Artículos
El acceso a la función pública en Colombia: discrecionalidad del ejecutivo y control judicial de sus decisiones
Access to the Civil Service in Colombia: Executive Discretion and Judicial Review of Administrative Action
El acceso a la función pública en Colombia: discrecionalidad del ejecutivo y control judicial de sus decisiones
Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 23, 2020
Universidad Externado de Colombia
Recepción: 15 Agosto 2019
Recibido del documento revisado: 15 Septiembre 2019
Aprobación: 03 Octubre 2019
RESUMEN: El presente trabajo aborda el acceso a la función pública en Colombia y la vocación por profesionalizarla, intención que subyace en los distintos textos constitucionales desde 1886. Se analizan también, desde una perspectiva ju rídica, las dificultades con las que se encuentra a la hora de materializar dicho objetivo la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano de creación cons titucional encargado de velar por el sistema de mérito en el empleo público. En tal sentido, hacemos hincapié en la diversidad de sistemas de carrera ad ministrativa expresamente reconocidos por la legislación, y en la pervivencia en los procesos de selección de conceptos jurídicos indeterminados, lo cual deja amplios márgenes de discrecionalidad al ejecutivo que necesariamente deben estar sometidos a control judicial.
Palabras clave: profesionalización, función pública, Comisión Nacional del Servicio Civil, discrecionalidad, arbitrariedad, acceso al empleo público.
ABSTRACT: This research work examines access to the civil service system in Colombia, and the efforts to professionalize public employment; purpose that has been present in the constitutional texts since 1886. It also studies from a legal per spective the snags encountered by the National Civil Service Commission - in dependent authority constitutionally created -, in its attempt to professionalize the competitive merit system. In this sense, the research uncovers the variety of career systems legally established and the maintenance of undetermined legal concepts for recruiting purposes, which leave a large discretion to the Executive that must be subject to judicial review.
Keywords: Professionalization, Civil Service, National Civil Service Com mission, Discretionary Powers, Arbitrariness, Access to Public Employment.
INTRODUCCIÓN
La necesidad de implementar sistemas de selección de empleados públicos que respondan a criterios objetivos supone una necesidad imperiosa en un entorno como el iberoamericano2, caracterizado por una debilidad institucio nal tradicionalmente vinculada con altos niveles de corrupción y bajos niveles de desarrollo económico y cohesión social3. No obstante, durante décadas la función pública de muchos países de Iberoamérica se ha caracterizado por la vigencia del denominado spoils system o sistema del botín. Ello ha implicado que la selección y mantenimiento de empleados en los cargos de la Adminis tración se siga produciendo en buena medida a partir de la afinidad política con quienes en cada momento ejercen el poder y no con base en criterios vinculados a la profesionalidad y meritocracia4
Pese a que Colombia cuenta con el cuarto producto interior bruto más elevado de Iberoamérica5, el nivel de profesionalización de su función públi ca está por debajo del de otros países de la región con niveles de desarrollo económico y social cercanos, como Brasil, Chile o Uruguay6. Para continuar en la senda de fortalecimiento institucional que ha recorrido Colombia en las últimas décadas resulta fundamental encarar esta realidad, que como podremos observar se encuentra en buena medida alejada de la tradición constitucional y la solvencia que la legislación administrativa del país americano presenta en numerosos ámbitos desde hace décadas7.
La profesionalización de la función pública descansa sobre procesos de selección objetivos y transparentes en los que el mérito es el criterio central. En tal sentido, nos proponemos poner de manifiesto la evolución histórica y la situación actual del sistema de acceso a la función pública en Colombia, señalando sus debilidades y fortalezas desde la perspectiva del régimen jurídico-administrativo colombiano.
Para ello, en primer término, analizaremos las bases constitucionales del acceso a la función pública en Colombia y la vocación por profesionalizarla que subyace a las distintas normas fundamentales desde la Constitución de 1886, enlazando con los postulados liberales que se encuentran en el sustrato de la proclamación de la independencia. Sin embargo, la lucha por los empleos públicos se ha encontrado a veces en el epicentro de la contienda política y los conflictos armados. En tal sentido, nos proponemos reflejar cómo la com binación de esta situación con un exceso de presidencialismo ha limitado la vocación constitucional por la profesionalización.
En segundo término, analizamos desde una perspectiva jurídica las difi cultades con las que se encuentra a la hora de materializar dicho objetivo la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público expresamente reconocido como tal en la Constitución. Por ello, hacemos hincapié en la gran diversidad de sistemas de carrera administrativa expresamente reconocidos por la legislación y en la pervivencia en los procesos de selección de conceptos jurídicos indeterminados y márgenes de discrecionalidad que no deben resultar ajenos al control judicial.
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Desde su constitución como provincia independiente de Cundinamarca en 1811, el antecedente de la actual Colombia vino a conformarse políticamente con base en los postulados del liberalismo político. La igualdad formal y el sometimiento al Estado de derecho por parte de la Administración se proyec tan desde el siglo XIX a lo largo de las distintas normas fundamentales que han presidido el ordenamiento colombiano en relación tanto al acceso a cargos y empleos públicos como a la extinción de la relación de empleo.
Como muestra de lo primero, la Constitución de la Nueva Granada de 1832 estableció entre sus disposiciones generales que "en todos los casos en que, conforme a esta Constitución o a la ley, deben formarse ternas para el nombramiento de los funcionarios y empleados públicos, se entenderá que deben ponerse los nombres de cada candidato en pliego separado, con rela ción de sus méritos, servicios y capacidad". Como muestra de lo segundo, la Constitución de Cúcuta de 1821 contempló entre los deberes del presidente de la República los de "suspender de sus destinos a los empleados ineptos, o que delincan en razón de su oficio". Acto seguido, la Norma Fundamental estableció la obligación de avisar al tribunal correspondiente y remitirle el expediente o documentos que hubieran motivado el procedimiento con el fin de que siguiera el juicio (artículo 125). Continuando dicha senda, la efímera Constitución de 1830 llegó a exigir además acuerdo previo del Consejo de Estado en el proceso de separación de empleos públicos (artículo 85.18), si bien es cierto que la tendencia decayó en las siguientes normas fundamen tales al eliminarse controles a las decisiones del ejecutivo. De esta manera, la Constitución de la Nueva Granada de 1842 contempló ya como función presidencial la de "suspender o remover libremente de sus destinos a todos sus agentes políticos, y a los empleados en las oficinas de estos o en la administración de la hacienda nacional".
El nacimiento político de la nación colombiana durante el siglo XIX, con base en postulados fundamentados en la abolición de privilegios y prerrogativas re gias, se proyectó además en el control ciudadano de la actividad de los cargos públicos en la rendición de cuentas. Así, el artículo 5 de la Constitución de la Nueva Granada de 1853 reconoció a todos los ciudadanos "El derecho de reu nirse pública o privadamente, sin armas,- para hacer peticiones a los funcionarios o autoridades públicas, o para discutir cualesquiera negocios de interés público o privado, y emitir libremente y sin responsabilidad ninguna su opinión sobre ellos". El precepto aclaraba que ello no podría suponer en ningún caso arrogarse el nombre o la voz del pueblo ni pretender imponer a las autoridades la voluntad manifestada bajo riesgo de incurrir en dicho supuesto en delito de sedición.
La Constitución de 1886, vigente durante más de cien años, hizo una decidida apuesta por la profesionalización de los servidores públicos colombianos8. En lo relativo al acceso estableció que la ley determinaría las cualidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos en los casos no expresamente previstos por la Constitución (artículo 62), además de la necesidad de detallar las funciones de los empleos en ley o reglamento (artículo 63). También hizo mención expresa a los supuestos de incompatibilidad de funciones, responsa bilidad de los funcionarios y condiciones de ascenso y jubilación.
El fenómeno del spoils system se manifiesta especialmente en la estructura or ganizativa de aquellas administraciones que cuentan con regímenes fuertemente presidencialistas9. Desgraciadamente, una de las particularidades históricas de Colombia es la relativa a los diferentes conflictos armados que han asolado al país10. Tomándose el relevo desde la independencia, los enfrentamientos en los que se han visto envueltos centralistas, federalistas, conservadores, liberales, guerrillas y otros grupos armados han continuado de forma casi ininterrum pida durante décadas, sirviendo como fundamento político para justificar en determinados periodos el reforzamiento del peso del poder ejecutivo y las limitaciones al control sobre su actividad. Ello ha tenido un considerable reflejo a lo largo de los años tanto en los sistemas de selección de empleados como en los mecanismos de adscripción a la carrera administrativa. A su vez, la "captura del botín" del empleo público se convertirá en una de las principales motivaciones para el surgimiento y la continuidad de distintos conflictos11.
No obstante, la preocupación por consolidar la profesionalización efectiva del servicio público que vemos reflejada en las diferentes constituciones del siglo XIX siguió manifestándose en diferentes proyectos y normas a lo largo del siglo XX. En tal sentido cabe destacar tanto el Anteproyecto de Ley de Carrera Admi nistrativa de 1909, impulsado por Rafael Uribe12 como la Ley 165 del 16 de noviembre de 1938, primera norma integral sobre función pública del país13.
Sin embargo, mediando el siglo se pondrían de manifiesto las falencias derivadas de la aplicación de las distintas normas sobre empleo público. La misión económica de asesores extranjeros impulsada entre los años 1949 y 1950 por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y el Banco de la República (Misión Currie) puso de manifiesto la fuerte politización de la función pública durante la primera mitad del siglo XX y el fracaso en el intento de profesionalización14, toda vez que dejó en evidencia cómo el acceso al margen del concurso se había generalizado15.
La Ley 19 del 25 de noviembre de 1958 sobre reforma administrativa -en desarrollo de la modificación constitucional de 1957-, el Estatuto Orgánico de la Carrera Administrativa (Decreto 1732 de 1960) -que sustituyó al Consejo de Administración y Disciplina por las comisiones de Reclutamiento, Ascenso y Disciplina- y la Ley 65 de 1967, que distinguió los empleos de carrera de los de libre nombramiento, siguieron incidiendo en el intento de consagrar meca nismos objetivos para la selección. Sin embargo, en la práctica se dieron pasos atrás bastante significativos, coincidiendo con los momentos de inestabilidad política y social que asolaron al país durante la época del Frente Nacional y los años posteriores, en los que durante diversos periodos de tiempo estuvo vigente el estado de sitio.
Como manifestación palpable de esta realidad, el Decreto 2400 de 1968 permitió acceder a la carrera administrativa a quienes se encontraban en ejercicio de empleo público en la fecha de expedición de la norma sin haber atravesado proceso de selección alguno16. De esta manera, la denominada inscripción extraordinaria llevó al acceso directo a la función pública evitando la exigen cia de mérito y calidades a una gran cantidad de funcionarios. A lo largo de diferentes décadas se reprodujo de nuevo dicha situación durante periodos de concentración de poder en manos del presidente a partir de normas como el Decreto Extraordinario 2400 de 1968, el Decreto 583 de 1984 o la Ley 61 de 1987. Las consecuencias fueron la progresiva pérdida de relevancia de la comprobación del mérito y las calidades como criterio central para el acceso a la función pública, y una considerable disminución del número de empleados en régimen de carrera administrativa o lo que es lo mismo, independientes del poder ejecutivo.
2. FUNCIÓN PÚBLICA COLOMBIANA, CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
2.1. BASES CONSTITUCIONALES DEL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
En conexión con el contenido de múltiples tratados internacionales firmados por Colombia17, el artículo 40 de la Constitución de 1991 (en adelante, CCol) reconoce como derecho fundamental para los colombianos que no cuenten con doble nacionalidad el de participar en la conformación, ejercicio y con trol del poder político, derecho que se concreta, entre otros, en el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40.7 CCol)18. En tal sentido y como indica la sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 5 de mayo de 2010, expediente D-7902, "la Constitución de 1991 modificó por completo el concepto de función pública que antaño se tenía en Colombia" por cuanto en adelante debía ser comprendida y aplicada en clave de derechos fundamentales. A diferencia de lo que ocurre en otros países de Iberoamérica, el término "servidor público" hace exclusivamente referencia en el ordenamiento colombiano a los empleados públicos y no a los cargos de elección popular19.
Con base en lo anterior, el capítulo 2 del título V se consagra a la regulación de la función pública, materializando constitucionalmente la lucha contra el nepotismo impulsada por el Constituyente20. En dicho combate la Corte Cons titucional ha jugado un destacado papel desde el primer momento. Muestra de ello es la declaración de inexequibilidad del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2008 del Congreso de la República, que permitía modificar el contenido del artículo 125 de la Constitución mediante la sentencia de la Corte Cons titucional C-588 de 27 de agosto de 2009, expediente D-7616. El mismo de claraba posible la inscripción en la carrera administrativa extraordinaria y sin necesidad de concurso durante un periodo de tres años a quienes a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 ocuparan cargos vacantes como provisionales o encargados del sistema general de carrera, así como la interrupción durante ese periodo de los procedimientos de selección por concurso21.
Dando inicio al capítulo, el artículo 122 CCol establece la necesidad de que todo empleo público tenga funciones detalladas legal o reglamentariamente, siendo necesario que para la provisión de cargos remunerados estos se contem plen en la planta respectiva y exista una previsión presupuestaria en relación a sus emolumentos. Como norma general, el ingreso y ascenso de los cargos de carrera debe llevarse a cabo mediante concurso y previo cumplimiento de los méritos y calidades legalmente establecidos. La ley contempla de forma expresa la necesidad de que la vinculación política en ningún caso pueda servir como mérito para el acceso, el ascenso o la remoción en relación a un empleo de carrera (artículo 125 CCol). A su vez, el artículo 127 CCol determina que como norma general toda elección de un servidor atribuida a corporaciones públicas debe estar precedida de una convocatoria legalmente reglada. En la misma deben determinarse requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito en la selección, consagrados en el artículo 126 como los propios del acceso a la función pública colombiana.
Mérito y calidades constituyen así la manifestación material del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a funciones y cargos púbicos del artícu lo 40.7 CCol22. La Corte Constitucional se ha pronunciado reconociendo las singulares connotaciones del principio de igualdad en el ámbito del acceso al empleo público, al identificar la misma con la denominada "equivalencia pro porcional", determinando que "lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre los distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo" y que, aunque "esa igualdad se determina por medidas objetivas [...] no debe pensarse que es posible establecer matemáticamente el valor de las cosas entre sí"23. Debemos además tener en cuenta la necesaria proyección en este ámbito de los principios constitucionales de igualdad, libertad o propor cionalidad que han sido puestos de relieve a través de distintas resoluciones por parte de la Corte24.
La Corte Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse además de forma reiterada sobre la relevancia del mérito como criterio central para el acceso. Así, la sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 3 de mayo de 2007, expediente D-6542 -en sentido similar a lo que previamente había de terminado la sentencia de la Corte Constitucional C-349 de 20 de abril de 2004, expediente D-4844-, puso de manifiesto que "los principios generales de la carrera administrativa se enfocan todos ellos a la eficacia del criterio del mérito como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del em pleo público". La Corte tuvo asimismo la ocasión de concretar el concepto de mérito en relación al acceso a la función pública estableciendo que no es el que corresponde
al surgido del reconocimiento o de la estima que el conglomerado social suele dis cernir a quien ha realizado acciones merecedoras de encomio, ni al actuar loable generador de un justo premio o recompensa, sino a las condiciones subjetivas o de formación configuradoras del perfil que el candidato ha de tener para ejercer las competencias o cumplir las labores o actividades propias del empleo que se va a proveer, razón por la cual debe apreciarse en concreto, vale decir en relación con el cargo especifico al que se aspira y con las necesidades del servicio que se deban atender mediante su ejercicio25.
Si el mérito es el criterio central, el concurso es el instrumento fundamental a partir del cual limitar la discrecionalidad administrativa y prescribir en la medida de lo posible todo atisbo de arbitrariedad en los procesos selectivos26. En tal sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado dejando de mani fiesto que el concurso se erige en el ordenamiento jurídico colombiano como el "mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa"27.
Sin embargo, a lo largo de sus pronunciamientos la Corte ha legitimado en ocasiones una interpretación constitucional de los principios de acceso apoyada en conceptos jurídicos indeterminados, lo que podría limitar las posibilidades de realizar una selección objetiva. Como ejemplo de ello, la sentencia de la Corte Constitucional C-040 de 9 de febrero de 1995, expediente D-652 vino a determinar que
de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, el concurso ha de evaluar todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la Administración pública, incluidos aquellos factores en los cuales la calificación meramente objetiva es imposible, pues aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podría determinar la selección, como sería, por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el público, su comportamiento social, etc.
La gerencia de la rama judicial, por su parte, tiene reservada la celebración de los concursos relativos a los cargos incardinados en dicho poder, con el objeto de preservar su independencia (artículo 255 CCol, con fundamento en el artículo 16 del Acto Legislativo 02 de 2015). El artículo 266 de la Carta Constitucional establece que la elección del registrador nacional del Estado (así como la del resto de servidores públicos de la Registraduría Nacional, que conforman una carrera administrativa especial) debe realizarse mediante con curso de méritos (artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003). Esta autonomía se reserva también para la Contraloría General de la República (artículo 268 CCol) y la Procuraduría General de la Nación (artículo 279 CCol).
La evaluación del desempeño también aparece expresamente referenciada en la Norma Fundamental de Colombia, contando de esta manera con rango constitucional. Así, el artículo 125 contempla entre las únicas causas de retiro del empleado de carrera, además de la violación del régimen disciplinario y el resto de causas constitucional y legalmente previstas, la "calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo"28.
2.2. LA DIFICULTAD PARA IMPULSAR EL CAMBIO EN EL MARCO DE UNA ADMINISTRACIÓN FRAGMENTADA
Concluyendo con la regulación constitucional de la función pública, el artículo 130 de la Constitución hace referencia a la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), que cuenta entre sus funciones con las de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos que no tengan un carácter especial. Su régimen se contiene en buena medida en la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones9.
Se trata de un órgano autónomo e independiente (sin vinculación directa con los poderes ejecutivo, legislativo o judicial) que cuenta con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, patrimonial y técnica30. Sus an tecedentes legislativos en el ordenamiento jurídico colombiano se pueden rastrear hasta 1938, año de creación del Consejo Nacional de Administración y Disciplina regulado por la Ley 16531.
El grado jerárquico superior de la misma está formado por tres miembros o comisionados, ocupando uno de ellos el cargo de presidente. Su mandato se extiende por un periodo de cuatro años tras su selección mediante un concur so de méritos público y abierto que no coincide con el periodo de mandato presidencial. Para obtener la condición de comisionado es preciso ser colom biano de nacimiento, mayor de 35 años, contar con un título universitario en áreas afines a las funciones de la CNSC, haber obtenido un posgrado y contar con experiencia acreditada en los campos de función pública, recursos hu manos o relaciones laborales durante un periodo mínimo de siete años en el ámbito de la Administración. El concurso lo convoca el Gobierno y se realiza alternativamente por la Universidad Nacional y la Escuela Superior de Ad ministración Pública.
Su principal misión se centra en vigilar que el acceso y la promoción dentro del empleo público colombiano se llevan a cabo con base en la comprobación del mérito y las calidades de los aspirantes en relación con los cargos de carrera administrativa, al estilo de la Merit Systems Protection Board estadounidense32 o la Civil Service Commission británica33. Por imperativo constitucional, esta función es ejercida en exclusiva por la CNSC en todo el país, sin que ningún otro órgano pueda llevarla a cabo, excepto en relación con carreras que tengan carácter especial34. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 909 de 2004 la define expre samente como "órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público", siendo múltiples las funciones reconocidas a la entidad en la norma y en el reglamento de organización y funcionamiento35. Dentro de las mismas, la Ley 909 distingue entre las relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa y las relativas a la vigilancia de la aplicación de las normas sobre la misma36.
La CNSC comparte competencias en materia de función pública con el De partamento Administrativo de Función Pública (DAFP), definido como la entidad técnica, estratégica y transversal del Gobierno Nacional dedicada al mejora miento continuo de la gestión de los servidores públicos y las instituciones de Colombia. Se trata del órgano más relevante en materia de dirección y gestión del empleo público. Al igual que la CNSC, el DAFP cuenta con antecedentes le janos en el tiempo que se remontan a 195837. Sus funciones, recogidas en el artículo 14 de la Ley 909 de 2004, pueden diferenciarse entre las vinculadas a la formulación de políticas públicas, instrumentos y orientaciones metodo lógicas, las relativas al establecimiento de procesos orientados a preservar la meritocracia en el acceso a cargos de libre nombramiento y remoción, y las relacionadas con la capacitación y formación de funcionarios a través de la Escuela Superior de Administración Pública, dependiente de este38.
La autonomía de la Comisión se ve de esta manera condicionada en la me dida en que las políticas en materia de función pública no se centralizan en un único órgano y el Ejecutivo cuenta con la posibilidad de condicionarlas a través de la actividad del Departamento. Pero esta es no es la única dificultad con la que la CNSC se enfrenta de cara a cumplir la función que tiene encomendada. A la misma debemos sumarle la insuficiencia de su estructura para cumplir las finalidades que tiene encomendadas39 y la limitación de su capacidad de acción que adelantábamos en líneas precedentes.
Ello es así por la existencia una gran cantidad de "sistemas especiales" de carrera vinculados a determinados grupos de empleados públicos (que van desde los que ejercen sus funciones al servicio de la Procuraduría o la Contraloría, a los que la ejercen al servicio de la Fiscalía o las universidades públicas)40. Su característica fundamental es el fundamento constitucional de su régimen autónomo y consiguiente desvinculación de las funciones de vigilancia y control que la CNSC ejerce, amparada por los pronunciamientos de la Corte Constitucional41.
A estos hay que añadir los denominados "sistemas específicos" (o sistemas especiales de origen legal), que vinculados a determinadas entidades públi cas surgieron en buena medida durante la tramitación de la Ley 909 de 2004 y que se caracterizan por la gran autonomía con la que cuentan las institu ciones a las que se encuentran adscritos los sistemas a la hora de modular la carrera administrativa de sus empleados. En este grupo se encuentran desde los empleados adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a los de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, pasando por los del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República42. Si bien no se encuentran completamente excluidos de las funciones de vigilancia y control ejercidas por la CNSC, pero la declaración de exequibilidad del artículo 4.3 de la Ley 909 de 2004, llevada a cabo por la sentencia de la Corte Cons titucional C-1230 de 29 de noviembre de 2005, expediente D-5791, ha dado lugar a que estas funciones se deben llevar a cabo junto con el DAFP.
La gran cantidad de sistemas de carrera existentes al margen de la legislación general constituida básicamente por la Ley 909 de 2004 dificulta la implementación de una política homogénea y compacta para toda la función pública colombiana inspirada en los principios de profesionalización, responsabilidad o capacitación a los que alude el artículo 2.3 de la norma. El problema de base está posiblemente en que la Ley 909 de 2004, en lugar de configurarse como una norma básica y pese a determinar su aplicación supletoria incluso en re lación con los sistemas especiales, se estructura en realidad como una ley de excepcionalidad que reconoce una gran cantidad de ámbitos ajenos al control de la CNSC o en los que el control se lleva a cabo en colaboración con el propio poder ejecutivo (en relación con los sistemas específicos).
La Corte Constitucional, a la hora de justificar la existencia de dichos siste mas, ha establecido un criterio que entendemos puede resultar excesivamente genérico. En tal sentido, la sentencia C-563 de 17 de mayo del 2000, expediente D-2639, determinó que en relación con su configuración el legislador habría de tener en cuenta "tanto la singularidad y especificidad de las funciones que corresponde cumplir a las distintas entidades estatales, como los principios básicos que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia", amparando la constitución de dichos sistemas en un "principio de razón suficiente".
Dicho principio implicaría una juiciosa y cuidadosa evaluación sobre la verdadera especialidad de las funciones que cumpla un determinado órga no o institución, garantizándose que con la incorporación del sistema se contribuye de forma efectiva y eficaz al cumplimiento y realización de las funciones asignadas por la Constitución y la ley a la entidad en cuestión, sin que se reconozcan diferencias de trato no justificadas que supongan una violación al principio de igualdad de trato. Evidentemente, ello en ningún caso podría llegar a justificar -prosigue la sentencia- que en el marco de dichos sistemas específicos se
establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito perso nal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general.
Con anterioridad, la Corte Constitucional ya había puesto de manifiesto a través de la sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 4 de septiembre de 1997 por los expedientes acumulados D-1590, D-1599, D-1607 y D-1613 que
La igualdad, evidentemente, busca un tratamiento igual para casos análogos y dife rente para situaciones cuyas características son distintas. Sin embargo, la existencia de la igualdad no limita la posibilidad de que pueda darse un tratamiento diferente para hechos que se encuentran cobijados bajo una misma premisa, siempre que la diferencia esté amparada por una razón clara y lógica que la convalide y que la doctrina constitucional ha denominado "principio de razón suficiente". Por ello, el establecer formas de diferenciación y tratamientos distintos no necesariamente conduce a una discriminación, pues a esta solo se llega cuando la diferencia no es el resultado de una justificación razonable y lógica.
Pese a la definición que la propia Corte nos da del denominado "principio de razón suficiente", justificado en el principio de eficacia y amparado en un examen previo que ponga de manifiesto la especialidad de las labores a reali zar, en la práctica nos encontramos ante la inclusión de un concepto jurídico indeterminado (tan común en el ámbito de la función pública) no ya locali zado en el procedimiento de acceso, sino que sirve de coartada para justificar la creación de sistemas de carrera administrativa al margen de la vigilancia y control del órgano constitucionalmente encargado de cumplir dicha función desde una posición de independencia.
En la medida en que puede servir de argumento para permitir una frag mentación excesiva del sistema colombiano de empleo público, resultaría fundamental una concreción del mismo que tenga en cuenta la función asig nada en la norma fundamental a la CNSC respecto al control del mérito y las capacidades en relación al acceso y desarrollo de la carrera administrativa en relación a todos los sistemas, excepto los que tengan un carácter especial por razón de la Constitución, que no específico por razón de la ley43. En tal sen tido, sería preciso revisar si realmente la diversificación de regímenes es en todo caso el resultado de una justificación razonable y lógica como advirtió la Corte en 1997 o no es así.
La atomización de regímenes supone en la práctica la anulación de la dimensión de norma básica y esencial del empleo público que debiera estar reservada a la Ley 909 de 2004. La norma, tras distinguir entre los distintos tipos de empleados públicos que existen en el país (carrera, libre nombra miento y remoción, periodo fijo y temporales), no determina qué empleados deben tener la consideración de empleados de carrera administrativa por la naturaleza de las funciones que ejercen, sino simplemente que como norma general todos tendrán dicha consideración a excepción de los expresamente excluidos por la norma.
2.3. EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el sistema de carrera en Colombia tiene como finalidad garantizar el acceso igualitario a la función pública con base en los méritos y calidades de cada aspirante "con miras a lograr el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la co lectividad en general"44. La Constitución reconoce como de interés general el acceso igualitario a la función pública.
La Ley 909 de 2004 es la encargada de regular su régimen jurídico, si bien no podemos obviar en este punto la referencia a otras normas y reglamentos que han incidido de forma decisiva en el régimen de la función pública desde su aprobación, como el Programa para la Renovación de la Administración Pública (PRAP) impulsado desde 2002, la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011, dedicada a la racionalización de la planta administrativa, la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) o la Ley 1474 de 2011, que regula el Plan Antico rrupción y de Atención al Ciudadano. Según los artículos 23 y 27 de la Ley 909 de 2004, la provisión de los empleos de carrera administrativa ha de venir en todo caso precedida de una selección en base al sistema de mérito en cuyo desarrollo se garanticen transparencia, objetividad y no discriminación. Pese a que la aseveración de dicho artículo hace referencia exclusiva a este tipo de empleos, hay que tener en cuenta que las exposiciones de motivos de los proyectos de ley 262 de 2003 de la Cámara y 233 de 2004 del Senado, ante cedentes de la norma, pusieron de manifiesto que "el principio de mérito no se detiene exclusivamente en los contornos del empleo público de carrera, sino que extiende su radio de acción tanto a los trabajadores oficiales como a los puestos de gerencia pública".
Los principios que deben orientar el ingreso y el ascenso en el sistema de carrera se contemplan en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004. El precepto cita expresamente los de mérito (definido como la demostración permanente de calidades académicas, experiencia y competencias para el desempeño no solo en el momento del ascenso, sino también de cara a la permanencia)45, libre concurrencia e igualdad en el ingreso (a partir de la acreditación de los requisitos exigidos en la convocatoria), publicidad (difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan su conocimiento por todos los potenciales candidatos), transparencia (tanto en los procesos como en la se lección por parte de los encargados de la selección), especialización de los órganos técnicos encargados de la ejecución de los procesos, imparcialidad de los órganos con competencias en el proceso y de sus miembros, confiabilidad de los instrumentos utilizados para acreditar la capacidad y la competencia, eficacia y eficiencia.
Una particularidad relevante es la intervención en el proceso de selección -a partir de la firma de un contrato de prestación de servicios- de universidades públicas y privadas acreditadas para esta finalidad o para el adelantamiento de concursos por la misma (artículo 30 de la Ley 909 de 2004)46. Y esta no es la única referencia a la colaboración público-privada en la selección del empleo público contemplada en la normativa colombiana, que puede extenderse a la elaboración los proyectos de plantas de personal o de manuales de funcio nes y de requisitos (artículo 15.2.c de la Ley 909 de 2004). Se reproduce así en cierto modo la posibilidad de colaboración entre instituciones públicas y privadas en el proceso de selección de empleados públicos y otros ámbitos contemplada expresamente en legislación de otros países iberoamericanos47.
Tanto las funciones como los requisitos generales para el desempeño de los cargos de carrera se regulan por el Decreto 1785 del 18 de septiembre de 2014, por el cual se establecen las funciones y los requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones, cuyo contenido se integró después en el Decreto 1083 de 2015, del Sector de Función Pública. El artículo 8 de dicha norma establece como factores a tener en cuenta para determinar los requisitos generales la educación formal, la formación para el trabajo y desarrollo humano, y la experiencia.
Las fases del concurso se describen en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, desarrollándose reglamentariamente a partir de lo establecido por los decretos 4500 del 5 de diciembre de 2005 y 1227 del 21 de abril de 2005. En concreto, dentro del concurso de méritos para la selección del funcionario de carrera en Colombia se establecen las fases de:
a. Convocatoria, suscrita por la CNSC, el jefe de la entidad u organismo. Esta, en conexión con lo establecido por el artículo 122 CCol tendrá la consideración de "ley del concurso" al igual que ocurre con las bases en los procedimientos de oposición, resultando vinculante para todos los intervinientes en el proceso48.
A través del Decreto 1227 de 2005 se determinan tanto su contenido mínimo49 como sus medios de difusión50. El ordenamiento jurídico colombiano prevé la posibilidad de que la convocatoria se modifique en cualquiera de sus aspectos antes de la fecha de iniciación de inscripciones o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, e incluso después si la modifica ción se refiere al sitio, fecha y hora de las pruebas (artículo 14 del Decreto 1227 de 2005). Este margen de discrecionalidad precisa de un control basado en los principios constitucionales, pues como ha determinado expresamente la sentencia de la Corte Constitucional T-122 de 3 de marzo de 2014, expe diente T-4016611, "cambiar las reglas que han generado confianza legítima en quienes participan, conduciría a la ruptura del principio de la buena fe y atentaría contra la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad, todos ellos principios que ineludiblemente rigen la actividad administrativa".
El aviso completo de convocatoria debe publicarse con al menos cinco días hábiles de antelación a la iniciación de las inscripciones
en un lugar de fácil acceso al público de la entidad para la cual se realiza el concurso, de la gobernación y de alcaldía respectivas y en las páginas web de las mismas, si las hubiere, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Departamento Admi nistrativo de la Función Pública y de la entidad contratada para la realización del concurso (artículo 16 del Decreto 1227 de 2004).
Resultará imprescindible para hacer efectivo el respeto al principio de pu blicidad la referencia a los temas en relación con los cuales van a llevarse a cabo las pruebas51 y que los mismos tengan relación con el puesto de trabajo a desempeñar con posterioridad para hacer acorde dicha convocatoria con los pronunciamientos constitucionales examinados en relación con el mérito.
b. Reclutamiento, que se define como la etapa que tiene como objetivo "atraer e inscribir el mayor número de aspirantes". Las inscripciones se llevan a cabo durante un plazo mínimo de cinco días, debiendo ampliarse el plazo en el supuesto de que no existan candidatos. A renglón seguido se produce la publicación de una lista de admitidos y no admitidos en la página electrónica y en un lugar visible de libre acceso, permaneciendo en dicho lugar hasta el inicio de las pruebas y teniendo la CNSC la competencia para resolver los re cursos que en relación con la inclusión o no de los candidatos en la misma se hubiesen producido.
c. Aplicación de pruebas orientadas a apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los empleos y establecimiento de una clasifica ción de los candidatos en base a la anterior apreciación. Según lo determina do por el artículo 31.3 de la Ley 909 de 2004, las pruebas tienen un carácter reservado y solo serán de conocimiento por las personas indicadas por la CNSC en desarrollo de los procesos de reclamación.
En páginas precedentes pusimos de manifiesto cómo la Corte Constitucio nal había descrito el mérito como el conjunto de condiciones subjetivas o de formación configuradoras del perfil requerido en relación con el cargo y las necesidades del servicio52. No son demasiadas las referencias legislativas y ju risprudenciales en Colombia para delimitar los términos, capacidad, idoneidad y adecuación que podemos identificar con el término calidades expresamente mencionado en el artículo 125 CCol. En tal sentido, la sentencia de la Corte Constitucional C-040 de 9 de febrero de 1995, expediente D-652, aclaró que
se busca la evaluación del candidato no solo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones de preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc., para lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos que se consideren aptos para ese fin.
La Corte avaló así en dicha resolución la permanencia de conceptos jurídicos indeterminados en el proceso de selección. Se trata de los relativos a las con diciones morales del aspirante, la capacidad para relacionarse con el público, el comportamiento social o la capacidad para relacionarse con las personas, en exceso subjetivos en cuanto a su posible apreciación u otros que entendemos podrían ser directamente inconstitucionales como los relativos a los antece dentes personales y familiares. Estos conceptos pueden dar pie a la inclusión de ámbitos de inmunidad de control administrativo en el proceso de selec ción -vinculados a la denominada discrecionalidad técnica- que entendemos debe ser desterrada en la medida de lo posible de los procesos de selección53.
El Decreto 1227 de 2005 establece la tipología de las pruebas admisibles (y que deben referenciarse, junto al valor ponderado que se les otorga dentro del cómputo global de la calificación del aspirante), pudiendo ser estas de carácter oral, escrito, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación de cursos llevados a cabo durante el proceso de selección y otros medios técnicos, siempre que respondan a los criterios de objetividad e imparcialidad, en base a parámetros de calificación determinados previamente.
Tienen que darse pruebas de al menos dos tipos (debiendo ser al menos una escrita o de ejecución, o sea práctica) y si una de ellas fuera la entrevista se establece la necesidad de que la misma se realice por un jurado compuesto por un mínimo de tres personas que dejen constancia por escrito de las razo nes de la descalificación o aprobación del aspirante. Los nombres de los tres miembros del jurado tienen que darse a conocer con una anticipación mínima de tres días antes de la realización de la entrevista, no pudiendo tener la entre vista un valor ponderado mayor al 15%. La información relativa a las pruebas debe consignarse en informes firmados, tanto por el responsable de adelantar el proceso de selección, como por el responsable de adelantar la prueba. Los mismos se harán públicos, tanto en la página electrónica de la entidad, como en carteleras visibles al público. Sobre la resolución de los procesos vinculados a las posibles reclamaciones tienen competencia o la CNSC o la propia entidad delegada, en función de lo determinado por el decreto aplicable.
Ante la subjetividad de la entrevista como prueba para el acceso sería aconsejable la disminución de su peso relativo en el cómputo global del pro ceso, si bien es preciso destacar que con buen criterio y en contraste con los ordenamientos de otros países de la región la normativa colombiana establece la necesidad de grabarla en medio magnetofónico. Asimismo, se establece la necesidad de que dicha grabación se incorpore al archivo del concurso, so porte documental del procedimiento, durante al menos seis meses desde el momento de expedición de la lista de elegibles.
d. Elaboración de listas de elegibles, llevada a cabo por la CNSC en estricto orden de mérito en un plazo máximo de cinco meses desde que se produjo la convocatoria y divulgada a través, tanto de su página electrónica, como de los lugares de acceso al público de la entidad. El artículo 31 del Decreto 1227 de 2005 establece como criterios de desempate, en primer término, la situación de discapacidad; en segundo término, la inscripción en el Registro Público de Carrera (o lo que es lo mismo, la previa pertenencia a la función pública); y, en tercer término, el haber votado en las elecciones anteriores54. La lista se facilita a la entidad en un plazo máximo de diez días, produciéndose posteriormente el nombramiento para el periodo de prueba.
Uno de los avances significativos impulsados por la Corte en este punto es sin duda el desterramiento de las ternas existentes en los procesos de selección de numerosos países de Iberoamérica como práctica generalizada para la selec ción de empleados públicos. En tal sentido, la anterior resolución determinó la necesidad de estructurar la lista de elegibles a un determinado puesto de trabajo en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso. Concretamente indicó que
cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados estos, quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor puntuación, pues de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse realizado, el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias55.
e. Periodo de prueba, durante un plazo de seis meses tras los que será pre ciso someterse a un procedimiento de evaluación del que debe derivar un re sultado satisfactorio, siempre y cuando el empleado no estuviera previamente inscrito en la carrera administrativo. Posteriormente se produce la inscripción del empleado en el Registro Público de Carrera Administrativa. El periodo se inicia con la inducción (periodo de formación), previendo la norma su posible interrupción por diversas causas56.
El periodo de prueba culmina con una evaluación del desempeño que debe tener un carácter satisfactorio, siendo en caso contrario declarada insubsis tente y retirada del servicio57. La superación de esta última etapa, que tiene una duración de seis meses, es la que genera derechos de carrera pudiendo producirse con anterioridad la desvinculación únicamente por las causas ex presamente previstas en la ley58.
Como indica la sentencia 03121 de 2007 del Consejo de Estado y en co nexión con la jurisprudencia constitucional anteriormente examinada, a partir de los resultados del concurso se formará la lista de elegibles conformada por los aspirantes aprobados en estricto orden de mérito. En cuanto al control de las posibles irregularidades del proceso, este le corresponderá, como adelan tábamos en páginas precedentes, a la CNSC bien de oficio -pudiendo dejar sin efecto de forma total o parcial el proceso de selección- o bien a instancia de parte, a partir de una reclamación presentada durante los cinco días hábiles inmediatamente posteriores a la celebración de la última prueba de las que componen el concurso.
CONCLUSIONES
La conformación constitucional del Estado colombiano desde el siglo XIX se fundamenta en postulados liberales proyectados en relación con el acceso al empleo público tanto en la preservación del principio de igualdad como en el mantenimiento de la independencia del poder político. Sin embargo, el reparto de cargos entre distintos partidos o facciones políticas ha estado históricamente en la génesis de algunos de los conflictos armados que ha vivido el país durante décadas. Esta realidad, ha devenido en situaciones de excepcionalidad política y, como consecuencia de lo anterior, en un refuerzo del presidencialismo que ha afectado acusadamente durante determinados periodos al principio de igualdad en el acceso a empleos o cargos públicos.
Aunque la Constitución de 1886 y de forma aún más acusada la de 1991 han hecho una apuesta por la profesionalización de la función pública en Co lombia, la política legislativa en la materia a lo largo de buena parte del siglo XX ha dejado recodos que facilitaron la vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público, de lo que da buena muestra el mecanismo de la inscripción extraordinaria, proscrito definitivamente a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
La consagración constitucional de la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano autónomo encargado de la preservación del principio de igualdad en la selección y promoción de empleados públicos, exige dotarla de la capacidad de acción suficiente en los planos material y competencial. Esto, en la medida que el denominado principio de razón suficiente ha servido como justificación para impulsar una gran cantidad de regímenes específicos de carrera administrativa, lo que dificulta la implementación de una política integral y homogénea en materia de profesionalización de la función pública.
Reforzando la CNSC podría limitarse a su vez la colaboración con entidades privadas en relación con cuestiones tales como la selección o la elaboración de proyectos de plantas de personal o de manuales de funciones y requisitos. Pese a los esfuerzos del Legislador, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Comisión Nacional del Servicio Civil para impulsar los principios de objetividad y transparencia en el proceso de selección -materializados en la necesidad de grabar las entrevistas realizadas en los procesos de selección e incorporarlas a los expedientes, o en la expresa prohibición de una selección no fundamentada estrictamente en la puntuación obtenida durante el proceso-, difícilmente dicho objetivo es conciliable con la pervivencia de conceptos jurí dicos indeterminados expresamente reconocidos como válidos por parte de la Corte Constitucional como el análisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el público o su comportamiento social.
Los ámbitos de discrecionalidad que pueden encontrarse en la reglamenta ción del proceso de selección, más allá de la necesaria verificación de los actos reglados de la actuación administrativa, deben confrontarse con los principios de libertad, igualdad o proporcionalidad, como ha puesto de manifiesto la Corte a través de distintas sentencias. No obstante, los informes trimestrales de gestión emanados de la CNSC y el DAFP ponen de manifiesto el incremento en el grado de profesionalización del empleo público bajo la perspectiva de la eficacia y la transparencia en la selección desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991 traducida, entre otras cuestiones, en el incremento de la presencia de mujeres en cargos directivos59. El contenido de las normas reglamentarias y la actividad de la Corte Constitucional ponen de manifiesto el decidido compromiso de los distintos poderes públicos por seguir profe sionalizando la función pública colombiana.
La evolución revisada a lo largo de las páginas precedentes constata que la existencia o extinción de conflictos armados no debería servir de ningún modo como excusa para romper el equilibro propio de la división de poderes interrumpiendo un proceso largo y costoso. La estabilidad política y social que vive el país durante la última década junto a los precedentes legislativos y jurisprudenciales que hemos venido analizando hacen previsible el ahonda miento futuro en el proceso de profesionalización, que se adivina fundamental para garantizar el desarrollo económico y la cohesión social de Colombia en el futuro. El reforzamiento de los recursos y competencias de la CNSC, la limita ción de conceptos jurídicos indeterminados, el control de la discrecionalidad y la limitación de regímenes específicos de carrera administrativa suponen una base jurídica necesaria para seguir avanzando en la profesionalización de la función pública del país.
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Notas
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