1. A MODO DE INTRODUCCIÓN. LA UNIDAD DEL IUS PUNIENDI Y LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE ESTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Al momento de estudiar el derecho administrativo sancionador es necesario empezar la casa por el tejado¹. Es decir, la mejor manera de entenderlo es reconocer lo que es una sanción, la cual se define como una medida con un fin aflictivo². Evidentemente, las sanciones pueden buscar finalidades diferentes a la puramente punitiva, como pueden ser la prevención general o la prevención especial, entre otras. Sin embargo, dicha finalidad punitiva no puede faltar nunca.

Es muy habitual indicar que el derecho penal cumple una finalidad represiva, mientras que el derecho administrativo sancionador tiene finalidad preventiva. Así, por ejemplo, en palabras de Miriam Cueto,

el derecho penal trata de defender bienes jurídicos […] y de hacer un juicio de reproche al sujeto que ha cometido una falta o delito, mientras que el derecho administrativo sancionador trata de proteger el cumplimiento del ordenamiento jurídico en aras del interés general que legitima la actuación administrativa, por ello cumple con una clara función preventiva, sin que exista ningún interés en el reproche moral al individuo³.

Es cierto que el derecho administrativo sancionador tiene una finalidad preventiva, pero esta no es exclusiva de este, sino que también se extiende al derecho penal⁴. Tampoco se excluye que también en derecho administrativo sancionador solo quepa una sanción si se han afectado o puesto en riesgo bienes jurídicos, dado que la antijuridicidad es también un requisito de la infracción⁵. Además, el "reproche" que se hace desde el derecho penal a una conducta tampoco es moral, sino jurídico⁶, y no puede faltar en ningún caso en que se impone un castigo. En este sentido, debe tomarse en cuenta que el carácter preventivo que se le atribuye al derecho administrativo sancionador no altera su naturaleza ni puede servir como fundamento para una diferencia cualitativa entre las infracciones y los delitos, como algunos sostienen⁷.

Así, lo que define a las sanciones no es la finalidad preventiva, sino la forma en que se aplica esta finalidad preventiva: castigando⁸. Y este es el fundamento de la unidad del ius puniendi estatal: la idéntica naturaleza de castigo que tienen las penas y las sanciones. Por tanto, la sanción es un castigo, ya sea que la imponga la Administración o la imponga un juez. En ambos casos estamos ante el ejercicio de potestades "punitivas" por parte del poder público, de allí que sea común referirse al ius puniendi estatal, que es ejercido por los jueces cuando castigan las conductas consideradas como delictivas, y por la Administración cuando castiga las que son consideradas como infracciones. No obstante, lo que en ningún caso debe perderse de vista es que en ambos casos se trata de castigos.

De esta manera, es más fácil entender la famosa unidad del ius puniendi estatal, y comprender por qué no existe -pese a que en algún momento se sostuvo lo contrario- una distinción cualitativa entre el ejercicio de las potestades punitivas por los jueces y por la Administración pública. Sin importar quién sea el que imponga el castigo -y más allá de que existen ciertas peculiaridades en uno y otro ámbito, producto de los bienes jurídicos protegidos y del diferente papel que juega en el procedimiento la Administración del que cumplen los jueces⁹- se trata de un castigo. En consecuencia, deben aplicarse una serie de principios comunes, que en el caso peruano han sido enumerados en el artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante el Decreto Supremo 006-2017-JUS (en adelante, LPAG)¹⁰.

Es decir, no se trata de principios del derecho penal que se aplican al derecho administrativo, sino que son principios del ejercicio de la potestad sancionadora, que tradicionalmente se han estudiado en el derecho penal, debido a que hasta hace no mucho se entendía que los jueces debían tener el monopolio de la imposición de castigos¹¹, pero que son igualmente aplicables a las otras manifestaciones de dicha potestad, también cuando la ejerce la Administración pública. Esta unidad es la que explica que, por ejemplo, en ordenamientos jurídicos como el alemán, las sanciones administrativas sean impugnables en la vía penal y no en la contencioso administrativa, como correspondería al haber sido impuestas mediante actos administrativos. Sin embargo, esta identidad en cuanto a la naturaleza de la potestad ejercida no debe llevarnos a afirmar la total identidad entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, pues existen numerosas diferencias, no solo en la forma en que dichos principios se aplican, sino en cuestiones procedimentales, de no poca importancia¹².

La sanción se define, por tanto, como una medida con un fin aflictivo, que no únicamente busca reponer las cosas a un estado anterior, sino que busca imponer un castigo, causar un nuevo mal a quien hubiera sido responsable de una conducta considerada punible. En consecuencia, dicha conducta debe reunir una serie de características que justifiquen la imposición de un castigo. Así, en primer lugar, debe existir una conducta, ya sea por acción o por omisión¹³, la cual debe ser atribuible al sujeto a quien se imputa, quien además debe poder ser pasible de un castigo. Asímismo, dicha conducta debe afectar injustificadamente a un bien jurídico, considerado valioso por el ordenamiento jurídico. Igualmente, dado que la consecuencia es un castigo, la conducta debe ser reprochable¹⁴, lo que excluye la atribución objetiva de responsabilidad y exige al dolo, o al menos negligencia, pues de otro modo no se podría castigar a quien lo hizo todo bien. Finalmente, el sujeto sobre el cual va a recaer el castigo ha de poder ser merecedor de un reproche y la sanción debe ser proporcionada a la conducta realizada. En consecuencia, solo una acción típica, antijurídica y culpable (que no es otra cosa que la definición de infracción o de delito) justifica la imposición de una sanción¹⁵.

A lo largo de las páginas siguientes se analizará con algo más de detalle la exigencia de culpabilidad, aun cuando es preciso hacer algunas aclaraciones previas sobre el alcance de este trabajo. Si bien normalmente se le vincula a la exigencia de dolo o culpa para poder sancionar, esto no es más que parte del contenido del principio de culpabilidad (de modo que la conducta pueda ser objeto de un juicio de reproche), que adicionalmente también incluye los principios de personalidad de las penas, imputación por el hecho y reprochabilidad subjetiva o culpabilidad en sentido estricto¹⁶.

En este trabajo nos referiremos a estos cuatro principios, englobados a su vez en un general principio de culpabilidad, para luego analizar con algo más de detalle algunos de los temas que puedan ser más discutibles, como los supuestos de infracciones formales de pura inobservancia y la responsabilidad de las personas jurídicas. El objetivo que nos proponemos es explicar la forma en que dichos principios se aplican, especialmente en los supuestos más controvertidos, tomando como referencia al derecho peruano, pese a que nuestro análisis y conclusiones pueden trascender de este ordenamiento y tener alcance general, razón por la cual hemos recurrido no solo a la doctrina y jurisprudencia peruana sino también a la de otros países de nuestro entorno. No obstante, no pretendemos agotar todos los temas posibles. Así, por ejemplo, si bien en algunos casos resulta imposible no mencionarlos, no se analizan con detalle los supuestos de exclusión de la culpabilidad, que, como el error, han sido objeto de una reciente modificación legislativa en el caso peruano¹⁷.

2. EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

2.1. El principio de personalidad de las penas

El principio de personalidad de las penas implica que únicamente pueden ser sancionados quienes hubieran realizado la conducta infractora, dado que en derecho administrativo sancionador es imposible disociar autoría y responsabilidad¹⁸. Por tanto, este principio excluiría la posibilidad de que se impongan sanciones subsidiarias, en las cuales un sujeto (el responsable) responda por otro (el infractor)¹⁹. Solo cabe imponer una sanción si se entiende que el "responsable" es coautor de la infracción o se considera que ha cometido a su vez otra infracción, tipificada como tal por el ordenamiento jurídico²⁰. Aunque se trate esencialmente de obligaciones pecuniarias, no puede buscarse una explicación en las reglas de la responsabilidad civil, porque se trata de la imposición de una sanción. En este sentido, es interesante el supuesto contemplado en el artículo 289 del Decreto Supremo 016-2009-MTC, TUO del Reglamento Nacional de Tránsito²¹, de acuerdo al cual:

El conductor de un vehículo es responsable administrativamente de las infracciones de tránsito vinculadas a su propia conducta durante la circulación.

Cuando no se llegue a identificar al conductor infractor, se presume la responsabilidad administrativa del propietario del vehículo, salvo que acredite de manera indubitable que lo había enajenado, o no estaba bajo su tenencia o posesión, denunciando en ese supuesto al comprador, tenedor o poseedor como responsable.

En el servicio de transporte, se considerará al conductor como el tenedor del vehículo. En este caso, corresponde al propietario o legítimo poseedor del vehículo probar indubitablemente quién era el responsable de la conducción del mismo, al momento de cometerse la infracción, para que no le sea aplicado el supuesto previsto en el párrafo anterior.

Es decir, si no es posible determinar quién fue el autor de la infracción, responde el propietario del vehículo, salvo que pueda identificar al tenedor o poseedor. Por tanto, es interesante determinar si el propietario debe cumplir con la sanción como mero "responsable" o como "presunto autor". Al permitírsele excluir su responsabilidad denunciando al verdadero infractor, parece evidente que nuestra norma está presumiendo su autoría y, a partir de ella, su responsabilidad. Es decir, el propietario responde como autor (presunto) de la infracción, no como responsable de la conducta de otro²². Así se justifica, por ejemplo, que no solo se le impongan penas pecuniarias, sino incluso las no pecuniarias, como la pérdida de los puntos de la licencia de conducir.

Más complicado es el caso del propietario que puede probar que no conducía el vehículo, pero no sabe (ni puede saber) quién lo conducía (quién era su poseedor o su tenedor), de modo que no puede denunciar a nadie. Sería el caso de una persona que ha salido del país, y, mientras tanto, se comete una infracción con su vehículo, detectada por medios electrónicos. ¿Puede probar que no es el autor? Sí, con su registro migratorio. ¿Responde en ese caso ante la Administración, si no puede mostrar quién tenía su vehículo? Si lo hace, sería a título de "responsable", no de autor (pues ha desvirtuado la presunción). ¿Es admisible en nuestro derecho? Dependerá del reconocimiento que se haga del principio de culpabilidad en derecho administrativo sancionador, pues implica responder por el acto de otro. No debe olvidarse que la "culpabilidad" no solo significa la exigencia de dolo o culpa, sino también el carácter personal de las infracciones, reconocido por el artículo 246.8 LPAG: la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de infracción²³. Por tanto, si quiere sancionarse al propietario del vehículo, sería por la omisión de un deber de cuidado de su vehículo (una especie de deber de garante), cuya tipificación en el reglamento citado es al menos dudosa²⁴.

Por otro lado, el artículo 249.2 LPAG permite expresamente que se impongan sanciones de las cuales se responde en forma solidaria, siempre y cuando se trate del cumplimiento de obligaciones previstas en una disposición legal que les correspondan a varias personas conjuntamente. Si bien se trata de un supuesto límite (dado que se obligaría a responder íntegramente por las consecuencias de la infracción a uno de sus autores), la forma en que esta norma está redactada (que corresponde casi exactamente al texto español de la Ley 30/1992) permite justificarla²⁵. Así, de acuerdo a la norma citada, la responsabilidad solidaria es exigible "cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente". No se trata de una obligación parciaria (donde cada quien debe cumplir con algo), ni de una solidaria tal como las define nuestro Código Civil (cualquiera puede con el íntegro de la obligación), sino de una verdadera obligación mancomunada, cuyo cumplimiento le corresponde todos los obligados en común²⁶.

Por tanto, se trata de una obligación que debían cumplir todos en conjunto, por lo que podría encontrar justificación que todos sean responsables por el total de la sanción, en tanto responden por su propio incumplimiento²⁷. No obstante, lo cierto es que la regla general es la individualización de las responsabilidades, al menos cuando sea posible, especialmente si la sanción es pecuniaria (como lo establece, por ejemplo, el artículo 28.3 de la Ley 40/2015 española). Al respecto, encontramos una muestra de este tipo de responsabilidad en la legislación sobre contratos con el Estado: en el caso de una oferta presentada en consorcio se permite la individualización de responsabilidades, porque cada quien puede ser responsable de sus propios documentos (por ejemplo). Sin embargo, si una vez suscrito el contrato se produce una infracción imputable al contratista (que son ambos consorciados), la sanción se impondrá a todos los integrantes del consorcio.

2.2. El principio de imputación por el hecho

Por su parte, el principio de imputación por el hecho exige que, para imponer una sanción, exista una acción (o una omisión), con la peculiaridad frente al derecho penal que en derecho administrativo sancionador no se regula la tentativa. Por tanto, si no hay acción, no puede haber una sanción. Este principio ha sido recogido en nuestra legislación a través del principio de causalidad, y adquiere especial importante en dos casos: a) la regulación de la reincidencia; y b) los supuestos en que junto a una sanción se impone como consecuencia adicional la pérdida de puntos (como sucede con el carnet de conducir).

En primer lugar, respecto de la reincidencia, debemos indicar que la normativa administrativa no es ajena a su configuración. En el caso del derecho penal, es interesante constatar cómo la legislación vigente la reconoce²⁸, contradiciendo lo que sigue diciendo la exposición de motivos del Código Penal, de acuerdo a la cual:

Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio bis non in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233 inc. 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.

En realidad, el empleo de la reincidencia como factor de graduación no afecta el principio de non bis in idem ni el principio de imputación por el hecho, siempre y cuando lo que se castigue sea la realización de un nuevo hecho infractor (en este sentido, la STCE 155/1991, del 4 de julio, referida a la reincidencia como agravante del tipo penal), pero sí quedaría proscrito que se sancione como falta más grave la repetición de varias faltas de menor gravedad, debidamente sancionadas, en un periodo determinado. Debe diferenciarse que una situación será el utilizar los hechos anteriores como fundamento para imponer una sanción más severa por una conducta ilícita posterior, lo que estaría admitido; y otra inadmisible, el tipificar como infracción autónoma la mera acumulación de infracciones previas.

En este segundo caso no existiría un hecho nuevo, por lo que se castigarían conductas por las que el infractor ya ha sido sancionado y el fundamento de la sanción en todo caso sería el mismo, por lo que una norma que tuviera tal redacción violaría la prohibición de bis in idem. En este sentido, resulta cuando menos cuestionable la regulación establecida por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado peruana, según la cual uno de los supuestos que permitiría la imposición de una inhabilitación definitiva es la acumulación de más de dos sanciones de inhabilitación por diversas infracciones (debidamente castigadas) por un periodo total mayor de 36 meses en los últimos cuatro años. En este sentido, la sanción de inhabilitación definitiva se impondría sin hecho infractor alguno.

Por otro lado, están los supuestos en donde la comisión de una infracción trae como consecuencia la imposición de una sanción y la sustracción (o acumulación) de una serie de puntos, en virtud de los cuales puede perderse un título habilitante. En este caso, si se entiende que la pérdida del título habilitante constituye una sanción (como probablemente sea correcto), estaríamos nuevamente en un supuesto en el cual existiría una sanción sin hecho infractor. Por esta razón, quienes defienden estas técnicas niegan que se trate de verdaderas sanciones y las igualan a las revocaciones por desaparición de condiciones subjetivas (las medidas rescisorias o la revocación sanción, a la que nos hemos referido en otro lugar²⁹).

2.3. El principio de exigencia de dolo o culpa o de tipicidad subjetiva

Seguramente el aspecto más controvertido del principio de culpabilidad ha sido (y es) el reconocimiento de la exigencia de dolo o cuando menos culpa para imponer una sanción³⁰. Si bien históricamente se ha defendido la posibilidad de imponer sanciones de modo objetivo, lo cierto es que el progresivo acercamiento del derecho administrativo sancionador a los principios y garantías del ius puniendi único del Estado han ocasionado que este principio goce de pleno reconocimiento, a nivel doctrinal y jurisprudencial³¹, aunque nuestra LPAG introduce una modulación, la cual puede resultar de discutible constitucionalidad. En este sentido, la prohibición de una responsabilidad objetiva ha sido puesta de manifiesto por diversas sentencias del Tribunal Constitucional, dentro de las cuales cabe citar especialmente la Sentencia del 3 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente 1873-2009-PA/TC, en la cual expresamente se indica que el principio de culpabilidad implica la exclusión de cualquier responsabilidad objetiva.

Como hemos dicho, cuando la Administración ejerce una potestad sancionadora, impone un castigo, lo que solo se justifica cuando el sujeto pudo haber actuado de otro modo, haciéndose por tanto merecedor a un juicio de reproche, sin el cual una sanción no tiene sentido alguno³². A diferencia de la responsabilidad civil, que únicamente busca establecer quién debe asumir el daño y no conlleva un castigo, la responsabilidad en materia punitiva implica imponer una medida con un fin aflictivo, la cual tiene que estar correctamente justificada y exige cuando menos un comportamiento negligente por parte del autor. A diferencia del derecho penal, donde la regla general es que resulta exigible el dolo para poder sancionar, en derecho administrativo resulta suficiente la culpa, pero en todo caso esta resultaría indispensable. Esta exigencia de un actuar negligente constituye un elemento del tipo infractor, que no sería otro que la tipicidad subjetiva o el juicio de reproche objetivo, en tanto está dirigido a la conducta y no al autor (que sería más bien el juicio de reproche subjetivo, al que nos referimos más adelante).

En este caso, existirá culpa o negligencia cuando se produzca el resultado no querido por la norma o se realice la conducta generadora del riesgo, pese a que el sujeto pudo y debió evitarlo, observando y cumpliendo una norma que imponía un deber de cuidado³³. En consecuencia, una conducta será negligente cuando no hubiera sido posible actuar de modo diferente, mientras que no lo será si el resultado o riesgo prohibido se hubiera producido de cualquier modo. En estos casos adquiere una gran importancia determinar los estándares de diligencia, en función de los cuales corresponderá enjuiciar la conducta, a efectos de establecer si constituye una vulneración de un deber de cuidado.

Además, dada esta definición de negligencia, quedaría claro que, en los supuestos de error invencible, esta quedaría excluida. Como es sabido, es posible diferenciar entre error de tipo (hay una equivocación respecto de la materialización de alguno de los elementos del tipo) y error de prohibición (la equivocación se refiere a la prohibición de la conducta, que se cree permitida). Más allá de que sea posible discutir si ambos supuestos afectan a la culpabilidad o inciden sobre algún otro elemento de la infracción³⁴, lo que nos parece claro es que únicamente el error invencible debería justificar una exoneración de responsabilidad, de modo que el error vencible no sería otra cosa que un supuesto de acción negligente, lo que es suficiente en derecho administrativo para imponer un castigo. Sin embargo, el texto de la LPAG no diferencia entre ambos tipos de error, por lo que es importante interpretarlo correctamente, reservando la eficacia eximente para el error invencible³⁵.

El texto original de la LPAG no establecía nada respecto de este principio, limitándose a indicar que la intencionalidad constituía un factor de graduación³⁶. En realidad, esta norma únicamente establecía que la intencionalidad, la cual se relaciona con el dolo, podía agravar la responsabilidad, pero nada decía respecto de la culpa que debería ser un elemento del tipo. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano fue explícita respecto del reconocimiento del principio de culpabilidad, en el sentido de exigencia de cuando menos negligencia y la proscripción de la responsabilidad objetiva³⁷. Así, por ejemplo, puede citarse como ejemplo la ya mencionada Sentencia del 23 de septiembre de 2010 (Expediente 01873-2009-AA/TC), que expresamente alude a una proscripción de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador. No obstante, pese a esto, no solamente algunas normas (especialmente en lo que se relaciona a sanciones medioambientales), sino también las Administraciones públicas afirmaban que la responsabilidad era objetiva.

El Decreto Legislativo 1272, al modificar a la LPAG, ha pretendido cerrar esta discusión, incluyendo dentro de los principios del derecho administrativo sancionador el de culpabilidad, según el cual la responsabilidad administrativa es subjetiva, incluyendo, además, el error como uno de los eximentes de responsabilidad. Este segundo cambio, como se ha explicado líneas arriba, probablemente peca por exceso al no restringir expresamente el error a los supuestos en que resulta invencible³⁸, mientras que el primero peca por defecto, dado que establece una excepción, en virtud de la cual es posible sancionar sin necesidad de culpa: la norma agrega que la responsabilidad puede ser objetiva si una ley o un decreto legislativo así lo establecen³⁹.

Así, aquellos ámbitos en los cuales las leyes establecían una responsabilidad objetiva, seguirá aplicándose una responsabilidad sin culpa, al igual que en el caso de aquellos en los cuales una norma así lo establezca luego de la entrada en vigencia de la LPAG (como, por ejemplo, la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado, la cual resultaría aplicable a las infracciones cometidas luego de su entrada en vigencia, ya que antes no había norma que expresamente dijera que la responsabilidad era objetiva y debería aplicarse el criterio de la LPAG, como norma más favorable para todas las anteriores). Sin embargo, cuando el Tribunal Constitucional había proclamado que la responsabilidad en materia sancionadora no podía ser objetiva, no lo hacía porque la exigencia de dolo o culpa se desprendiera de una ley, sino porque se trata de una exigencia constitucional. Por tanto, nada habría cambiado respecto de la inconstitucionalidad de la responsabilidad objetiva: antes lo era cuando la Administración pretendía aplicarla, sin base legal, y ahora lo sigue siendo, cuando una ley pretende establecerla⁴⁰.

No obstante, existen algunos casos en donde se ha pretendido utilizar la excepción prevista en la LPAG. Es el caso, por ejemplo, de la reciente modificación de la Ley 30225 realizada mediante el Decreto Legislativo 1341 (7 de enero de 2017), que expresamente alude al carácter objetivo de la responsabilidad por las infracciones (salvo que los tipos infractores admitan la posibilidad de justificación). En similar sentido, el Decreto Legislativo 1349 (7 de enero de 2017) ha establecido que, en los procedimientos sancionadores seguidos por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la responsabilidad será subjetiva para las infracciones leves y objetiva para las graves y muy graves. Antes de la modificación de la LPAG, el artículo 18 de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (4 de marzo de 2009), recogía un supuesto de responsabilidad objetiva, que no habría quedado derogado por la modificación de la LPAG, al establecer que "Los administrados son responsables objetivamente por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de la normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA".

Sin embargo, en muchas ocasiones las normas no son explícitas respecto del carácter objetivo de la infracción, resultando insuficientes, por tanto, para satisfacer los requisitos establecidos en la LPAG. Al respecto, tiene especial interés lo resuelto en la casación 13233-2014, del 17 de mayo de 2016⁴¹, en relación a la existencia o no de responsabilidad objetiva en el Código Tributario, a partir de lo dispuesto por el artículo 165 de dicha norma, según el cual "la infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente con penas pecuniarias". Así, de acuerdo a la citada sentencia, dicha disposición

está dirigida a la autoridad tributaria, a quién le atribuye e indica cómo debe determinar la infracción, esto es, determinarla en forma objetiva, mas no le atribuye definir ni restringir los supuestos o elementos del tipo infractor previstos en la ley, reafirmando que ello implica, que cuando la autoridad administrativa tributaria sancionadora, determine una infracción, debe hacerlo de manera objetiva, exigencia que tiene sustento en el principio de seguridad jurídica, reduciendo el grado de discrecionalidad administrativa en la aplicación del régimen sancionador⁴².

Por tanto, una norma como la contenida en el Código Tributario resulta insuficiente para justificar que la responsabilidad sea objetiva, lo cual resulta de gran importancia, ya que son numerosos los casos en donde una norma similar pretender ser empleada con tal fin. Así, por ejemplo, en el caso del OSINERGMIN se ha venido utilizando fundamento para reconocer una responsabilidad objetiva lo dispuesto por la Ley 27699, Ley de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (del 16 de abril de 2002), "la infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente, de acuerdo a la Escala de Multas y Sanciones del OSINERG". Aplicando el criterio mencionado, esta norma sería insuficiente para cumplir con el criterio introducido por la LPAG, por lo que no habría base legal para exigir una responsabilidad objetiva en este caso.

2.4. El principio de culpa en sentido estricto o de reprochabilidad subjetiva

Al igual que en derecho penal, solo podría ser sancionado un sujeto que esté en condiciones de recibir un castigo, con la salvedad de que el derecho administrativo no contempla las medidas de seguridad, que sí se establecen en el ámbito penal. Por tanto, si un administrado pudiera probar que no es imputable, por alguna condición subjetiva que pueda ser probada, no podría ser sancionado. En relación a las personas jurídicas, este elemento adquiere especial importancia en la medida que, como veremos más adelante, el análisis respecto del déficit de organización es un análisis respecto de la culpa, y no respecto del principio de tipicidad subjetiva.

En relación a las personas naturales, el artículo 255.c LPAG ha introducido como una de las causales de extinción de la responsabilidad "La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción". Si bien esta norma no se refiere expresamente a la capacidad de obrar, igualmente podría aplicarse a las infracciones cometidas por menores de edad: si estos carecen de aptitud para entender la comisión de una infracción, no podrían ser sancionados. Sin embargo, en ciertos casos -como puede suceder, por ejemplo, cuando se les reconoce expresamente la facultad de ejercer ciertos derechos y facultades, porque se les presume capacitados para hacerlo- un menor de edad podría ser sancionable⁴³.

3. SUPUESTOS CONTROVERTIDOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

3.1. El principio de culpabilidad y las infracciones de mero desconocimiento

No obstante, hay dos supuestos en los cuales la existencia de una responsabilidad subjetiva ha sido puesta en tela de juicio. El primero es el caso de las infracciones de mera inobservancia y el segundo es el caso de la responsabilidad de las personas jurídicas. En relación al primer punto, algunos ordenamientos (como sucedía en el derecho el español⁴⁴) reconocen algunas infracciones de mera inobservancia, las cuales se configurarían con el mero desconocimiento de una norma, que generalmente impone una obligación de carácter formal. Se trata de infracciones en las cuales no se exige un resultado, sino que la mera conducta ya es suficiente para que se configure el supuesto infractor. Normalmente, se entiende que en estos casos únicamente es exigible una "culpa levísima" o que el mero desconocimiento de la norma ya presupone la actuación negligente⁴⁵. Así, se deduce que en estos casos el deber de cuidado se ha positivizado, de modo que el incumplimiento de la norma constituye una conducta negligente⁴⁶.

No obstante, es preciso reconocer que en estos casos los límites entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva se difuminan notablemente debido al elevadísimo estándar de diligencia exigido, en virtud del cual no solo se invierte la carga de la prueba (porque la mera realización de la conducta imputable constituye una prueba de cargo que debe ser rebatida por el administrado), sino que resulta muy difícil acreditar el actuar diligente, que requiere la existencia de un eximente de responsabilidad⁴⁷. Sin embargo, la admisión de eximentes como el error, incluso en estos casos, permite entender que únicamente es posible sancionar por un comportamiento negligente⁴⁸. Por tanto, si bien podría mantenerse que incluso en estos casos debe respetarse el principio de culpabilidad⁴⁹, es preciso reconocer que estamos ante una de sus aplicaciones más complejas y matizadas, que cuando menos lo aproximan notablemente a la responsabilidad objetiva⁵⁰.

En consecuencia, resulta esencial limitar los supuestos en donde podrían tipificarse este tipo de infracciones, las cuales deberían quedar limitadas a ciertas infracciones formales, en las cuales se persiguen infracciones de peligro estadístico⁵¹; es decir, que se protegen bienes jurídicos colectivos que podrían verse afectados si determinada conducta es repetida por todos⁵². En consecuencia, no tendría sentido pretender aplicar estas reglas en los casos en donde no se cumple este requisito, como sucede, por ejemplo, en las infracciones consistentes en la presentación de información falsa o inexacta, en las cuales la infracción se persigue porque en sí misma ha generado un daño o es susceptible de generarlo⁵³.

Al respecto, uno de los supuestos en donde tradicionalmente se ha pretendido aplicar la responsabilidad objetiva es la presentación de documentación falsa o inexacta en materia de contratos públicos. Si bien el texto de las resoluciones resultaba confuso, porque, al mismo tiempo que se sostenía que bastaba la presentación de documentos falsos o inexactos para que se configure la infracción, se indicaba que esto era así ya que los proveedores se encontraban obligados velar diligentemente por la veracidad formal y sustancial. ¿Es un supuesto de responsabilidad objetiva o acaso era un caso de responsabilidad subjetiva, en el cual se había fijado un estándar muy alto de diligencia⁵⁴?

La respuesta la podemos encontrar en algunos casos controvertidos, como sucedió en el resuelto mediante la Resolución n.° 633-201 1-TC/OSCE, del 13 de abril de 2011. En este supuesto, la empresa Gilat to Home había contratado a una empresa especializada para que verificara los documentos de quien fue presentado como parte de la oferta técnica en un procedimiento de selección. Como estos documentos resultaron ser inexactos, se inició un procedimiento sancionador, aun cuando finalmente no se impuso una sanción, dado que se entendió que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia⁵⁵. Sin embargo, lo que realmente estaba en juego en este caso no era la presunción de inocencia, sino la existencia de culpa o no, dado que si Gilat to Home consiguió no ser castigada, fue porque se entendió que su conducta fue diligente.

En otros casos posteriores, el Tribunal del OSCE entendió que la labor de verificación hecha por un tercero no fue suficiente⁵⁶, hasta el caso resuelto por la Resolución n.° 1977-2017-TC/OSCE, del 14 de septiembre de 2017, en la cual nuevamente admitió este criterio como un argumento de defensa, ahora sí referido a la ausencia de culpabilidad. Sin embargo, en este caso, el Tribunal del OSCE reconoció que no cabía aplicar responsabilidad objetiva porque era aplicable, como norma intermedia más favorable, lo dispuesto por la LPAG, pues el reconocimiento de la responsabilidad objetiva por la modificación de la Ley 30225 fue posterior a dicha norma. No obstante, lo cierto es que la LPAG establece claramente que, en los supuestos de presentación de documentación elaborada por un tercero, "el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente a su presentación las verificaciones correspondientes y razonables". Es decir, se trata de un supuesto en el cual expresamente se ha previsto un mecanismo de justificación, por lo que no tendría sentido pretender aplicar un régimen objetivo de responsabilidad. En realidad, ni siquiera estaríamos en uno de los supuestos en los cuales podría llegar a confundirse la responsabilidad subjetiva con la objetiva, pues en este caso no estamos ante una infracción de peligro estadístico, ya que se trata de una conducta idónea por sí misma para poner en riesgo los bienes jurídicos protegido, como la concurrencia en los procedimientos sancionadores o la legalidad del procedimiento administrativo.

3.2. El principio de culpabilidad y las infracciones de las personas jurídicas

Por otro lado, respecto de las infracciones cometidas por las personas jurídicas, estas constituyen la mayor parte de las perseguibles en la vía administrativa. Sin embargo, en estos casos se cuestionaba la necesidad de acudir a una responsabilidad subjetiva, basada en la existencia de dolo o negligencia, si es que en el caso de las personas jurídicas no podía hablarse de culpabilidad, dado que carecen de voluntad. Es más, esta es justamente una de las razones por las que tradicionalmente se entendía que las personas jurídicas no eran pasibles de sanciones penales, en aplicación del clásico aforisma societas delincjuere non potest. No obstante, a nivel doctrinal y jurisprudencial, se ha planteado que también respecto de las personas jurídicas resulta exigible el respeto del principio de culpabilidad, debate que ha transcurrido en paralelo con la discusión penal sobre la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, lo que permitido enriquecerlo sustancialmente.

Así, en primer momento se sostuvo que dicho principio se respetaba, porque si bien falta el elemento volitivo en sentido estricto, las personas jurídicas tienen la "capacidad de infringir" (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 246/1991)⁵⁷. No obstante, esta interpretación del principio de culpabilidad para las personas jurídicas no fue del todo satisfactoria, porque esa "culpa" en el fondo no significaba nada. Como respuesta, han surgido al menos dos posiciones. De acuerdo a la primera, debido a que la persona jurídica actúa a través de sus representantes⁵⁸, el dolo o culpa de aquella será el dolo o la culpa de estos⁵⁹. Dado que la voluntad de la persona jurídica es la voluntad de sus representantes, la primera sería el sujeto activo de las infracciones, quien respondería directa (y no subsidiariamente) por sus actos. Así, no es que existan dos voluntades y dos culpas, sino una sola: la de la persona jurídica, que es la de los titulares de sus órganos⁶⁰. En este sentido, si existiera una culpa in vigilando, no sería de la persona jurídica por los actos de sus representantes, sino respecto de la "transgresión del ejercicio de la libertad empresarial"⁶¹.

Por otro lado, una segunda posición propone una noción de culpa adecuada a la realidad de las personas jurídicas. Una de estas teorías propone que la culpabilidad se identificaría con llamado "déficit de organización"⁶², de modo que su conducta sería reprochable cuando no se tomaron las medidas suficientes para impedir que se cometa una infracción. En este caso, la persona jurídica podría liberarse de responsabilidad cuando acredite una correcta organización a efectos de impedir la ocurrencia de dichos ilícitos, para lo cual adquieren gran relevancia las normas y criterios de compliance⁶³. De acuerdo a esta posición, que compartimos⁶⁴, la culpa o dolo de las personas jurídicas no puede identificarse con la culpabilidad de las personas jurídicas (que tendrían una responsabilidad directa, no subsidiaria)⁶⁵, aun cuando en todo caso es necesario tomar en cuenta que una persona jurídica solo responderá en la medida que haya una acción u omisión de una persona natural que se le pueda imputar, al haber sido realizada en un contexto o entorno societario⁶⁶. Además, en este caso no es necesario identificar a la persona natural que habría actuado en representación de la persona jurídica, lo que constituiría un requisito para determinar si actuó con diligencia o no⁶⁷, ni tampoco se limitaría la responsabilidad a los actos de los órganos de administración y no de los trabajadores. Finalmente, la carga de la prueba acerca de la no existencia del déficit de organización recaería en la persona jurídica, dado que es quien está en condiciones para hacerlo.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

La idea de construir un derecho administrativo sancionador que prescinda de los elementos de culpabilidad puede resultar atractiva, pues facilita la imposición de sanciones y simplifica el trabajo de la Administración pública. No han faltado argumentos teóricos para fundamentarlo, como es el carácter preventivo que se le atribuye a esta rama del ordenamiento jurídico. Sin embargo, si tenemos claro que las sanciones -al igual que las penas impuestas por los jueces- son castigos, mediante los cuales un mal se impone precisamente como tal⁶⁸, nos vemos inequívocamente compelidos a reconocer que ambas son dos manifestaciones del mismo ius puniendi, cuyo ejercicio se justifica únicamente ante conductas que reúnen ciertas condiciones: debe existir una acción, la cual ha de ser típica, antijurídica y culpable.

A partir de esta constatación, pueden deducirse algunos principios que deben ser respetados cuando se impongan castigos, entre los cuales es preciso incluir al principio de culpabilidad, en su sentido más amplio. Es decir, solo cabe imponer sanciones si se respetan los principios de imputación por el hecho, personalidad de las penas, existencia de dolo o culpa (tipicidad subjetiva) y culpabilidad en sentido más estricto (como reprochabilidad subjetiva). Entre estos principios, seguramente el que más problemas genera es el de exigencia de dolo o culpa, porque durante mucho tiempo ha estado extendida la idea según la cual, en derecho administrativo sancionador, a diferencia de lo que sucede en derecho penal, resulta admisible la responsabilidad objetiva.

Al respecto, es indudable que existen diferencias entre el ámbito penal y el administrativo (las matizaciones a las que alude la doctrina), la más evidente de las cuales es que en el segundo no resulta exigible -como sucede en el primero como regla general- el dolo como un elemento del tipo infractor. No obstante, estas matizaciones en la aplicación de los principios del ius puniendi no deberían llevarnos a la negación de dichos principios, porque sería negar la unidad previamente enunciada. Al respecto, son dos los supuestos en donde la exigencia de culpa (entendida como negligencia) han sido más discutidos.

En primer lugar, en el caso de las sanciones de mera inobservancia, es cierto que la elevación de los estándares de diligencia exigibles en este caso, de modo que el mero incumplimiento de una norma permite entender que se ha cometido la infracción y presumir la negligencia, hace en ocasiones difícil diferenciar estos supuestos de aquellos en donde se predica una responsabilidad objetiva. Sin embargo, más allá de que sea posible aún en estos casos defender el alcance del principio de culpabilidad, lo más importante es delimitar adecuadamente el ámbito donde es posible tipificar infracciones de esta manera. En este sentido, lo que proponemos es que el uso de esta forma de tipificación no sea la regla sino la excepción, y deba justificarse en la naturaleza de los bienes protegidos en estos casos, que se podrían ver afectados por las infracciones de riesgo estadístico.

Por otro lado, en segundo lugar, respecto de las personas jurídicas, la admisión de la responsabilidad de estas no tiene que llevar a reconocer una responsabilidad objetiva, sin desconocer la exigencia de tipicidad subjetiva. En estos casos es necesario construir un concepto de culpabilidad que se adecue a las características de estos sujetos. Al respecto, lo que proponemos es entender que una persona jurídica será culpable cuando exista un déficit de organización, de modo que no se impida o incluso se favorezca la comisión de la infracción. No es necesario, por tanto, identificar a una persona natural que haya actuado con dolo o culpa, sino que esta se presumirá si existe un incumplimiento que le sea atribuible a la persona jurídica imputada, salvo que ésta pueda probar su actuar diligente.

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Notas

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