca un incremento de la onerosidad del contrato. Aunque en determinados supuestos -como es el caso del contrato de obras-esta posibilidad no se admita expresamente por la legislación aplicable³.

En definitiva, como afirma el IJCCA Aragón de 24/2013, de 25 de noviembre, "en todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico"⁴.

Los principales requisitos para la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible como técnica del equilibrio del contrato fueron ya enunciados en la STS de 26 de diciembre de 1990. De esta forma, cuando la revisión de precios devine ineficaz,

... por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo precaver, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonablemente imprevisible", como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato⁵.

Mucho más recientemente, la STS de 18 de abril de 2008 explica que la doctrina del riego imprevisible, enlazada a la de la cláusularebus sic stantibus,exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse.

En definitiva, aunque la determinación de cuándo procede el reequilibrio económico del contrato es sumamente casuística, una lectura detenida de la jurisprudencia recaída hasta la fecha permite concluir que son tres los requisitos que han de concurrir para que una circunstancia determinada constituya un hecho imprevisible que obligue a la Administración a reequilibrar económicamente el contrato:

1. 1. Que se produzca un acontecimiento que desborde las previsiones razonables;
2. 2. Que dicho acontecimiento sea independiente de la gestión empresarial realizada por el contratista, y
3. 3. Que, como consecuencia del acontecimiento imprevisible, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse. De esta forma, se exige que la circunstancia imprevisible tenga un impacto relevante y significativo en la economía del contrato.

Por su parte, el estudio atento de la jurisprudencia y de la doctrina administrativa pone de manifiesto que, al margen del distinto origen del evento que produce el desequilibrio económico del contrato, los requisitos para la aplicación de la doctrina delfactum principisno son muy diferentes a los que son exigidos en relación con la aplicación doctrina del riesgo imprevisible.

En efecto, elfactum principisalude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de este. Como es definido por la sentencia de 2 de diciembre de 1985, elfactum principis"contempla el supuesto de que la adopción de medidas administrativas al margen del mismo contrato suponga una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones contractuales que haga en exceso oneroso la prestación del contratista".

En suma, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de la aplicación de la doctrina delfactum principises preciso:

1. 1. Que la causa del desequilibrio proceda de la voluntad de los entes públicos, sin que pueda ser imputada a una mala gestión por parte del contratista;
2. 2. Que dicha causa sea imprevisible, requisito que ha de valorarse caso a caso, teniendo siempre presentes las exigencias de la buena fe contractual, y
3. 3. Que, como consecuencia de las medidas adoptadas, se haya incrementado la onerosidad del contrato. A diferencia de la teoría del riesgo imprevisible, la jurisprudencia no exige de forma contundente que el desequilibrio haya sido relevante y significativo, sino simplemente que exista la correspondiente relación de causalidad entre la decisión administrativa general y el perjuicio irrogado al concesionario⁶.

En los últimos años, la situación económica atravesada por España ha propiciado la gestación de un relevante cuerpo jurisprudencial sobre la doctrina del riesgo imprevisible y, ligado al anterior, alfactum principis.Un primer grupo de supuestos han sido aquellos en los que la solicitud se ha basado en la situación de grave crisis económica atravesada por la economía española. En este caso, la STS de 30 de junio de 2014 (Sala de lo Civil, rec. 2250/2012) ha estimado, como hecho notorio, que la crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. De esta forma, reconoció el derecho al reequilibrio solicitado por el contratista⁷. Sin embargo, frente a ello, distintas SSTS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo relativas al grave descenso en el tráfico de determinadas infraestructuras viarias han desestimado las solicitudes de compensación reclamadas por los concesionarios⁸, considerándose que si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectar a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad, las actuaciones de infraestructura puestas de relieve por el perito) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la administración.

Por su parte, la STS de 16 de mayo de 2011 (rec. 566/2008) ha entendido procedente el reequilibrio económico de un contrato de concesión de obras públicas por la falta de realización de una obra prevista en el Plan de Infraestructuras y Transporte, finalmente paralizada. Sin embargo, según esa misma sentencia, no constituye causa de reequilibrio el desdoblamiento de una carretera que discurre paralela a la autopista objeto de concesión⁹. Finalmente, la STS de 8 julio de 2015 (rec. 1534/2014) declara que la no realización de determinadas obras no hace surgir el derecho al restablecimiento económico del contrato en cuanto no se acredita que el pliego estableciese la obligación de la administración de su realización, sino que se limitó a considerar que pudiera darse cualquiera de las tres hipótesis incorporadas al estudio de viabilidad económico-financiera.

Finalmente, el mecanismo de reequilibrio, como se ha caracterizado tradicionalmente, puede jugar tanto a favor como en contra del contratista. Pues bien, de la STS de 16 de diciembre de 2013 (rec. 2882/2012) se desprende que la Administración no tiene derecho a reequilibrar el contrato a su favor si el tipo impositivo aplicable al contrato es inferior al previsto en la oferta.

Como puede advertirse, en los últimos pronunciamientos de la jurisprudencia española es reseñable una aproximación restrictiva al principio del equilibrio económico del contrato, habiéndose planteado en algunos casos expresamente si este es compatible con el derecho de la Unión Europea que el Reino de España debería transponer antes del 18 de abril de 2016. Y es que, por primera vez, el derecho europeo regula la modificación de los contratos públicos. Así, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de abril de 2014, sobre contratación pública¹⁰, y la Directiva 2014/23/ UE Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de abril de 2014, sobre concesiones¹¹, contienen sendas disposiciones al efecto. Sin embargo, como se pretende argumentar en este trabajo, dicha normativa no desdibuja la posibilidad de reconocer el derecho del contratista a restablecer el equilibrio económico del contrato ante el acaecimiento de un hecho externo, sino que permite situarlo dentro de unos límites razonables.

II. REEQUILIBRIO ECONÓMICO Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. LA DIRECTIVA 2004/18/UE Y LA IMPOSIBILIDAD DE ALTERAR EL CONTENIDO DEL CONTRATO ANTE EL ACAECIMIENTO DE UN RIESGO IMPREVISIBLE

Las normas sobre contratación pública europeas tradicionalmente se han limitado a la fase de formación del contrato, así como a asegurar los recursos en caso de incumplimiento de las reglas relativas a esta etapa, porque se entendía que solamente esta fase podía tener incidencia en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. De esta forma, la Directiva 2004/18/UE -al igual que sus precedentes- no dedicaba precepto alguno a la modificación del contrato público.

Sin embargo, el desarrollo de la jurisprudencia comunitaria sobre las reglas de la contratación pública ha tenido ocasión de demostrar que la fase de ejecución del contrato también puede producir distorsiones en el funcionamiento del mercado interior, en la medida en que puede resultar idónea para favorecer a un competidor frente al resto, contraviniendo así los principios de igualdad de trato y transparencia en los que descansa el sistema de contratación público europeo. De nada sirve el respeto escrupuloso de estos principios en la fase de selección del adjudicatario si, una vez elegido este, puede alterarse el contenido de lo licitado en su beneficio¹². Por ello, los límites a la modificación de los contratos se introdujeron por primera vez en el derecho de la Unión de forma pretoriana.

En este sentido, es ya célebre la STJUE de 29 de abril de 2004,Succhi di Frutta,asunto C-496/99, que tuvo su origen en un contrato licitado por la Comisión Europea para el suministro de zumos de frutas y confituras destinados a las poblaciones de terceros Estados. Según las condiciones iniciales de la contratación, el pago se haría en manzanas o naranjas según el lote del que se tratase. No obstante, una vez adjudicados los contratos, la Comisión permitió a las empresas adjudicatarias que lo desearan aceptar en pago, en sustitución de las manzanas y las naranjas, otros productos retirados del mercado.

Para concluir que esta decisión era contraria a derecho el Tribunal de Justicia sólo tuvo que extender al momento de la ejecución contractual su doctrina sobre la igualdad de trato¹³. Y es que si se permite que la modificación del contrato afecte a las condiciones esenciales de la licitación se produciría "la vulneración de los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicación uniforme de las condiciones de licitación y la objetividad del procedimiento dejarían de estar garantizadas".

Para llegar a tal conclusión se parte de que si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados. Por ello el Tribunal concluye que la aplicación de los principios de igualdad y transparencia no cesa con la adjudicación del contrato, sino que su vigencia se extiende a todo el ciclo contractual. En definitiva, "a falta de disposición expresa a tal efecto en el anuncio de licitación, se prohíbe a la entidad adjudicadora modificar, en cualquier fase del procedimiento, las condiciones de licitación, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato entre todos los licitadores y el principio de transparencia".

Posteriormente, en la sentencia de 19 de junio de 2008,Pressetext,asunto C-454/06, el Tribunal de Justicia tiene ocasión de aclarar y sistematizar cuándo una modificación contractual contraviene el derecho de la Unión Europea. En efecto, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante su vigencia constituyen una nueva adjudicación cuando "presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato".

Y en la propia sentencia se ejemplifican supuestos en los que existe una modificación sustancial del contrato. En primer lugar, la modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o "habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada"¹⁴. En segundo lugar, de una interpretación sistemática de las directivas se desprende que la ampliación del contrato "en gran medida", constituye una nueva adjudicación ya que, en estos supuestos, y en estrictas circunstancias, se permite emplear el procedimiento negociado sin publicidad. Como cláusula de cierre, constituye una modificación sustancial la alteración de cualquier elemento de la documentación contractual que hubiera hecho más atractiva la licitación.

Finalmente, supone asimismo el cambio de uno de los términos esenciales del contrato público la subrogación de una nueva parte contratante en el lugar de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato, a menos que esta subrogación estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, mediante una subcontrata.

Como puede fácilmente adivinarse, la clave de bóveda del sistema consiste en definir qué es "condición esencial de la contratación", lo que constituye un concepto jurídico indeterminado que se define necesariamente en función de cada caso concreto. De esta forma, incluso en contratos de la misma naturaleza, unas mismas condiciones pueden tener carácter esencial o no dependiendo del resto de las cláusulas que determinen el contenido obligacional del contrato¹⁵.

Al margen de estas dificultades interpretativas, el TJUE parece prescindir de las causas que motivan la modificación de lo pactado. De esta forma, en aplicación rígida de esta doctrina la posibilidad de reequilibrar el contrato ante una circunstancia externa es muy limitada, ya que es difícil que la solución que reclame esta circunstancia no afecte a las condiciones esenciales de la contratación-v.gr.,el precio del contrato-. Así, en línea de principio, tanto si la modificación obedece a un mero acuerdo de voluntades entre las partes -en el casoSucchi di Frutta,a la conveniencia de cambiar la fruta que constituía el precio por otra más rentable- como si responde a un hecho imprevisible - v.gr., a un desabastecimiento real de determinada fruta, siguiendo el ejemplo-, los límites a la modificación del contrato serían los mismos.

Todo ello en cierto modo podía explicarse porque el derecho de la Unión Europea permitía en determinadas circunstancias imprevisible ampliar el objeto contractual mediante un procedimiento no competitivo. Así, los contratos complementarios al principal, siempre que fueran la consecuencia del acaecimiento de un hecho objetivamente imprevisible, podían tramitarse a través del procedimiento negociado sin publicidad, procedimiento que no tiene carácter competitivo¹⁶. Es esta la regulación que se contenía igualmente en el ACP, que permitía la licitación restringida en estos casos¹⁷.

Para la utilización del procedimiento negociado en estos casos era precisa la concurrencia de dos requisitos insoslayables: que la nueva adjudicación del contrato derivase de la concurrencia de una circunstancia imprevisible, y que se tratase bien de obras o suministros¹⁸, bien de servicios¹⁹complementarios e inseparables del contrato inicial. Además, el importe acumulado de los contratos adjudicados para obras o servicios complementarios no podría ser superior al 50% del importe inicial.

En todo caso, en derecho español han existido grandes dificultades para deslindar los conceptos de "modificación contractual" y "contrato complementario". Dada la amplitud con la que se ha reconocido la posibilidad de alterar el contrato en los supuestos de riesgo imprevisible, era hasta cierto punto estéril el debate sobre el carácter complementario o no de determinadas obras, suministros y servicios, ya que podían reconducirse con facilidad a los supuestos de reequilibrio económico del contrato, no precisando así tramitación alguna de un nuevo procedimiento de licitación. Pero en todo caso, como destacó Horgué Baena (1997, p. 205), en realidad el concepto de prestación complementaria prevista en el derecho europeo abarcaba determinados supuestos que en derecho español se consideraban modificaciones contractuales²⁰. La jurisprudencia europea posterior ha confirmado la certeza de esta apreciación. Las ampliaciones del objeto contractual tienen carácter de prestación complementaria (STJUE de 29 de abril de 2010). También las alteraciones en el proyecto de las obras para introducir servicios, suministros y obras no previstos inicialmente (STGUE de 31 de enero de 2013,España c. Comisión,T-235/11)²¹. Por tanto, en estos casos estaba proscrita la modificación del contrato y sólo era posible adjudicar un nuevo contrato al adjudicatario si concurrieren las estrictas circunstancias ya señaladas, lo que no siempre ha sucedido en la práctica española.

2. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ANTE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES EN LAS DIRECTIVAS 23/2014/UE SOBRE CONCESIONES Y 24/2014/UE SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

2.1. El discutido reconocimiento del principio de reequilibrio económico del contrato en la Directiva sobre concesiones

El principio de reequilibrio económico del contrato ha nacido dogmáticamente ligado a los contratos de concesión, por lo que es fácil deducir que la severa interpretación descrita plantea sus mayores dificultades prácticas cuando de estos contratos se trata.

La propia Comisión Europea advirtió que la rígida aplicación de los criterios jurisprudenciales sobre la modificación de los contratos podría presentar disfunciones cuando se trata de contratos complejos y de larga duración. Así, del "Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de concesiones"²²parece desprenderse que cuando concurriese una circunstancia imprevisible o una razón imperiosa de interés general podía flexibilizarse el requisito de que la modificación no afectase a las condiciones esenciales de la licitación. De hecho, en dicho Libro Verde se somete a consulta la posibilidad de aclarar a escala comunitaria determinados aspectos correspondientes al marco contractual de las operaciones de CPP. Y entre las partes interesadas se alcanza un grado de consenso amplio en relación con la necesidad de ajustar a lo largo del tiempo las fórmulas de contratación público-privada contractual²³.

Antes de la formulación de las propuestas de nuevas directivas, en el Libro Verde sobre "La modernización de la política de contratación pública de la UE" de 2011²⁴, la Comisión reconoce que los cambios posteriores a la licitación que tienen una repercusión en el propio contrato o en su ejecución constituían "una cuestión particularmente compleja". Por ello, la Comisión sometió a consulta la necesidad de una aclaración jurídica al nivel de la Unión Europea para establecer las condiciones en las que la modificación de un contrato exige un nuevo procedimiento de adjudicación. El documento de síntesis de las respuestas al Libro Verde²⁵refleja que una mayoría de repuestas procedentes de todos los grupos interesados apoyaban la introducción de previsiones que definiesen y clarificasen las condiciones y consecuencias legales de una modificación esencial de un contrato durante su ejecución²⁶.

De esta forma, tanto en la memoria explicativa la propuesta de Directiva sobre contratación pública²⁷como en la propuesta de Directiva sobre concesiones²⁸se admite cuanto sigue:

La modificación de los contratos durante su periodo de vigencia se ha convertido en un aspecto cada vez más importante y problemático para las partes interesadas. En una disposición específica sobre modificación de las concesiones se recogen las soluciones básicas desarrolladas por la jurisprudencia y se ofrece una solución pragmática para hacer frente a las circunstancias imprevistas que hagan necesaria la modificación de una concesión durante el periodo de vigencia.

En definitiva, las propuestas²⁹buscan introducir cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias externas imprevisibles sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. Resulta destacable que en las propuestas originales de la Comisión el régimen jurídico de las modificaciones contractuales era prácticamente idéntico, independientemente de que se tratase de un contrato público de obras, suministros o servicios, o de una concesión.

No obstante, el Parlamento europeo trató de establecer un régimen jurídico radicalmente diferente, según se tratase de uno u otro caso, de forma que si bien se mantenía con carácter restrictivo la posibilidad de modificar el contrato en la propuesta sobre contratación pública -que afecta, como se conoce bien, a obras, suministros y servicios-, se pretendió reconocer con un carácter mucho más flexible elius variandien el ámbito de las modificaciones concesionales. Así, en el Informe del Parlamento sobre la Directiva de concesiones se alteraba la redacción del primer apartado del entonces artículo 42, de forma que el precepto comenzaba estableciendo como principio general que "una concesión vigente podrá ser modificada mediante una adición al contrato salvo si las modificaciones son sustanciales"³⁰. Además, en uno de los considerandos se añadía: "toda concesión vigente puede ser modificada mediante un acuerdo adicional, de conformidad con la presente Directiva"³¹.

Pero esta propuesta no halló el apoyo ni del Consejo ni de la Comisión europea. Los considerandos de la Directiva de concesiones -al igual que el relativo a la Directiva sobre contratación pública- no recogen la declaración de principios propuesta por el Parlamento, manteniendo en cambio el reenvío a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como parámetro interpretativo en su formulación clásica. De esta forma, el derecho europeo no reconoce en modo alguno un supuesto principio de mutabilidad de la concesión.

Con ello, la regulación del riesgo imprevisible en el ámbito de los contratos de obras, suministros y servicios, es paralela a la disciplina introducida en la Directiva sobre concesiones, lo que a priori puede resultar sorprendente, habida cuenta de que sería este uno de los ámbitos propios de una regulación específica de las concesiones³². Sin embargo, en mi opinión, en contra de lo que han defendido otros autores³³, no puede afirmarse que la Directiva sobre concesiones desconozca el principio del mantenimiento económico de la concesión. Más bien lo acota. Esta interpretación, a mi juicio, estaría reforzada por el considerando 18³⁴y el artículo 5 b)³⁵, que insisten en que la transferencia del riesgo se realiza en condiciones "normales" de funcionamiento. Por lo que puede deducirse, a contrario, que si una circunstancia imprevisible quiebra la "normalidad" de las condiciones de explotación de la obra o servicio, las consecuencias del desequilibrio dejan de situarse exclusivamente en la órbita del concesionario.

Así pues, se estima, sin perjuicio de las modulaciones que se pueden introducir en los ordenamientos dependiendo de los distintos tipos contractuales, que será probablemente la jurisprudencia la que adapte el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato a la complejidad y mayor duración de las concesiones.

2.2. Los supuestos habilitantes de la modificación del contrato: generalidades

Una modificación sustancial de un contrato durante su vigencia requiere una nueva adjudicación. Así se desprendía de la jurisprudencia del TJUE y este principio general ha sido puntualmente codificado en las nuevas directivas. El mandato es inequívoco: "será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2"³⁶.

De esta forma, toda modificación sustancial de las disposiciones de un contrato público durante su periodo de vigencia será considerada una nueva adjudicación a efectos de lo dispuesto en la directiva y conllevará un nuevo procedimiento de adjudicación regido por la misma, salvo en los supuestos tasados y de interpretación restrictiva que las propias directivas establecen. Es posible sistematizar los distintos tipos de modificaciones y sus efectos atendiendo a la siguiente clasificación:

1. 1. "modificaciones que no tienen carácter sustanciales", modificaciones a las que las directivas no imponen límites expresos³⁷;
2. 2. modificaciones que afectan condiciones sustanciales de la licitación -sin afectar la naturaleza global del contrato-, que son admisibles siempre que: a') estén previstas en la documentación contractual; b') obedezcan a circunstancias imprevisibles,- c') sean necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, o d') no alcancen determinada cuantía;
3. 3. modificaciones que alteran la naturaleza global del contrato, cuya incorporación al contrato requiere en todo caso el inicio de un nuevo procedimiento de licitación.

Como ya hemos señalado, en la doctrina del Tribunal de Justicia la aparición de una circunstancia imprevisible no permitía modificar las condiciones esenciales de la licitación. El poder adjudicador podía, eventualmente, adjudicar un contrato complementario a través de un procedimiento negociado sin publicidad. Sin embargo, la posibilidad de modificar elementos sustanciales del contrato cuando un elemento externo lo afectaba había sido sugerida por autores como Arrowsmith (2005, p. 288), Harten y Liljenbol (2013, p. 57) o Poulsen (2012, p. 173). La nueva directiva, según acabamos de ver, recoge expresamente el acaecimiento de una circunstancia imprevisible como supuesto de modificación del contrato.

La decisión del legislador de la Unión Europea de afrontar la regulación de las modificaciones contractuales ante el cambio de circunstancias que rodearon la licitación merece una crítica positiva. Por un lado, porque el mecanismo previsto en la Directiva 2004/18/CE era claramente insuficiente³⁸. Por otro, porque la tendencia a la modulación de los efectos del contrato cuando acaece un elemento imprevisible no es una característica exclusiva de la contratación administrativa. En el ámbito del derecho privado se ha reconocido que la obligatoriedad del contrato no debe extenderse más allá de lo expresamente pactado y al riesgo que debió ser asumido por las partes³⁹. Y aunque la respuesta que dan los distintos ordenamientos ante este tipo de supuestos es divergente⁴⁰, entre las dos alternativas disponibles -modificación del contrato o resolución- el derecho europeo de la contratación pública opta por imponer límites a los derechos nacionales cuando se prevea la utilización de la primera. Y si bien Santamaría Pastor (2013, p. 35) llama la atención sobre la paradójica introducción de este tipo de normas en la contratación pública ante la falta de unificación de las reglas de fondo que, en el derecho privado, regulan los contratos paralelos, lo cierto es que en el ámbito de la contratación pública esta regulación es una consecuencia de la necesidad de preservar los principios de igualdad y transparencia en el ámbito de la ejecución.

En todo caso, la posibilidad de modificar el contrato por causas imprevisibles está sometida tanto a límites formales como materiales. Desde el punto de vista formal, se exige la publicación de un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea. Y desde el punto de vista material, se dispone que el incremento del precio resultante no podrá ser superior al 50% del importe inicial y la modificación no puede alterar la naturaleza global del contrato. Estos dos últimos condicionantes serán analizados en el epígrafe siguiente.

2.3. La caracterización del "riesgo imprevisible" en el derecho de la Unión Europea

El supuesto habilitante para modificar el contrato es el acaecimiento de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever. De esta forma, la Directiva 24/2014/UE permite introducir cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a nuevas circunstancias exteriores que no se podían prever aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial⁴¹.

Pues bien, para determinar el carácter previsible o no de la circunstancia es preciso tener en cuenta los medios a disposición del poder adjudicador, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible⁴². Se impone, en todo caso, una aproximación fuertemente restrictiva del concepto de imprevisibilidad. En ese sentido, es una pauta orientativa la jurisprudencia del TJUE elaborada en torno a la aplicación del artículo 31.1 c) de la Directiva 2004/18 CE y preceptos concordantes⁴³. Por todo ello, interesa destacar que el concepto de "circunstancia imprevista" que permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se ha sometido a dos importantes límites: la interpretación estricta y la carga de la prueba.

Así, la imprevisibilidad es "un parámetro objetivo", de forma que "únicamente la imprevisibilidad objetiva de los acontecimientos lo libera [al poder adjudicador] de la obligación de adoptar precauciones para observar las disposiciones de la Directiva"⁴⁴. A modo de ejemplo, no puede calificarse como imprevisible algo que ya podía ser conocido de antemano, como es el incremento del número de alumnos en una universidad pública⁴⁵. Tampoco puede justificarse como circunstancia imprevisible el aumento de un riesgo que ya era conocido⁴⁶.

Por su parte, la ya citada STGUE de 31 de enero de 2013 es una buena muestra del canon estricto con el que ha de valorarse en cada caso el concepto de imprevisibilidad⁴⁷, así como del hecho de que la carga de la prueba del carácter imprevisible del hecho corresponde a quien lo alega. De esta forma, por ejemplo, no se puede considerar imprevisible el incremento de una determinada población, si este incremento se ha mantenido constante y no se ha producido un crecimiento de carácter excepcional (apdo. 81)⁴⁸,- tampoco puede considerarse una circunstancia imprevisible la modificación del planeamiento urbanístico, cuando el poder adjudicador no ha conseguido un consenso previo sobre las soluciones proyectadas con los municipios afectados (apdo. 90). Finalmente, no constituye una circunstancia imprevisible el hecho de que exista una diferencia con las condiciones geotécnicas reales si no se han realizado estudios previos del suelo (apdo. 107).

2.4. El límite al restablecimiento: límites cuantitativos y la preservación de la naturaleza global de la contratación

Aun cuando concurra a un hecho imprevisible, la modificación del contrato debe respetar dos límites: no sobrepasar determinados umbrales cuantitativos y la preservación de la naturaleza global del contrato.

En primer lugar, el incremento del precio resultante de la modificación no podrá ser superior al 50% del importe inicial. Ahora bien, "en el caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva". Esta generosa regulación de los límites cuantitativos es, en mi opinión, uno de los aspectos más criticables de la regulación de este supuesto de modificación contractual en las nuevas directivas y supone un elemento muy destacado de innovación respecto de la Directiva 2014/18/CE⁴⁹. Sin embargo, no creo que daba subestimarse la importancia cualitativa de las modificaciones a la hora de determinar si es admisible el modificado, en virtud de la interpretación del límite infranqueable al respeto de "naturaleza global de la contratación". Difícilmente podrá considerarse que, en el caso de que de los importes acumulados de los modificados lleguen a superar el precio del contrato inicial, se está ante el contrato originario. También podrá dudarse de si el resultado hubiera sido el mismo si el resto de licitadores hubieran tenido oportunidad de conocer la entidad de las alteraciones que sufriría el contrato.

En segundo lugar, la modificación no puede alterar "la naturaleza global del contrato". Se plantea aquí el caballo de batalla de la nueva regulación, pues no es del todo evidente qué sea este concepto. Las dudas interpretativas surgirán porque los parámetros para deslindar qué condiciones esenciales alteran la naturaleza global del contrato no son ni mucho menos evidentes. Puesto que la definición de "condiciones esenciales del contrato" y la de "naturaleza global" tienen como referente un elemento común: su eventual "influencia en el resultado del procedimiento"⁵⁰. En todo caso, se altera la naturaleza global de la contratación, "por ejemplo, si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes", o se modifica de manera fundamental el "tipo de contratación" o "el tipo de la concesión"⁵¹. Ello sucedería, como ejemplifica la propia Comisión⁵², si el poder adjudicador decide adquirir en propiedad la flota de vehículos en lugar de realizar la operación de arrendamiento financiero(leasing)inicialmente licitada, o si se renuncia a la naturaleza orgánica de los alimentos que fueron objeto de un contrato de suministro.

En mi opinión, es preciso tener en cuenta que el criterio de la naturaleza global no hace referencia exactamente a la naturaleza del contrato concluido, sino a un concepto más amplio, el de las características esenciales del procedimiento de contratación que se ha realizado previamente⁵³. En otros términos, se alterará la naturaleza global de la contratación si se introducen variaciones en aquellos elementos que de modo más decisivo han condicionado el desarrollo del procedimiento de contratación, desde la perspectiva tanto del número de las ofertas recibidas como de su contenido. Y ello sucederá, ya sea mediante la alteración del objeto del contrato, ya sea cuando se rebasen determinados límites cuantitativos, y ya sea también, aunque expresamente no se refleje en las directivas, si se altera el equilibrio del contrato a favor del contratista, pues este equilibrio es obviamente parámetro decisivo del desenvolvimiento del procedimiento de licitación. Así, la naturaleza global del contrato no equivale a las condiciones esenciales de la contratación, ya que es un concepto más reducido. En otros términos, aunque todo lo que afecta a la naturaleza global del contrato afecta a sus condiciones esenciales, sólo algunas de estas condiciones esenciales configuran la naturaleza global, límite este último en todo caso inquebrantable.

Por tanto se considera que no resulta criticable que se haya desligado la modificación ante una circunstancia imprevisible del carácter esencial o no de la modificación contractual. Porque habrá determinadas circunstancias en las que una modificación tenga carácter sustancial, pero que, por encuadrarse dentro de determinados límites, pueda admitirse como medida del reequilibrio económico siempre que se haya verificado un riesgo imprevisible. Sirva como ejemplo la necesidad de incrementar el precio de un contrato de obras ante un desmesurado aumento de los precios de las materias primas⁵⁴, aumento que será admisible si no se altera la naturaleza global del contrato ni se sobrepasan determinados límites cuantitativos.

En definitiva, si un modificado afecta las condiciones esenciales de la contratación habrá de prescindirse de las causas que lo motivan. Una vez que un modificado se califique como esencial -dicho en otros términos, se considere que afecta las condiciones esenciales de la contratación-, aún existirá margen para considerarlo adecuado a derecho de la Unión Europea si obedece a causas tasadas y cualificadas y no vulnera el límite infranqueable de la naturaleza global del contrato. Por ejemplo, la disminución del canon pactado en el ámbito de un contrato de concesión supondrá la alteración de una condición esencial y por tanto constituye una modificación en principio proscrita. Sin embargo, si con ello se pretende preservar la continuidad del contrato ante el acaecimiento de una circunstancia objetivamente imprevisible, y no se altera la naturaleza global del contrato, la modificación puede resultar admisible⁵⁵.

Pero en todo caso baste recordar, sin ánimo de exhaustividad, que no podrá alterarse el objeto del contrato o concesión⁵⁶, ni se podrá incorporar prestaciones diferentes a las inicialmente pactadas⁵⁷. Como tampoco afectar un elemento decisivo en la configuración de las ofertas de los licitadores⁵⁸.

En definitiva, sólo es posible introducir modificaciones de los elementos esenciales del contrato cuando concurra alguna de las causas cualificadas que de forma tasada contempla el precepto. De esta forma, el legislador europeo, ante determinadas circunstancias, sacrifica el principio de concurrencia en aras de la consecución de otros intereses públicos, como es la propia continuidad del contrato. Por ello, la interpretación de los supuestos en los que se permite este tipo de modificaciones ha de ser necesariamente restrictiva. Y las modificaciones introducidas han de guiarse por el principio de proporcionalidad⁵⁹.

2.5. ¿Puede incluirse elfactum principisen el concepto de "circunstancia imprevisible" previsto en las directivas?

Las consideraciones anteriores permiten afirmar que la doctrina del riesgo imprevisible tiene perfecto acomodo en el nuevo derecho de la contratación pública. Las dudas surgen, sin embargo, respecto del encaje delfactum principisen el esquema conceptual de las nuevas directivas sobre contratación pública. Porque los cambios en el marco regulatorio o derivados del control de aquellos riesgos que se sitúan en la órbita de la Administración pueden considerarse ajenos a la regulación europea del riesgo imprevisible⁶⁰, ya que siempre se podrá argumentar que el poder adjudicador no fue lo suficientemente diligente a la hora de preverlos. En todo caso, el confuso último inciso del considerando 75 de la Directiva de concesiones⁶¹, que alude a ciertos supuestos de modificaciones normativas como elementos del riesgo imprevisible, permitiría una conclusión diferente, al menos en determinadas circunstancias. Solución que es trasladable a los supuestos de aplicación de la Directiva sobre contratación pública, ya que no parece admisible introducir por vía interpretativa matizaciones a dos regímenes jurídicos que se han construido de forma refleja.

Por lo demás, la admisibilidad delfactum principispuede fundamentarse en el hecho de que el artículo que glosamos no exige que la circunstancia imprevisible sea "externa". Y en la escasa jurisprudencia europea, ya que la STGUE de 31 de enero de 2013,España c. Comisión,T-235/1 1, considera que el cambio del planeamiento urbanístico no es un hecho imprevisible principalmente porque la Administración estatal, que fue la adjudicadora de la obra, no tomó ninguna iniciativa para tratar de coordinarse con la Administración competente en la aprobación del planeamiento. En otros términos, el hecho de que la "nueva circunstancia" tuviera su origen en una decisión administrativa no la descartaba, por sí misma, como hecho imprevisible.

De imperar una interpretación excesivamente rígida se plantearían supuestos en los que, en caso de no ser posible restablecer el equilibrio económico del contrato, procederá su resolución. Y puede anticiparse que, dado que los elementos obstativos al cumplimiento se sitúan al margen de la esfera de control del contratista, tendrá lugar el consecuente nacimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización⁶². En definitiva, como ha señalado GIMENO FELIÚ (2014, p. 148), deberían concretarse a nivel legal los casos defactum principis,que deben englobar cualquier decisión administrativa (o legislativa) que altere de forma importante el adecuado reparto de riesgos.

CONSIDERACIONES FINALES

En el derecho españolius variandiy riesgo imprevisible se han considerado dos figuras técnicamente netamente distintas. Sin embargo, el derecho de la Unión Europea regula ambas bajo un concepto amplio de modificación del contrato. Es preciso destacar que mientras que las posibilidades de ejercitar elius variandien el derecho de la Unión son tan limitadas que puede cuestionarse si realmente la modificación del contrato sigue constituyendo una prerrogativa administrativa, la posibilidad de adaptar el contrato a circunstancias imprevisibles está dotada de un margen nada desdeñable de flexibilidad. Dicho en otros términos, las directivas sobre contratación pública pretenden hallar un delicado equilibrio entre las causas y los efectos de los modificados, de forma que la presencia de causas cualificadas permite transformar con más intensidad el contrato inicial, modulando aspectos cuya alteración estaría vedada cuando es una razón "ordinaria" de interés público la que el cambio reclama.

El derecho de la contratación pública de la Unión Europea no protege al contratista, sino a los licitadores. Por ello, las nuevas directivas no reconocen el derecho del adjudicatario a mantener el equilibrio económico del contrato sino que -antes al contrario- se ciñen a fijar los límites que los ordenamientos nacionales deben respetar allí donde reconozcan este derecho. Así, tan conforme es con el derecho de la Unión Europea que determinados Estados reconozcan la doctrina del riesgo imprevisible, sometida a ciertos límites, como que prevean que se cubran ciertos riesgos mediante la imposición al adjudicatario de la obligación de suscribir un contrato de seguros, posibilidad que en algún momento se hizo explícita durante la tramitación de la directiva en estudio. Es igualmente lícito que los derechos nacionales delimiten las circunstancias en las cuales podrá alterarse el contenido del contrato ante un hecho imprevisible. En esta línea, como vimos, el derecho español establece un requisito adicional para la aplicación del riesgo imprevisible, y es que la circunstancia imprevista tenga un impacto relevante y ordinario en la economía del contrato.

En consecuencia, la doctrina de la imprevisión manejada en derecho español no requiere ser sometida a una nueva revisión. Los límites que introducen de manera explícita las nuevas directivas sobre contratación pública no son completamente extraños a la jurisprudencia española, que había realizado un esfuerzo loable para dotar de objetividad al concepto de imprevisibilidad. De este modo, el parámetro para determinar si la circunstancia es o no previsible será atender a si las partes han cumplido los estándares de diligencia que les son exigibles. Se tratará por tanto de un juicio que habrá de realizarse con moderación caso a caso, teniendo en cuenta, sin embargo, que el derecho al reequilibrio en los casos de alteración sobrevenida de las circunstancias no sólo es común a contratos administrativos y concesiones, sino que no es una técnica excepcional en tanto en cuanto hunde sus raíces en el propio principiorebus sic stantibus.

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Notas