Si el derecho administrativo históricamente se funda en su caracterización como régimen jurídico distinto del régimen de derecho común u ordinario¹, cuestionarse acerca de su legitimidad supone desconocer la necesidad de distinguir entre dichos regímenes. Es en estos términos que la reciente obra del profesor Philip Hamburger,Is Administrative Law Unlawful?² reanima una discusión que, a partir de la comparación con la idea francesa de una desigualdad entre sujetos públicos y privados frente a la ley³, pretende ver el derecho administrativo como algo extraño a la tradición de los países de laCommon Law.

Revelando los antecedentes ingleses del derecho administrativo moderno estadounidense, el autor intenta mostrar que este no es más que la expresión contemporánea de una tendencia a la concentración del poder más allá y por fuera de la ley⁴. Este derecho no sería por consiguiente otra cosa distinta a una forma moderna deabsolutismo continental;una traición alrule of Lawde corte anglo-estadounidense y al concepto de libertad arraigado en la mente de los juristas ingleses de los siglos XVI y XVII. En Inglaterra, la prerrogativa del rey, comenta, era aquella ordinaria con la que se denominaban varias atribuciones reales reconocidas por laCommon Law,y no una "extraordinaria", por fuera del derecho⁵, como dice que sucedía en el continente⁶. Pero, ¿cómo se manifiestan estas prerrogativas extraordinarias en elAdministrative State?⁷. Bajo el sistema de derecho administrativo creado desde la era del progreso⁸, el autor sostiene que las agencias estadounidenses expiden tanto reglas generales de obligatorio cumplimiento, ejerciendo una competencia constitucionalmente atribuida al legislador federal⁹, como órdenes vinculantes cuya competencia es de los jueces¹⁰. Lo que se traduce en un desconocimiento del principio de la separación de poderes, situación que se acentúa a causa de la "deferencia" que los jueces tienen con la Administración¹¹. Son estas mismas revelaciones las que meritan aquí ser indagadas.

Situar los orígenes del derecho administrativo estadounidense en la era del progreso es en primer lugar disputado. Para el profesor Jerry Mashaw, la concepción según la cual el derecho administrativo aparece en Estados Unidos, en 1887, con la creación de la Comisión del comercio interestatal¹², se edifica sobre dos mitos que están relacionados entre sí¹³. La afirmación de que el gobierno federal desde 1787 hasta bien entrada la segunda mitad del siglo xix era de cortes y partidos¹⁴, en el que los remedios judiciales tomaban sea la forma de una acción de laCommon Lawcontra el oficial que actuaba, sea la forma de una disputa sobre la constitucionalidad de la ley que autorizaba a dicho funcionario, reproduce la creencia errónea de que el derecho administrativo es exclusivamente el derecho del control judicial de los actos de la administración(judicial review)¹⁵.Con relación al primero de los mitos, el autor señala que, desde los comienzos de la República, el Congreso federal delegó amplia autoridad a administradores, quienes, armados de poderes coercitivos extrajudiciales, crearon todo un sistema de adjudicación administrativa. De hecho, la primera agencia independiente a nivel nacional sería la Oficina de Patentes, establecida noventa y cinco años antes que la ICC¹⁶. Con relación al Segundo de los mitos, Mashaw advierte que la responsabilidad(accountability)de la Administración difícilmente termina en las cortes, de modo que los agentes del gobierno son igualmente responsables ante las ramas ejecutiva y legislativa. "Los oficios de la administración reciben sus poderes, recursos humanos y financieros, su estructura interna y los procedimientos que deben seguir, no de las cortes que revisan su actuación, sino del Congreso y de los presidentes que las crean, les asignan funciones y monitorean su actividad"¹⁷. Es el desconocimiento de estos controles por parte de las ramas tradicionales del poder público un punto central en la tesis de Hamburger.

La ilegalidad del derecho administrativo estadounidense yacería, en Segundo lugar, en el aparente ejercicio extralegal de funciones normativas por parte de autoridades administrativas. Esta afirmación del profesor Hamburger es más difícil de sostener, puesto que, si las agencias cumplen estas funciones, ellas lo hacen bajo la autoridad del Congreso. Con esto no se quiere indicar que las agencias no puedan actuar de manera arbitraria en el ejercicio de los poderes delegados¹⁸, pero esto no es un problema de todo el Estado administrativo, ni un elemento que permita cuestionar por entero su legitimidad. La crítica a la delegación de funciones normativas a las agencias no es tampoco exclusiva a Hamburger. De hecho, autores como David Schoenbrod señalan que las delegaciones legislativas son incompatibles con la democracia, toda vez que ellas socavan el poder más grande que tienen los ciudadanos, consistente en no volver a elegir a quienes expidan malas leyes¹⁹. Estas posturas parecen desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema que niega que haya una delegación hasta tanto el Congreso no establezca un "principio ininteligible" para guiar el ejercicio de la función delegada²⁰. Cuando existe dicho principio, la autoridad administrativa delegataria ejerce un poder ejecutivo, tal como lo recuerda la jurisprudenciaCity of Arlington,al indicar que las agencias establecen reglas y realizan actividad de adjudicación desde los comienzos de la República. "Si bien estas actividades toman la forma de una función 'legislativa' o 'judicial', ellas son el ejercicio de una función de carácter ejecutivo"²¹. Es precisamente la atribución de funciones denominadas cuasi-jurisdiccionales y cuasi-normativas lo que conduce a Hamburger a afirmar que el derecho administrativo estadounidense es abiertamente contrario al principio de la separación de poderes contenido en la Constitución de ese país. Encontramos dos flaquezas en esta postura. Ella desconoce, de un lado, el hecho de que las agencias detentan estas funciones únicamente cuando hay una decisión de por medio, contenida en una ley que expide el Congreso, el Presidente sanciona y los jueces sostienen frente a cualquier reproche de inconstitucionalidad²². Por otro lado, el autor asume que el derecho administrativo autoriza a las agencias a ejercer "poderes combinados", siendo que lo que hace el derecho administrativo es, en algunos supuestos y bajo ciertos procedimientos específicos, consentir y enmarcar el ejercicio de esos "poderes combinados"²³. La expresión tal vez más evidente de la existencia de reglas especiales para encuadrar el ejercicio de estas diferentes actividades la constituye en efecto elAdministrative Procedure Act(APA) de 1946, cuyas disposiciones exigen por ejemplo una estricta separación entre las funciones de adjudicación y aquellas de investigación y acusación²⁴o el cumplimiento de ciertas exigencias como la notificación y recepción de comentarios del público para la elaboración de reglas(rulemaking)²⁵.La ley de procedimiento administrativo²⁶se muestra por lo demás como una especie de compromiso entre las diferentes ramas del poder público del orden federal estadounidense, tendiente a superar las críticas formuladas al Estado administrativo. La evolución que comporta la política delNew Deales la manifestación de una filosofía intervencionista conforme a la cual al Estado le corresponde actuar, a través de agencias, con el fin de identificar problemas económicos y sociales y resolverlos directamente, en lugar de dejarlos a la solución del libre juego del mercado y de los intereses privados. Por más tentadora que esta fórmula parezca, las avalanchas de críticas al armazón administrativo puesto en marcha para realizar este intervencionismo no se hicieron esperar. De ahí que el términoAdministrative Statesea empleado por algunos con consternación, y por otros incluso con reprobación²⁷. Si la visión de Hamburger según la cual existe un orden constitucional anglo-estadounidense, producto de los principios revelados por los jueces de laCommon Law²⁸,al que resultaría contraria toda discriminación entre sujetos públicos y privados en su sujeción a la ley, puede ser coherente con un momento histórico, lo cierto es que esta consideración teórica debe contextualizarse²⁹. Lo que ha sido el desarrollo histórico del derecho administrativo conduciría a que este no solo hiciese suya la protección de los derechos individuales³⁰, sino que además adoptara la realización del bienestar común o social como tarea³¹y, más recientemente, la búsqueda de una legitimidad en y por sus actuaciones³². Pero, ¿está completo este desarrollo histórico? Claro que no.

Trabajos como los del profesor Hamburger, más que lllevarnos a tomar partido por la negación o no del derecho administrativo, deben conducirnos a una mejor comprensión de lo que tenemos, a un diálogo más robusto sobre las mutaciones y los retos que confronta nuestroModern Administrative State.

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Notas