El presidente de los Estados Unidos firmó el pasado 10 de julio de 2018 una orden ejecutiva¹ que excluye la vinculación de los denominados jueces de derecho administrativo (ALJ, por sus siglas en inglés)², funcionarios al interior de las agencias encargados de conducir audiencias y decidir en primer término los procedimientos administrativos de adjudicación³, del régimen general en materia de función pública (competitive service)⁴. Apelando a criterios de buena administración, el ejecutivo federal encuentra conveniente excepcionar de un sistema de acceso al empleo público abierto y competitivo⁵ el cargo de ALJ. Según el considerando de la orden presidencial, sería necesario que las cabezas de las agencias federales tengan una mayor flexibilidad para valorar a los candidatos; sin las restricciones que impone el proceso de selección general para la carrera administrativa⁶. Se pretende que las agencias cuenten, de esta manera, con una mayor discreción para evaluar las calidades de los aspirantes al cargo, tales como su ética de trabajo, juicio y habilidades para satisfacer los requerimientos particulares de cada entidad de la Administración.

La orden del ejecutivo se expide días después de la decisión de la Corte Suprema de Justicia que indica que los ALJ, en razón del significativo grado de autoridad que poseen, deben ser considerados "oficiales inferiores" y, en ese orden de ideas, su designación se encuentra cobijada por las reglas contenidas en la cláusula de nombramientos constitucional (appointments clause)⁷. En el fallo Lucia et al. v. Securities and Exchange Commission⁸, la Corte pone fin a la división de criterios entre los jueces federales del Décimo Circuito⁹ y del Circuito para el Distrito de Columbia¹⁰ al juzgar que los ALJ no son empleados de la Administración, sino que detentan la condición de oficiales inferiores de la misma.

Los hechos que dieron lugar a pronunciamientos encontrados de los jueces del circuito son análogos, toda vez que ambos casos involucran la imposición de sanciones administrativas contra empresas vigiladas por la Securities and Exchange Commission (SEC) por violaciones a las regulaciones del mercado de valores. En sus recursos, cada una de las empresas sancionadas argumentó inter alia que, como los ALJ que decidieron en primera instancia no fueron correctamente nombrados, las decisiones sancionándolas estaban viciadas de nulidad¹¹. En el caso relacionado con la empresa Lucia, la Corte del circuito para el Distrito de Columbia de manera unánime decidió que los ALJ vinculados a la SEC son empleados y no oficiales inferiores, por lo que su proceso de contratación no es cobijado por la cláusula de nombramientos que se encuentra en la Constitución federal¹². Para llegar a esta conclusión, el juez federal se pregunta cuál es la importancia de los asuntos que deben resolver los oficiales de Estados Unidos, el nivel de discreción que estos ejercen para alcanzar esas decisiones y la finalidad que con las mismas se persigue¹³. En aplicación de este test, establecido desde la jurisprudencia Freytag¹⁴, el juez del caso encuentra que, pese a que los ALJ de la SEC poseen una discreción para decidir asuntos de relevancia, sus decisiones no están en firme hasta que la Comisión las adopte como propias. Puesto que los ALJ carecen de un poder de decisión final¹⁵, la Corte Federal para el Distrito de Columbia encuentra que estos no son oficiales inferiores y que, de esta forma, el proceso de selección previsto para su vinculación no viola la cláusula de nombramientos de la Constitución. Por el contrario, y en una opinión dividida, la Corte Federal para el Décimo Circuito llega a la conclusión de que los ALJ de la SEC son oficiales inferiores, toda vez que considera que el requisito impuesto por el juez del Distrito de Columbia en el caso Lucia, según el cual para que un empleado sea considerado oficial inferior debe tener competencia para expedir decisiones finales, no se encuentra en ningún lado establecido en el precedente iniciado en el fallo Freytag¹⁶. Estas decisiones muestran las dificultades que existen en el derecho federal estadounidense a la hora de distinguir entre empleados y oficiales inferiores de la Administración. Las conclusiones del juez del Distrito de Columbia encontraron un fuerte respaldo en casos como Tucker¹⁷, en los que, en aplicación del test contenido en la jurisprudencia Freytag, se concluye que ciertos funcionarios judiciales son oficiales inferiores en la medida en que en algunos casos toman decisiones finales. Puesto que en el caso Freytag la Corte Suprema no señala expresamente que la potestad de decisión final sea determinante para indicar si se trata de un oficial inferior del gobierno de Estados Unidos, algunos autores consideran que el juez federal para el Distrito de Columbia interpretó de manera errónea los requerimientos que están establecidos en este fallo¹⁸.

La reciente decisión de la Corte Suprema zanja la discusión al estimar precisamente que los ALJ de la SEC no son empleados sino "oficiales inferiores" a los que se refiere la cláusula de nombramientos constitucional, toda vez que estos ejercen autoridad y, de acuerdo con la ley de procedimiento administrativo (APA, por sus siglas en inglés)¹⁹, reciben testimonios, examinan testigos y evidencia, conducen las audiencias, administran juramentos, decretan pruebas o se pronuncian sobre su admisión al procedimiento, y tienen poderes para hacer cumplir sus órdenes de inspección. Apoyándose en una decisión de 1976²⁰, la opinión mayoritaria define el término oficial como todo individuo investido con autoridad significativa (significant authority).

En razón de estos atributos, la APA establece ciertas reglas que permiten a los ALJ contar con una autonomía al interior de las agencias en las que se desempeñan. Antes de la expedición del APA, eran comunes las críticas acerca de la manera en que los hearing examiners conducían las audiencias y por su ausencia de independencia, y se consideraba que eran simples herramientas al servicio de las cabezas de las agencias para reafirmar sus hallazgos de hecho y recomendaciones²¹. Para mitigar estas preocupaciones, el control de las remuneraciones, el sistema de ascensos y el régimen de carrera fueron asignados a la Comisión Federal del Servicio Civil, hoy Oficina de Gerencia de Personal del Ejecutivo (OPM), y no a cada agencia. De acuerdo a las regulaciones de esta última, las agencias no evalúan el trabajo o conceden a los ALJ incentivos y, pese a que sus salarios provienen de los recursos de cada agencia, su manejo no está en cabeza de estas. Por lo demás, al estar sometidos al sistema de méritos, solo pueden ser objeto de sanciones disciplinarias ante la Junta de Protección de ese sistema (Merit Systems Protection Board - MSPB). ¿Situar su designación en las cabezas de la agencia no despertaría acaso nuevamente estas preocupaciones? En la ley de procedimiento administrativo, cada agencia está autorizada para vincular ALJS, cuyo número varía en razón de las necesidades de cada una. Tradicionalmente, la Oficina de Gerencia de Personal ha administrado los procesos de selección y vinculación de estos funcionarios a las agencias, sean estas independientes o no del ejecutivo²². Como ocurre con otras autoridades administrativas, los ALJ vinculados a la SEC deben ejercer funciones cuasi-jurisdiccionales en toda imparcialidad. Es así como hasta ahora el jefe de los ALJ, y no la cabeza de la entidad, es quien se encargaba de su nombramiento, a partir de una lista de elegibles que elaboraba la Oficina de Gerencia de Personal²³.

En comparación con la experiencia colombiana, la imposición de sanciones se encomienda a quienes tienen la calidad de empleados públicos. Esto genera que, por regla general, se rijan por las disposiciones que regulan la relación legal y reglamentaria que tienen con el Estado, específicamente normas como el Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 1042 de 1978, la Ley 4 de 1992 y la Ley 909 de 2004, entre otros. Bajo este entendido, el régimen jurídico regula lo referente al ingreso, permanencia y retiro del servicio. Por consiguiente, puede afirmarse que la mayor parte de la actividad de adelanto y sustanciación de los procedimientos administrativos corresponde a personas que deben ingresar, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, bajo una lógica meritocrática, en la que la autoridad nominadora solo puede hacer el respectivo nombramiento luego de que se ha adelantado un proceso concursal en el que se conforma una lista de elegibles, de la cual debe respetarse en todo momento el orden de los resultados arrojados por las diferentes pruebas o exámenes. Adicionalmente, se les reconoce un derecho a la estabilidad en el empleo como garantía de imparcialidad o no politización de sus funciones. No obstante lo anterior, en muchos supuestos, la toma de la decisión se asigna a personal seleccionado bajo criterios de confianza denominados de libre nombramiento y remoción, lo cual genera una dificultad en el momento de asegurar su objetividad en la toma de la decisión²⁴. En algunas oportunidades, esta forma de concebir a la autoridad sancionatoria responde a la necesidad de ubicar la competencia en cargos elevados dentro de la entidad administrativa a efectos de asegurar la materialización del principio de jerarquía administrativa y el que el llamado recurso de alzada quede radicado en cabeza del representante legal²⁵.

Volviendo al reciente desarrollo jurisprudencial en Estados Unidos, es preciso indicar cómo en los últimos años la SEC ha sido objeto de fuertes críticas por la manera en que la Comisión se apoya cada vez más en los ALJ para la decisión de controversias relacionadas con la aplicación de la regulación del mercado de valores²⁶. En este escenario, los presuntos infractores a las normas que organizan y regulan este mercado han elevado varios argumentos cuestionando que sus investigaciones sean conducidas administrativamente y no en las cortes federales del distrito²⁷, y entre los cuales se encuentra en que la manera en que se vinculan los ALJ es contraria a la Constitución federal²⁸.

La cuestión acerca de quién debe ser la autoridad competente para imponer sanciones ha sido menos controversial en el derecho nacional, pues la jurisprudencia constitucional ha establecido que la capacidad de imponer castigos no solo puede radicarse en cabeza de los jueces penales sino también de autoridades administrativas. El derecho administrativo sancionatorio es una manifestación más del llamado ius puniendi, de forma tal que la política punitiva en Colombia precisa que el legislador determine qué comportamientos deben ser ilícitos penales y cuáles administrativos. Debe advertirse que se parte de una construcción ya consolidada en ordenamientos jurídicos como el español, en el que la posibilidad de castigar es una herramienta complementaria a las funciones de inspección, control y vigilancia. La intervención en variados sectores o ámbitos de actuación de los privados genera que para hacer efectivo el cumplimiento de las normas y de las órdenes e instrucciones que la misma autoridad profiere, sea precisamente mediante el reconocimiento de la capacidad de castigo. Así las cosas, resulta pertinente afirmar que la sanción es consustancial al llamado poder de policía administrativa y/o de regulación y, al mismo tiempo, se enmarca en las garantías del debido proceso que, aunque pueden ser moduladas y por tanto no aplicadas con el mismo rigor que en materia penal, no pueden ser desconocidas en su núcleo esencial. Al final de lo que se trata es de ponderar la necesidad de aplicar garantías sustanciales y procedimentales con la obtención de resultados concretos²⁹.

Pese a que en Estados Unidos la controversia sobre los ALJ de la SEC aparece a primera vista como un asunto de técnica constitucional, varias voces observan con preocupación cómo algunos actores del mercado de valores han adoptado como práctica cuestionar, a través de estos argumentos constitucionales sofisticados³⁰, el sistema de control a cargo de agencias reguladoras. Las alarmas se incrementan ante los posibles efectos que la decisión de la Corte Suprema podría tener en términos de captura de las agencias reguladoras por parte del ejecutivo federal³¹, máxime cuando este se encuentra inmerso en una serie de escándalos y bajísimos niveles de percepción de ética en su gestión³². Mientras que la cláusula de nombramientos en la Constitución fue diseñada para evitar, a través del sistema de frenos y contrapesos, situaciones de captura y restringir la ocurrencia de prácticas corruptas en el ejercicio del poder político³³, lo irónico de estos casos que involucran a los ALJ de la Comisión del mercado de valores es que representan un intento de la industria regulada y grupos de intereses para subvertir la eficacia del esquema regulatorio administrado por la SEC³⁴. La misma orden del ejecutivo da cuenta de esto, al advertir de que con esa medida se pretende contener lo que serían una serie de acciones judiciales por parte de agentes económicos en contra de las decisiones sancionadoras anteriores adoptadas por estos mismos funcionarios de la SEC³⁵. Por lo demás, la definición de "oficiales inferiores" no está en la Constitución federal, por lo que identificarlos entre el grueso de los empleados federales podría ser un ejercicio arbitrario. Decidir a partir del carácter definitivo de la decisión (caso Lucia) o desde las funciones que cumplen los ALJ (caso Bandimere) sería establecer un criterio que no está previsto en la norma constitucional³⁶. ¿No debería ser el propósito de la cláusula de nominaciones del ejecutivo el factor determinante en este caso? La solución más obvia al problema de la cláusula de nombramientos constitucional es que los comisionados de la SEC nombren a los ALJ, por qué no, a partir de postulaciones que haga el ALJ jefe (Chief AlJ)³⁷. Este al menos parecería ser el sentido en el que apunta la orden del ejecutivo.

Notas