INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se pretende exponer cuál es la razón de ser de la existencia de los empleos de libre nombramiento y remoción, conectándola con el rol que les concierne cumplir en la organización de la entidades del Estado; asimismo, se busca exponer nuestra concepción respecto de la naturaleza jurídica de las decisiones que se profieren con el fin de proveer dichos cargos o de remover de los mismos a los servidores públicos que los desempeñan, naturaleza que aleja tales pronunciamientos de las características propias de los actos administrativos. Con base en ello, se procurar evidenciar la inconsistencia conceptual subyacente a algunas exigencias y límites que tanto el derecho positivo como la jurisprudencia en Colombia formulan para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

La forma como históricamente se hizo uso de esta potestad en el derecho colombiano, hasta bien avanzada la última década del siglo XX, generó explicables reticencias y prevenciones respecto de su ejercicio, tanto en consideración a que se expandió la creación de empleos de ese carácter a ámbitos de actividad de la Administración en los cuales sin duda debía regir la carrera administrativa, cuanto habida cuenta de que en no pocos casos se entendió la potestad en comento como habilitación para actuar de manera libérrima e inopinada, con el evidente riesgo de arbitrariedad que esa manera de concebir la aludida potestad comporta.

Sin embargo, la jurisprudencia desde el último lustro del siglo pasado contribuyó significativamente a definir los contornos de la atribución en comento en el marco constitucional que rige desde 1991, reduciendo los espacios de operatividad de la misma en los que no encuentra razón de ser su consagración, pero en nuestro sentir con un notable déficit en la conceptualización de la figura, cuyo evidente carácter político sin duda se pasa por alto. Esto conduce a que jurisprudencial e incluso normativamente se condicione y se restrinja indebidamente su ejercicio, imponiéndole cargas y sujetándolo a límites que desconocen su esencia y que cuentan con la potencialidad de obstaculizar la buena marcha de las entidades del Estado en su nivel de dirección.

La facultad de libre nombramiento y remoción solamente se justifica en el nivel de actuación y de decisión estratégica o de conducción institucional de las entidades estatales, lo que determina que las decisiones adoptadas en ejercicio de la misma son catalogables como actos políticos o de gobierno. No lo reconocen abiertamente así ni la jurisprudencia ni el derecho positivo en Colombia, y por ello condicionan o limitan inapropiadamente su ejercicio como si este se materializara en el rutinario dictado de actos administrativos.

Para demostrar esta hipótesis, el trabajo explica el por qué de las prevenciones y resistencias que distinguen a la facultad de libre nombramiento y remoción en Colombia, pero, ya en el vigente marco constitucional, se la caracteriza como modalidad de la función política o de gobierno cuya naturaleza disímil respecto de la función administrativa igualmente se desarrolla. Desde esta premisa se explica por qué carece de consistencia conceptual y de apoyatura constitucional exigir que las decisiones de retiro de funcionarios en empleos de libre nombramiento y remoción estén precedidas de la construcción de juicios de proporcionalidad, dejen constancia de los motivos que las explican o no puedan adoptarse cuando el funcionario invoque situaciones de especial debilidad que le confieran estabilidad laboral reforzada.

1. LA FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: DE LA CRÍTICA Y USO INDEBIDO AL RECONOCIMIENTO DE SU NECESIDAD

En este primer aparte se busca demostrar que, a pesar de una ardua -y justificada- crítica al uso generalizado e indebido de la figura, el reconocimiento de la facultad de libre nombramiento y remoción es necesario para un correcto funcionamiento de las entidades estatales en el nivel directivo, como especie de la función política o de gobierno, más que de la función puramente administrativa.

1.1. EL USO EXPANSIVO E INDEBIDO DE LA FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EN DETRIMENTO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, EN PARTICULAR ANTES DEL TRÁNSITO CONSTITUCIONAL DE 1991

De manera muy general se ha expresado que con el sintagma "función pública suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y los servicios públicos, como el régimen jurídico a que están sometidos y la organización que les encuadra"². La Constitución Política colombiana incluye, en el capítulo 2 de su título v, normas atinentes a la que en el propio título del capítulo en mención se denomina "Función pública" y, en especial, relativas a la herramienta que por antonomasia debe preverse como mecanismo a través del cual ha de desempeñarse la aludida función, que no es otro distinto del empleo público. No en vano se ha sostenido, con toda razón, que con la expedición de la Constitución de 1991, en la cual se incluyó un capítulo entero dedicado a la función pública, se establece que el servidor público es, en línea de principio y sin lugar a la menor hesitación, el depositario de la responsabilidad de gestionar de la mejor manera posible el interés general, razón por la cual ha de ser él quien oriente las políticas públicas y garantice la concreción de los principios de equidad, progresividad y legalidad³.

A este respecto, pues, se prevé en la Carta Política: a) que no habrá empleo público que no tenga sus funciones detalladas en la ley o el reglamento (artículo 122); b) que los empleos en los órganos y entidades del Estado, a modo de regla general, serán de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (artículo 125); c) que los ciudadanos tienen derecho a desempeñar funciones y cargos públicos (artículo 40, numeral 7.°); y d) que al Legislador corresponde expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas (artículo 150, numeral 23).

No obstante, el aludido postulado constitucional, de conformidad con el cual la atención de las funciones permanentes del Estado debe llevarse a cabo a través de la creación del número suficiente de empleos públicos -para ser desempeñados por los correspondientes servidores públicos-. Estos, como regla general, deben ser de carrera administrativa habida cuenta de que ello debería garantizar que fuesen la igualdad, el mérito y la capacidad -no la filiación política o los apetitos clientelistas- los elementos determinantes del ingreso, de la permanencia y del retiro del servicio o de la escogencia del recurso humano para las entidades estatales. Ese postulado constitucional, incluido en la Carta Política desde la reforma plebiscitaria que se le introdujo en 1957, tanto a lo largo del siglo XX como incluso en considerable medida también durante los albores de la centuria que corre, no ha pasado de ser, en un muy significativo número de ámbitos de actividad del Estado, un melancólico saludo a la bandera.

Y es que el clientelismo, la falta de profesionalización y de objetividad en la materia, mantenidos a lo largo de todo este tiempo, han generado una situación que resulta contraria a los mandatos constitucionales y legales que gobernaron y gobiernan el manejo de los recursos humanos en las entidades estatales en Colombia, lo que además tiene graves implicaciones en cuanto a la concepción y razón de ser de la existencia del Estado, comoquiera que impide la consolidación del proceso de profesionalización del servicio civil y dificulta la construcción de una cultura organizacional sólida, centrada en los valores y principios que deben orientar la acción del Estado. De que la situación era la descrita ya para la primera mitad del siglo XX daba cuenta el entonces contralor general de la República, Carlos Lleras Restrepo, al presentar al Congreso un proyecto de ley ampliamente motivado para crear la carrera administrativa, proyecto cuya presentación estuvo a cargo de Antonio Rocha, ministro de Industria y Trabajo de la época, quien realizó una larga exposición sobre el tema en la que así caracterizó la anotada circunstancia⁴.

La doctrina, igualmente, desde el siglo pasado, enfáticamente clamaba

por que la omnímoda facultad que la Constitución otorgaba al presidente de la República para nombrar y remover a quienes desempeñaban cargos públicos, debería ser restringida a fin de que solamente aquellas designaciones cuyo carácter fuera esencialmente político, de confianza, o de agencia presidencial, se dejaran en absoluta libertad, y se restringiera la facultad nominadora para los demás empleos de la rama ejecutiva⁵.

Esa fórmula debería permitir la implantación de procesos técnicos de selección de personal y garantizar la estabilidad en el empleo al servidor público, cuya permanencia en el cargo quedaba tradicionalmente deferida a circunstancias y vaivenes políticos extremadamente oscilantes, lo que justificó que en el artículo 7 del Plebiscito del 1.° de diciembre de 1957 se incorporara en la Constitución Política la previsión consistente en que "en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción".

Esta reforma constitucional propició la expedición de un nuevo marco normativo en materia de empleo público y de carrera administrativa, comenzando con la Ley 19 de 1958, su Decreto Reglamentario 1732 de 1960 y más adelante el Decreto Ley 2400 de 1968, marco normativo cuya ineficacia, al igual que la de los posteriores y sucesivos estatutos de carrera administrativa, fue puesta de presente de manera constante, dado que su aplicación resultó fuertemente resistida debido a "los viejos prejuicios y a insólitas actitudes hacia la función pública, en especial por parte de los jefes administrativos, que veían debilitada su injerencia directa frente a la gestión de los recursos humanos de la entidad que regentaran"⁶. Si se tiene en cuenta que el procedimiento del concurso, elemento básico de un sistema de administración de personal basado en el mérito, "pugnaba con los intereses de los grupos políticos o regionales que querían siempre ver a sus adeptos en las nóminas de los organismos públicos"⁷, ello no era consecuencia de nada distinto de que

la intervención política es uno de los factores que más ostensiblemente ha impedido la implantación de los sistemas de servicio civil y carrera administrativa en el país y persiste aún como obstáculo de todos los esfuerzos sobre el particular, en especial porque la facultad de nombrar y remover libremente a los empleados públicos se ha ido asociando a la ejecución de la política militante, arraigo tanto más difícil de vencer en un país como el nuestro, en el cual una de las actividades que más atraen es precisamente el ejercicio de la política⁸.

Trascendentales resultaron dentro de este derrotero histórico, en nuestro sentir, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional durante la primera mitad de la década de los noventa del siglo pasado, mediante las cuales ese alto tribunal cercenó de manera notable el desmedido listado de excepciones a la carrera administrativa, como regla general en materia de empleo público, que permitían prácticamente convertir en regla lo que debía y debe fungir como excepción: el libre nombramiento y remoción, que ha de quedar circunscrito, como con acierto lo entendió la Corte, a los empleos cuyo contenido funcional se caracterice ora por su marcada naturaleza política, ora por demandar de una confianza especialísima entre el servidor público que lo desempeña y su inmediato superior⁹. Para arribar a la formulación de esta subregla jurisprudencial, ratio decidendi de las citadas providencias, mediante las cuales la Corte Constitucional removió del mundo jurídico previsiones del último Estatuto de Carrera Administrativa, previo a la reforma constitucional de 1991 (Ley 61 de 1987) que masificaban injustificablemente los empleos de libre nombramiento y remoción. Por ello, el Tribunal Constitucional partió de rememorar y exponer la diferenciación de la cual nos ocuparemos en el siguiente apartado, entre función política y función administrativa, de suerte que solo cuando se trata del nivel de acción del Estado en el marco del cual se ejerce la primera -y no, prima facie, la segunda- resulta constitucionalmente admisible la catalogación de cargos púbicos como de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos de la regla general de la carrera administrativa, impuesta por el Constituyente:

Es conveniente hacer una distinción entre gobierno y administración, ya que el sistema de carrera no tiene una función política, sino administrativa. En efecto, el gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. El Gobierno, pues, supone la sistematización de un programa político, así como la ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del poder.

El gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien, su labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la comunidad ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano. En otras palabras, gobierno es orden político.

En cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino adecuado a las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se subordinan a los criterios políticos, así como la parte se ordena al todo.

La administración desarrolla algunos programas políticos, pero de modo concreto y no general, con criterios de manejo técnico, amparada por el poder político, pero no manejando dicho poder de manera inmediata¹⁰.

1.2. LA DISTINCIÓN ENTRE FUNCIÓN POLÍTICA Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. LA FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN COMO EXPRESIÓN, FUNDAMENTALMENTE, DE LA PRIMERA

Cuanto se viene de exponer deja al descubierto que la gestión del recurso humano al servicio del Estado, en el nivel de alta dirección, de gerencia pública, de conducción institucional, precisa sin duda de unos significativos márgenes de libertad de acción, de discrecionalidad política -en el más aristotélico sentido de la expresión- para la selección, designación y remoción de los servidores públicos. Sin duda, para un modelo de empleo público consecuente con varios de los principales postulados basilares de un Estado de derecho -entre otros, los principios democrático, de igualdad o los orientadores de la función administrativa según los términos del artículo 209 constitucional-, no resulta jurídicamente admisible sostener, sin matices, que todos los servidores del Estado se encuentran sometidos a idéntico régimen jurídico o, en otros términos, que la circunstancia de encontrarse todos vinculados con la Administración deba dar lugar a "confundir laboralmente al presidente de la República con el portero de la Presidencia, o a un ministro con un auxiliar administrativo del ministerio, o a un director de departamento administrativo, superintendente o gerente, con un profesional universitario"¹¹.

Resulta necesario, en consecuencia, partir de un planteamiento que, en lo atinente a las categorías laborales identificables en el derecho de la función pública en Colombia, distinga, por lo menos, entre tres modalidades de vinculación del Estado con sus servidores, desde una perspectiva que atienda, fundamentalmente, a la naturaleza de las funciones inherentes al empleo del cual se trate. Dichas funciones dependen de la clase de actividad desplegada por la entidad o por la instancia de decisión estatal en la cual se halle inserto el respectivo empleo público, a saber: a) cuando se trate de órganos o instancias de acción pública que cumplen labores de gestión económica o empresarial, en similares condiciones a las que distinguen las actividades desempeñadas por los particulares -quienes para tal efecto no requieren de hallarse investidos de autoridad-, de suerte que a los correspondientes quehaceres les resulta aplicable el derecho privado, por regla general se estará en presencia de la categoría laboral de los trabajadores oficiales, ligados con la Administración por virtud de un vínculo contractual laboral; b) cuando las funciones asignadas al empleo del que se trate sean de naturaleza administrativa, para ser ejecutadas con apego a criterios técnicos y jurídicos previamente definidos por la ley y por el reglamento, el vínculo existente entre el servidor público y el órgano estatal respectivo será de derecho público, en la modalidad de empleado público, en el cual el servidor por regla general debe adquirir un derecho a la estabilidad en el cargo cuando haya accedido a él a través de los mecanismos normativamente previstos para ingresar en la carrera administrativa,- y, finalmente, c) en los niveles más elevados de la organización estatal, en los cuales se diseñan, formulan y adoptan políticas públicas o se profieren decisiones que constituyen elección entre diversas opciones o cursos de acción con fundamento en programas políticos, los empleos públicos que allí se ubican igualmente determinan el surgimiento, entre quienes los desempeñan y la entidad correspondiente, de un vínculo también de derecho público, legal y reglamentario, pero signado por la inexistencia de un derecho al cargo o a la estabilidad en el mismo, como quiera que se accede a él por virtud del ejercicio, por parte de la autoridad nominadora, de la potestad de proveer empleos de libre nombramiento y remoción, cuya existencia se justifica, única y exclusivamente, en la naturaleza política y/o en la confianza especialísima que exigen las funciones asignadas al cargo.

La triple categorización aludida encuentra sustento, además, tanto en la legislación que desde el año 1938 se ha expedido en Colombia en la materia¹², como en lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo¹³, por la Carta Iberoamericana de la Función Pública¹⁴ y por la propia jurisprudencia constitucional colombiana¹⁵. Esto, sin dejar de lado otros planteamientos doctrinales que abogan por depurar aún más la anotada clasificación tripartita incluyendo varias modalidades de empleo a nivel de los cuadros directivos de las entidades estatales. En este sentido, que consideramos plausible y ciertamente pendiente de ulteriores desarrollos en el sistema jurídico colombiano, Rincón Córdoba critica de la jurisprudencia en este país que solo se haya detenido a perfilar la frontera existente entre cargos de estricto orden burocrático y empleos que, con base en factores tanto objetivos como subjetivos, se consideran excluidos de las garantías propias de la carrera administrativa, de suerte que no existen -a su entender- pautas interpretativas que ayuden a precisar la existencia de una función pública directiva, con la consecuencia de que "prácticamente a todos los empleos de alguna responsabilidad que no sea meramente rutinaria, se aplican las mismas reglas que se usan para aquellos empleos en los cuales se vislumbra fácilmente su carácter político"¹⁶.

A todas las fuentes a las cuales se ha hecho referencia subyace un denominador común sobre cuya base resulta posible estructurar la tantas veces referida diferenciación: se trata de la distinción entre Gobierno y Administración, la cual conduce a distinguir, como también lo hace el derecho positivo colombiano -artículo 82 del Decreto Ley 01 de 1984 y artículo 105 de la Ley 1437 de 2011-, entre acto administrativo y acto político o de gobierno, o entre discrecionalidad administrativa y discrecionalidad política, como lo hemos expuesto con amplitud en otro lugar¹⁷.

En cuanto hace a esa distinción, en la literatura especializada francesa fue probablemente Hauriou el autor que con mayor contundencia arribó a la conclusión de acuerdo con la cual la actividad gubernamental consistiría en atender los asuntos excepcionales, las funciones primordiales de la actividad del Ejecutivo; mientras que la actividad administrativa, en un lugar "secundario", se ocuparía de asuntos como el mantenimiento del orden público, velar por los intereses públicos mediante la aplicación de las leyes por la policía o la gestión de los servicios públicos. La distinción entre los dos aludidos espacios de decisión se daría -en criterio del referido autor- en razón de la importancia cualitativa de los asuntos a resolver, de modo que "la función gubernamental consiste en solucionar, a compás de los sucesos, los asuntos excepcionales que afectan a la unidad política del Estado y a los grandes intereses nacionales; la función administrativa consiste en gestionar los asuntos públicos ordinarios, los intereses generales"¹⁸,- en similar dirección apunta la clásica fórmula de Laferriere, de acuerdo con la cual

administrar es asegurar la aplicación cotidiana de las leyes, velar por las relaciones de los ciudadanos con la Administración central o local o de las diversas Administraciones entre ellas. Gobernar es cuidar por las necesidades de toda la sociedad política, velar por la observación de su Constitución, por el funcionamiento de los grandes poderes públicos, por las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, por la seguridad interior y exterior¹⁹.

Al anterior criterio, basado, como se aprecia, en la "importancia relativa" de las actividades a realizar para catalogarlas como administrativas, políticas o gubernamentales, se sumó el que dio en denominarse de la "subordinación", en virtud del cual mientras la función administrativa consistiría "en ejercer competencias y atribuciones subordinadas [...] conferidas por las leyes y los reglamentos y asegurar el funcionamiento cotidiano de los servicios públicos"²⁰, la función política o de gobierno se traduciría en la elección libre entre opciones políticas, en la formulación de grandes cursos de acción sin que exista "subordinación en el ejercicio de la acción política"²¹.

De este modo, la distinción entre Gobierno y Administración, entre función gubernamental y función administrativa, y consecuentemente, entre acto administrativo y acto político o de gobierno, además de adquirir carta de naturaleza legislativa en sistemas jurídicos como el colombiano y el español²², paulatinamente va tomando fuerza en la doctrina²³ y en la jurisprudencia, al punto que en la actualidad en el derecho español -y nada obsta para entender que tal conclusión resulta trasladable al caso concreto del ordenamiento colombiano, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional- resulta mayoritariamente aceptada la existencia de una línea divisoria entre política y Administración como

dos entes diferenciados, la segunda más estable, funcionarial, jurídica y técnica, irresponsable políticamente, mientras que el Gobierno sería una entidad política, responsable ante el Parlamento, formado por personas cuyo acceso y permanencia está en función de las orientaciones políticas que desde el Gobierno [...], y especialmente desde el presidente, se le dan, y en última instancia, según las orientaciones que en su día fijó el electorado al dar un respaldo mayoritario a una determinada opción política²⁴.

En el ordenamiento jurídico español la referida distinción quedó elevada al mayor rango normativo como consecuencia de que en la Constitución Española (CE) de 1978 ello se expresa con claridad, comoquiera que la norma fundamental ibérica atribuye al Gobierno la función de dirección política, el ejercicio de la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (artículo 97 CE), mientras que a voces del artículo 103.1, la Administración pública tiene como misión "servir con objetividad los intereses generales, de acuerdo con la Constitución y las Leyes", tarea que debe acometer bajo la dirección del Gobierno, tanto por imposición igualmente constitucional -también del citado artículo 97 CE, a cuyo tenor "el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado"-, como por mandato legal -artículos 2.1. y 4.1.b de la Ley Orgánica de Funcionamiento de la Administración General del Estado²⁵-. De ahí que la doctrina infiera que la Administración es un cuerpo subordinado al Gobierno y destinado a satisfacer los intereses generales prefijados por las directrices políticas, en "lo que se ha calificado como la gran paradoja del sistema administrativo: Administración dirigida por el Gobierno, pero establecida al servicio de los intereses generales"²⁶.

Otro muy importante eslabón de esta cadena evolutiva de la distinción entre Gobierno y Administración en el derecho positivo español está constituido por la consagración de una serie de elementos que posibilitarían el conocimiento, por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de procesos en los cuales los enjuiciados sean actos políticos o de Gobierno, pero con el específico alcance de supervisar su ajuste, precisamente, al ordenamiento constitucional, al elenco de libertades y derechos fundamentales en el mismo recogidos y a los que han venido a denominarse "elementos reglados" del acto político, tal es el alcance de la regulación contenida en la Ley española de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de 1998 (Ley 29/1998 del 13 de julio). Esta, al contrario de lo normado por su predecesora del año 1956 en el sentido de sustraer del ámbito competencial del juez de la Administración el conocimiento de demandas incoadas contra los catalogados como actos de gobierno, viene a incluir entre los asuntos susceptibles de impugnación ante el contencioso administrativo, "la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos" (artículo 2.a).

Así pues, al mismo tiempo que se clarifica la distinción entre actos administrativos y actos políticos o de gobierno, se intensifican y se precisan a nivel normativo las herramientas de fiscalización judicial de estos últimos, de suerte que los que han dado en denominarse elementos reglados del acto de gobierno -sujeto, competencia, procedimiento e, incluso, adecuación al fin por el cual deben propender-, se constituyen en piezas claves del tratamiento que a este tema se dispensa en España²⁷. Este tratamiento es sustancialmente diverso del que recibe idéntico asunto en el derecho francés, en el cual subsiste la inclinación a determinar que la consecuencia de la catalogación de una decisión como política o de gobierno es su imposibilidad jurídica de ser controlada por el juez administrativo, aserto que sin duda preocupa desde la perspectiva en virtud de la cual en un Estado constitucional y democrático de derecho contemporáneo no deberían existir órbitas de decisión de las autoridades públicas que escapen a la fiscalización por parte de las instancias jurisdiccionales.

Lo expuesto incide, además, en que los muy amplios márgenes de valoración de los cuales se dispone para adoptar decisiones políticas o de gobierno, si bien deben ejercerse siempre dentro del marco de la Constitución -pero teniendo como tal marco solo el constitucional-, no es menos cierto que resultan harto escasos los parámetros normativos precisos que programen esa actividad gubernamental. Dicha situación, correlativamente, deja al juez de lo contencioso administrativo con escasas posibilidades de una fiscalización muy intensa o exhaustiva del núcleo político o valorativo de tales actos²⁸, pues esta tarea de control solo podría llevarla a cabo, en semejantes circunstancias, "con arreglo a parámetros políticos y de oportunidad, precisamente excluidos de su competencia constitucional de juez de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106 CE)"²⁹. Lo anterior no quiere decir que esos actos queden excluidos de todo tipo de examen jurisdiccional -como ya se ha señalado-, pero sí conlleva el remarcar que el concepto de control, que se tiende a circunscribir exclusivamente al verificado en sede judicial sobre la legalidad del proceder del órgano correspondiente, tratándose de actos de gobierno, debe necesariamente ampliarse, posibilitando su proyección hacia la fiscalización que han de llevar a cabo bien otros poderes públicos, ora la misma opinión pública. Esta cuestión fortalece entonces nociones como las de control político parlamentario o control de índole social arraigado en la responsabilidad de tipo político³⁰.

La explicada distinción entre Gobierno y Administración también puede entenderse recogida en la Carta Fundamental colombiana como resultado de la conjunción de las previsiones contenidas en los artículos 115 y 208 constitucionales³¹. Asimismo ocurre, en el derecho positivo nacional, con la diferenciación entre acto administrativo y acto político o de gobierno, pues la legislación colombiana igualmente incluye, dentro del objeto de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a los procesos instaurados contra actos políticos o de gobierno, aunque no limita la competencia jurisdiccional a este respecto -de la manera que lo hace la legislación española antes referida-, a determinados aspectos o elementos -"reglados"- relacionados con el acto enjuiciado. De este modo, en el inciso primero del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo de 1984 (CCA), en la redacción que del mismo hizo la Ley 446 de 1998, se preceptúa que "esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno". Similar es el tenor del artículo 104-5 del CPACA, de acuerdo con el cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo igualmente conocerá de los procesos "que se originen en actos políticos o de gobierno".

Como corolario de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional colombiana ha entendido que la autoridad nominadora goza de libertad -sin matiz alguno-para desvincular, mediante acto no motivado, a los servidores públicos que desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción. Así pues, la Corte Constitucional contrasta el carácter técnico de la función administrativa, el cual determina que las decisiones que se adopten en materia de personal en dicho ámbito respondan a la aplicación de reglas técnicas y objetivas, de un lado, con, de otra parte, la amplitud de la función gubernamental, de suerte que con esta última se corresponde la referida libertad como característica que distingue la adopción de decisiones atinentes al manejo del personal designado en empleos de libre nombramiento y remoción que tienen a su cargo este tipo de responsabilidades de índole político³². De ahí que se afirme que "la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines"³³, de manera que "no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política"³⁴. El citado planteamiento del Tribunal Constitucional alude, por consiguiente y en el contexto descrito, al ejercicio de discrecionalidad política y no al de discrecionalidad administrativa para la provisión y retiro de cargos de libre nombramiento y remoción. En esta idea abundaremos más adelante.

Por su parte, en la jurisprudencia del Consejo de Estado también se registran pronunciamientos en la referida línea argumentativa que tiende a justificar la existencia de una potestad nominadora libre respecto de los empleos de dirección política o de confianza especialísima -especialísima por razón, precisamente, de la exigencia de identidad o cuando menos proximidad de criterio, ideológica o política que para asegurar el buen funcionamiento del servicio se exige entre el servidor público de confianza y su inmediato superior- al interior de las entidades estatales, como herramienta que se hace necesaria para garantizar la armonía y unidad de criterios en la alta dirección pública, de modo que, al propio tiempo, resultará jurídicamente comprensible exigir a plenitud la responsabilidad -política- que corresponde a los gerentes o altos funcionarios públicos, por razón de la gestión que adelanten en las entidades o dependencias a su cargo, tal el motivo por el cual se antojan desde todo punto de vista atinadas y enteramente suscribibles las reflexiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la aludida dirección³⁵.

Quede claro, eso sí, que el alcance de cuanto se deja expuesto se contrae a subrayar que resulta jurídicamente viable y de cara al recto funcionamiento de los distintos órganos del Estado, plausible, que lo político tenga una notable injerencia en lo administrativo, concretamente en la gestión del recurso humano al servicio de las entidades estatales, siempre que se trate de la elección del personal necesario en la instancia de conducción, manejo o dirección institucional, en la cual, como insistentemente se ha indicado, la naturaleza política o la confianza especialísima propia del contenido funcional de algunos empleos justifica la existencia de libertad para su provisión. Pero una cuestión muy diferente y, esta sí, jurídicamente inadmisible y en cuanto al funcionamiento de la Administración, reprobable, es la intromisión de intereses partidistas, clientelistas, políticos o puramente subjetivos e individuales que permee la escogencia y el manejo del personal de apoyo a la entera labor de las entidades estatales. Propósito este último para el cual otrora -especialmente antes de 1991- se intentaba gestionar indebidamente el empleo público: generalizando los cargos de libre nombramiento y remoción en detrimento de los de carrera, eludiendo la realización de concursos para potenciar el nombramiento en provisionalidad, etcétera, como de tiempo atrás se denunció desde distintos frenes antes citados en este escrito.

Es más, ante la cada vez más ingente batería de cortapisas, en especial debidas a la jurisprudencia constitucional que se ha traído a colación, que fueron apareciendo para impedir que ese proceder se perpetuara, entró en escena una nueva herramienta a disposición de tan protervos objetivos: la utilización del contrato de prestación de servicios, por fuera de sus finalidades y de su regulación legal, con idénticos propósitos arteros, hasta llegar a conformarse al interior de un significativo número de entidades del Estado, las denominadas nóminas paralelas, en considerable proporción confeccionadas a la medida de los apetitos clientelistas, personalistas y caprichosos del ordenador del gasto de turno³⁶.

Ninguna de las reprobables prácticas en mención se quiere justificar en modo alguno en este escrito, en el cual, apenas, se pretende reclamar adecuada comprensión, correcta delimitación conceptual, recto ejercicio, así como coherente y razonable control judicial de la potestad de disponer con discrecionalidad política de aquellos empleos directamente ubicados en el nivel de acción y de decisión política dentro de la estructura de las entidades del Estado o de aquellos cargos en los cuales dicho nivel de dirección política precisa apoyarse para cumplir cabalmente sus cometidos, por lo que demandan de la confianza especialísima, plena o cualificada tantas veces aquí referida, que claramente va más allá de la que resulta consustancial a cualquier relación laboral.

2. LA INCOMPRENSIÓN DE LA FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA FUNCIÓN POLÍTICA O DE GOBIERNO DETERMINA LA FORMULACIÓN DE EXIGENCIAS PARA SU EJERCICIO QUE RESULTAN CONTRARIAS A SU NATURALEZA

La identificación en un empleo de alguna de las anotadas características que hacen plausible su catalogación como de libre nombramiento y remoción -función(es) de carácter político o exigencia de confianza cualificada- sin duda conduce a una relajación del rigor con el cual se exige la observancia del acervo de garantías tanto procedimentales -agotamiento de una actuación previa a la adopción de decisiones de conformidad con las reglas procesales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- como argumentativas -presencia y suficiencia de la motivación de las decisiones, exigida como regla general en el artículo 42 del citado CPACA- que deben rodear al dictado de todo acto administrativo. Dicha relajación obedece, sin lugar a la menor hesitación, en nuestro sentir, a la naturaleza política de las decisiones que implican la provisión de tales cargos o la remoción de ellos del servidor público que los desempeña. De esto toma atenta nota el propio CPACA -como en el mismo sentido lo hacía el artículo 1 del CCA de 1984-, en la disposición que determina el ámbito de aplicación de su libro primero, artículo 2, y excluye de la misma, precisamente, el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

Dicha exclusión no obedece a razón distinta, según lo entendemos, que al reconocimiento de que esa atribución implica el ejercicio de funciones diversas de las estrictamente administrativas que regula el libro primero de dicho Estatuto, funciones conducentes al proferimiento de actos administrativos, previo agotamiento de un procedimiento administrativo en el cual puede resultar menester dar aplicación a normas atributivas de discrecionalidad administrativa de la forma que lo exige el artículo 44 del mismo Estatuto, esto es con apoyo en la utilización del principio de proporcionalidad. Pero la potestad de libre nombramiento y remoción conecta mucho mejor, en punto de su esencia, con la categoría del acto político o de gobierno que el propio Estatuto de Procedimiento Contencioso Administrativo colombiano reconoció, según aquí antes se puso de presente, a partir de la versión del mismo prohijada con el Decreto Ley 01 de 1984, artículo 82, retomado por el artículo 104-5 de la codificación actualmente vigente (Ley 1437 de 2011).

Sin embargo, la procedencia y admisibilidad de esa relajación de las exigencias procedimentales y argumentativas de las decisiones políticas -que no estrictamente administrativas- adoptadas en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción debe depender de que en el cargo público respectivo efectivamente esté presente por lo menos una de las circunstancias o criterios que la jurisprudencia constitucional avala como justificantes de la catalogación del empleo como de esta índole. En ese sentido, el tribunal constitucional colombiano es insistente en reclamar que

la validez constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoción depende de si tal definición satisface las siguientes condiciones: (i) esa denominación tiene fundamento legal [...] pues se entiende que son de carrera los cargos que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y remoción, (ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, y, (iii) para el ejercicio del cargo se hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas³⁷.

Eso sí, la Corte ha precisado respecto del alcance de las mencionadas características de cuya concurrencia depende la admisibilidad de clasificar un empleo como de libre nombramiento y remoción, que "estas condiciones son alternativas y no copulativas, es decir, basta satisfacer una de estos requisitos para poder entrar en la categoría exceptiva de estos empleos"³⁸. Asimismo, ha señalado que este tipo de empleos casi siempre se enmarca en el nivel directivo, atendiendo a la clasificación que hace la ley de los cargos públicos por niveles jerárquicos³⁹, de suerte que, en principio, "cualquier cargo que esté por fuera de este nivel debe ser de carrera y, además debe excluirse del sistema de libre nombramiento y remoción el desarrollo de labores administrativas, técnicas o asistenciales", con lo cual "quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae"⁴⁰.

Dando aplicación a estas premisas, la Corte Constitucional concluyó que no resulta constitucionalmente plausible la decisión legislativa de catalogar como de libre nombramiento y remoción los empleos de juez de Instrucción Penal Militar⁴¹, inspector de Tránsito y Transporte o inspector de Seguridad Aérea⁴². Similar fue la conclusión cuando el análisis se refirió al empleo de procurador judicial⁴³ y diversa en relación con los empleos de director de la Academia Diplomática, director de Protocolo y jefes de Oficina Asesora en el Ministerio de Relaciones Exteriores⁴⁴, o de alcalde local⁴⁵.

Así pues, seguramente el punto de partida para reflexionar respecto de si resulta razonable en cada caso concreto la flexibilización de las garantías procedimentales y argumentativas que como regla general deben rodear las decisiones que se adoptan en relación con la provisión de empleos públicos, ha de ser si, por razón de su contenido funcional, resulta constitucionalmente plausible que se haya previsto que determinado cargo sea de libre nombramiento y remoción, pues no siempre aparecerá justificado que se soslaye la exigencia prima facie inexorable de motivar, especialmente, los actos retiro del servicio. Dicha carga solo se advierte como explicable dejar de lado cuando el empleo verdaderamente tiene responsabilidades de dirección o de conducción institucional o demanda de confianza cualificada, pues es eso solamente lo que avala que la declaratoria de insubsistencia responda a "la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados" (Decreto 1950 de 1973, artículo 107).

2.1. LA PRETENDIDA OBLIGACIÓN DE APOYAR EN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD LAS DECISIONES DE DECLARATORIA DE INSUBSISTÊNCIA DE NOMBRAMIENTOS EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

La concepción de la discrecionalidad administrativa que se impone en un Estado social y democrático de derecho, según lo hemos explicado en otros trabajos⁴⁶ y lo ha indicado también la jurisprudencia del Consejo de Estado en algunos pronunciamientos⁴⁷, anuda inescindiblemente el recto ejercicio de esta clase de atribuciones, con la utilización del principio de proporcionalidad, como a la sazón tempranamente lo imponía ya una norma completamente adelantada a su tiempo, en tanto que anterior al tránsito constitucional de 1991. Esta fue el artículo 36 del anterior Código Contencioso Administrativo colombiano (Decreto Ley 01 de 1984), cuyo contenido reproduce el vigente artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. Ello en la medida en que a día de hoy parece difícilmente cuestionable que la discrecionalidad administrativa consiste básicamente en una tenue programación positiva de la actividad de la Administración pública por parte del Legislador, con el consiguiente traslado a aquella de la posibilidad de definir los criterios de aplicación de la norma atributiva de la potestad correspondiente. Esto, de suerte que quien aplica dicho precepto habilitante está llamado a completar su supuesto de hecho, deliberadamente inacabado o impreciso, en sede administrativa, con criterios objetivos y razonables de decisión que no son otros distintos de los que arroje -a través de la pertinente regla de precedencia condicionada- la utilización del juicio de proporcionalidad para resolver la inevitable colisión entre principios que plantea todo caso en el cual se ejerzan facultades discrecionales.

Se acierta, pues, al afirmar que la indeterminación semántica del texto de las normas de derecho administrativo "no es el resultado defectuoso de un legislador descuidado", sino que "constituye la consciente entrega a la Administración de un poder discrecional para que sea ella la que complete y concrete con criterios adicionales los elementos del supuesto de hecho de la norma"⁴⁸. Esa concreción o labor de completar el supuesto de hecho de la norma la lleva a cabo la Administración a través de la utilización del principio de proporcionalidad, de manera que la aplicación de una norma que confecciona una potestad administrativa como discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber: en primer lugar, completar o perfeccionar, al decidir el caso concreto, el supuesto de hecho de la norma con un criterio objetivo y razonable de decisión, que debe arrojar y/o tener en cuenta la regla de precedencia condicionada que resulta de la utilización del principio de proporcionalidad, con el fin de resolver la colisión entre principios que este tipo de casos siempre plantean. Esta actividad es, como parece evidente, materialmente normativa, próxima al ejercicio de la potestad reglamentaria, aún cuando precisada a la resolución de cada caso concreto y permitirá que se elija, frente al supuesto de hecho ya más preciso y detallado, la consecuencia jurídica que resulta procedente dentro de las normativamente autorizadas. En segundo lugar, la posterior subsunción bajo este supuesto de hecho completado por la Administración, de los hechos del caso específico por resolver, lo que se torna ya una operación asimilable a la de aplicación de una regla.

Para expresarlo coloquial, pero rotundamente: en verdad, en serio, ¿alguien en sus cinco sentidos está en condiciones de afirmar porque lo crea y defienda con rigor académico, científico y jurídico, que debe exigírsele al presidente de la República para remover de su cargo a un ministro, o al gobernador o alcalde para declarar insubsistente el nombramiento de su secretario de Gobierno o de Hacienda, que aplique esta cadena de razonamiento y de argumentación que se acaba de explicar, para adoptar tales decisiones? ¿Tales decisiones, de evidente contenido político, deben fundamentarse en un análisis de proporcionalidad -adecuación, necesidad y ponderación- escrupulosamente hilvanado, que permita completar el supuesto de hecho de la norma que atribuye al presidente, a los gobernadores y a los alcaldes, nombrar y remover libremente de sus cargos a los funcionarios en mención?

Parece evidente que la concepción de la discrecionalidad administrativa que se acaba de recordar no guarda relación alguna con la discrecionalidad que pueda ejercer el nominador con el fin de proveer empleos de libre nombramiento y remoción. Esta última corresponde -en cuanto entendida como una auténtica libertad para decidir, sin expresar los motivos concretos de la determinación y bastando con indicar, genéricamente, que, por vía de ejemplo, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en un empleo de los mencionados se precisa para garantizar la armonía y la coherencia ideológica o programática del equipo de dirección de la entidad-, de mejor manera, con la que se ha dado en denominar discrecionalidad política, propia de las decisiones de dicha índole -política o gubernamental-, como sin duda lo son las adoptadas en ejercicio de la comentada potestad de libre nombramiento y remoción.

Como resulta sencillo advertir, no cabe contemplar el escenario de una autoridad nominadora justificando, para ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción -a la cual ni siquiera se aplican las normas del libro primero del CPACA por expreso mandato del artículo 2 de dicha obra, según antes se explicó en este trabajo-, que después de llevar a cabo un juicio de ponderación conducente a la adopción de un criterio objetivo y razonable de decisión, mediante el cual se completa el supuesto de hecho de la norma que le atribuye la potestad, solo entonces escoge de entre las diversas alternativas que la norma le posibilita la que resulte más ajustada al interés general. No. Como se ha explicado, la de libre nombramiento y remoción, como su propia denominación lo indica, es una potestad que implica libertad para adoptar una decisión de evidente contenido político.

Se trata, pues, del ejercicio de discrecionalidad política y ya igualmente se explicó que, frente al ejercicio de tal tipo de potestades, el juez de lo Contencioso Administrativo, aunque en todo caso puede controlar las correspondientes decisiones comoquiera que ningún acto de autoridad pública puede estar exento de fiscalización judicial en un Estado de derecho -aún cuando se trate de un acto político o de gobierno-, en principio no cuenta con parámetros jurídicos objetivos y precisos útiles para fiscalizar el núcleo de decisión política del acto del cual se trate, es decir, en principio, el juez administrativo no está llamado a controvertir las razones de naturaleza política, de conveniencia u oportunidad que haya tenido la entidad actuante para proferir el acto mediante el cual ejerce la potestad de libre nombramiento y remoción. Empero, como con todo acierto lo han indicado tanto la legislación como la doctrina españolas, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin duda, puede controlar algunos elementos que, de todas formas, deben estar presentes en tal tipo de decisiones, como lo son, por vía de ejemplo, la existencia de la potestad ejercida, la competencia, el procedimiento y la forma -de encontrarse legalmente exigidos- así como la sujeción a la finalidad. Esto se encuentra fuera de toda discusión. Pero no parece tan claro estarlo para la jurisprudencia colombiana, que aparentemente no se percata de que no resulta ni conceptualmente coherente ni normativamente justificable exigirle al nominador que, para hacer uso de la facultad de libre nombramiento y remoción, deba apoyar su decisión en la herramienta de argumentación que es el principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad debe ser empleado cuando, para la resolución de un caso concreto, el operador jurídico requiere resolver una colisión entre principios, de modo que se pueda establecer una relación de prevalencia o de precedencia condicionada -condicionada al o dependiente del contexto fáctico del caso que se decide- entre los principios en tensión, de manera que se establezca, con base en un criterio objetivo, cuál de los varias veces mencionados principios colisionantes tiene más peso o importancia relativa, atendido el patrón fáctico del caso del que se trate. A nuestro entender, nada de esto debe hacerse para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, habida cuenta de que la tensión que dicha potestad plantea entre el derecho a la estabilidad en el empleo y los demás derechos e intereses en cabeza del servidor público, de un lado, y la necesidad del servicio representada en que en el nivel de dirección de las entidades del Estado los altos funcionarios puedan conformar equipos de trabajo y de apoyo con los cuales compartan criterios, ideología, convicciones y mantengan una estrecha relación de confianza, de otro. Esa tensión la resolvió ya el Legislador (artículo 41 de la Ley 909 de 2004, letra a y parágrafo⁴⁹), desarrollando a tal efecto el artículo 125 de la Constitución Política, de manera que deben prevalecer las necesidades del servicio, lo que justifica que el acto de declaratoria de insubsistencia respecto de empleos de libre nombramiento y remoción sea inmotivado. Eso, se itera, no parece tenerlo claro ni la jurisprudencia constitucional ni la contencioso administrativa colombiana, según pasa a verse.

Quede claro, desde ahora, que esta afirmación no supone que defendamos que la aludida potestad se pueda ejercer con cualquier propósito, pues resulta perfectamente posible que se la utilice con fines diversos de los que se acaba de señalar que justifican su existencia, escenario que resulta plenamente fiscalizable por el juez Contencioso Administrativo en el entendido de que la finalidad que se ha de perseguir con la adopción de decisiones por parte de las entidades estatales es uno de los que se han dado en denominar elementos reglados de la decisión política, según aquí se explicó precedentemente.

La Corte Constitucional suele exigir que el ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción se materialice en el dictado de decisiones que ordenen el retiro del servicio del funcionario, adoptadas con apoyo en la elaboración de juicios de proporcionalidad, así, si bien es cierto que subraya que su jurisprudencia

ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a "la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados".

Razón por la cual "la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución"⁵⁰, no resulta menos verídico que con insistencia indica que ello es así en atención a que

la toma de una decisión de esta naturaleza por la autoridad administrativa, "no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública: lo arbitrario es aquello que se funda en el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Las facultades discrecionales, por el contrario, están sometidas a reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente", a los deberes del Estado, y las responsabilidades genéricas de las autoridades en cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los asociados (C.P. artículos 2.°, 123 y 209). En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, prescribe como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales, que el contenido de la decisión sea "adecuad[o] a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa"⁵¹.

Este razonamiento está presente en decisiones en las cuales la Corte Constitucional no pone en tela de juicio la plausibilidad de que se haya catalogado el empleo público respectivo como de libre nombramiento y remoción, lo que presupone que entiende que del acervo de funciones asignadas al mismo es predicable o bien su naturaleza política -son de dirección o de conducción institucional- o el requerir de la confianza cualificada tantas veces en este escrito referida, más allá de que en varios casos, visto el tipo de empleo público en cuestión y, sobre todo, sus funciones, más bien podríamos llegar a la conclusión contraria, esto es que en las mismas prevalece lo técnico o puramente administrativo por encima de cualquier otra característica, de modo que debería tratarse de cargos de carrera administrativa, con independencia de su ubicación en el nivel directivo de la entidad⁵².

En estas providencias se hace alusión -equivocadamente, en nuestro sentir- al carácter administrativo -en tanto que pretendidamente contenidas en actos administrativos-, que no político de estas decisiones y a la que estimamos insalvable contradicción que implica sostener que no deben ser motivadas, circunstancia que se reafirma que goza de apoyatura constitucional, pero que al propio tiempo se deben sustentar en la elaboración de análisis de proporcionalidad -adecuación, necesidad y ponderación-⁵³. Por ello, aunque estimamos que acierta la Corte al señalar que se puede incurrir en desviación de poder al ejercer la potestad de marras -y en reseñar que el análisis del juez de cara a tener por demostrado ese vicio debe ser sumamente exigente por cuanto existen sobradas razones para presumir que el nominador hace libre y legítimo uso de la citada facultad para asegurar la afinidad de criterio y sinergia con su equipo de apoyo más próximo-, también nos parece evidente que afloran con nitidez las contradicciones conceptuales derivadas de no cuestionar la constitucionalidad de que se catalogue el cargo como de libre nombramiento y remoción, y al mismo tiempo y sin rubor, exigirle al nominador que atienda a unas cargas de argumentación al adoptar una decisión de retiro⁵⁴ -las cargas que impone el principio de proporcionalidad- que se supone que debe ser libre, como de libre nombramiento y remoción resulta el cargo⁵⁵.

Y si en los terrenos de la jurisprudencia constitucional llueve en esta materia, por los de la jurisprudencia del Consejo de Estado no escampa. Pese a reafirmar que la decisión de retiro en el caso de estos cargos es libre, habida cuenta de lo imprescindible de la relación de confianza cualificada aquí mencionada hasta el cansancio, se pretende que, al menos en teoría, dicha decisión se sustente en la elaboración de juicios de proporcionalidad⁵⁶, propios del dictado de actos administrativos, que no políticos, a pesar de tener absoluta consciencia de que el propio CPACA excluye la aplicación de sus reglas procedimentales y sustanciales a este escenario⁵⁷. Afirmamos que la anotada exigencia se formula en teoría porque -en nuestro sentir, por fortuna- no logramos encontrar pronunciamientos en los cuales, en concreto, se anulara una decisión de retiro a través de la realización de un juicio de proporcionalidad por parte del juez administrativo, para echar por tierra las razones de orden político, de conveniencia u oportunidad que hubieren conducido a resolver el retiro del servicio de quien desempeñaba el cargo de libre nombramiento y remoción. De hecho, cada vez el Consejo de Estado se muestra -acertadamente, según creemos- más reacio a admitir -como otrora lo hacía, sin mayores titubeos⁵⁸- la procedencia de estructurar una prueba indirecta -indiciaria- de desviación de poder basada en confrontar el perfil de estudios y/o experiencia del servidor público que reemplazó al que cuestiona la legalidad de su desvinculación, para intentar que quede evidenciado que el citado perfil del primero resulta más calificado que el del segundo, en lo cual los demandantes estructuran pretendidos cargos de desmejora del servicio, a nuestro juicio abiertamente improcedentes en la medida en que en modo alguno tal suerte de examen cuenta con la potencialidad de enervar -al menos no como único aval demostrativo- la libertad de decisión de la cual dispone el nominador en estos eventos⁵⁹.

2.2. LA ANACRÓNICA E INCOHERENTE EXIGENCIA DE DEJAR CONSTANCIA DE LOS MOTIVOS DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN EL EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL SERVIDOR PÚBLICO REMOVIDO DEL CARGO

Es bien sabido que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 establece que "El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida". La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este precepto recordando que la desvinculación de los funcionarios que desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivada, pero con el matiz consistente en que "en todo caso se trata de una discrecionalidad relativa". Esto, para precisar que si bien es cierto que ha admitido, en reiteradas ocasiones, que la autorización dada por el Legislador en este sentido no desconoce la Constitución, no lo es menos que ello "no significa que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos", de manera que

la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro⁶⁰.

Parece inocultable lo confuso tanto del contenido de esta disposición como del pronunciamiento de la Corte Constitucional. En los dos se advierte una especie de "no, pero sí". Por una parte, se avala que los actos de retiro del servicio tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción sean inmotivados lo que, en la línea de cuanto se ha expuesto en el presente trabajo, parece consecuente con la naturaleza jurídica -política- de esta clase de decisiones y con la finalidad que justifica la existencia de la potestad en comento,- pero por otra, de modo inexplicable, se exige que se deje constancia de los motivos de la desvinculación del servidor público en su hoja de vida, lo que entendemos que comporta una exigencia de hacer explícitos los hechos determinantes -para hacer referencia a la expresión que en el derecho español se emplea con el fin de aludir a los presupuestos fácticos cuya existencia debe constatar y calificar jurídicamente la autoridad competente para proferir una decisión, antes de emitirla, diferentes de la motivación o "considerando" de la decisión, que apunta a la explicitación de sus razones en el cuerpo de la misma, lo que viene a erigirse, más bien, en una formalidad del pronunciamiento respectivo- del acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Esto, a nuestro entender, resulta casi descabellado, como quiera que priva de todo efecto útil a la exención del deber de motivar la providencia que en el primer segmento de la disposición en cita se incluye y sujeta al nominador a unas cargas de argumentación desde todo punto de vista injustificables si el cargo respectivo verdaderamente tiene funciones de índole político -dirección o conducción institucional- o que requieren de confianza cualificada entre quien lo desempeña y su superior⁶¹. La Corte Constitucional incluso llega a afirmar que, de todas maneras, el exservidor podrá conocer la motivación de la decisión de removerlo del cargo a través de esa que cataloga como exigencia de motivación posterior de la decisión a través de la constancia en la hoja de vida.

Semejante inconsistencia normativa e imposibilidad para nosotros de comprender el planteamiento jurisprudencial citado -que parece buscar la auténtica cuadratura del círculo- creemos que solo puede entenderse en el contexto histórico en el que debe enmarcarse la inclusión de este precepto en el sistema normativo colombiano. Dicho contexto fue signado por esa suerte de pecado de origen que identificó a la gestión del empleo público en Colombia antes de 1991, pecado de origen consistente en que muchos cargos cuyo contenido funcional era evidentemente técnico o administrativo, que no político o con la exigencia de confianza especialísima multicitada, de manera espuria se habían catalogado como de libre nombramiento y remoción, debiendo ser de carrera administrativa, lo que explicaría esa especie de remordimiento incontrolado del Legislador que, en apariencia, deshace con una mano lo que en el segundo previo había hecho con la otra.

Sin embargo, en el escenario actual, a nuestro entender, la disposición aludida es un precepto francamente desueto, cuya aplicación resulta improcedente si el empleo correspondiente está correctamente calificado como de libre nombramiento y remoción. Vale decir que en su contenido funcional concurre alguno de los dos presupuestos que la jurisprudencia constitucional esgrime como determinantes de que es plausible atribuirle dicha connotación -funciones políticas o confianza cualificada-. Acatar ese mandato resulta tanto o más criticable que la mal traída exigencia de sustentar este tipo de decisiones de retiro en la elaboración de juicios de proporcionalidad. Igualmente es caricaturesco imaginar a un alcalde o gobernador, por vía de ejemplo, dejando la imposible constancia de los motivos del retiro del servicio vía declaratoria de insubsistencia, de alguno de sus secretarios de Despacho en la administración del respectivo ente territorial. Claramente parece absurdo.

De ahí que la jurisprudencia del Consejo de Estado tenga tantas dificultades para explicar cuáles son los efectos o cuál es la naturaleza jurídica que habría que atribuirle a esta singular exigencia en el marco del abanico de elementos de validez de las decisiones de la Administración. Así, de modo mayoritario ha sostenido -con apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en la antes citada sentencia C-734 de 2000 en el sentido de que la norma que nos ocupa impone una carga de "motivación posterior" del acto de retiro- que

la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia y, en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula⁶².

Sin embargo, en otros lugares se alude a que, bajo algunas circunstancias, la omisión del insostenible deber de dejar la constancia de marras en la hoja de vida del funcionario, podría enfilar al juez a invalidar la decisión de retiro del servicio debido a la incidencia que dicha omisión puede tener en el reparto de la carga de la prueba dentro del proceso judicial respectivo⁶³.

La postura que asume la Sección Segunda del Consejo de Estado al descafeinar por completo el alcance de la exigencia de dejar la constancia aludida y calificarla como una formalidad insustancial carente de la entidad suficiente como para comprometer la validez del acto de retiro en caso de ser omitida, pareciera marchar en la dirección de nuestro planteamiento en el sentido de defender la inaplicabilidad, por desuetud, de la disposición en comento. En la actualidad, si el cargo está correctamente perfilado como de libre nombramiento y remoción, esa previsión normativa que obliga a realizar la tantas veces mencionada constancia carece de justificación plausible alguna,- es más, incluso entendemos que desconoce la esencia del empleo de libre nombramiento y remoción, que implica esa libertad de acción del nominador para escoger y renovar su equipo de apoyo en el nivel de dirección o respecto del cual precisa de la máxima confianza. Dicho imperativo de la constancia en la hoja de vida solo puede entenderse históricamente como explicable respecto de empleos indebidamente catalogados como de libre nombramiento y remoción por sus funciones primordialmente técnicas, fruto de la preocupación de un legislador consciente de que en tales casos debe ser el deficiente desempeño del funcionario -y no su relación de confianza con sus superiores- lo que determine el retiro del servicio. Esto explica que muchas veces también otrora el juez administrativo intentara por todos los medios escudriñar en las verdaderas razones de la desvinculación, acudiendo para ello a artilugios como el de comparar el perfil del funcionario removido con el de su reemplazo, para estructurar vía indiciaria la evidencia de la desviación de poder.

Nada de eso parece procedente en la actualidad. Por los tiempos que corren, si el empleo público está mal clasificado como de libre nombramiento y remoción porque su contenido funcional conduce derechamente a incluirlo dentro de la carrera administrativa, lo que resulta procedente según lo entendemos es cuestionar en sede judicial -en caso de que la propia autoridad competente para confeccionar la planta de personal de la entidad no enmiende su propio yerro-, a través de la acción pública de inconstitucionalidad o del medio de control de nulidad simple, el acto normativo respectivo, incluso, sería procedente, en nuestro sentir, aplicar la excepción de inconstitucionalidad en estos casos y dar al empleo el tratamiento propio de los de carrera administrativa, a pesar de su indebida catalogación formal como de libre nombramiento y remoción. Pero no formular exigencias inabordables y conceptualmente insostenibles como la que en este apartado del trabajo criticamos⁶⁴.

3. LA INAPROPIADA APLICACIÓN DE LA FIGURA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA O RETÉN SOCIAL PARA OBSTACULIZAR EL RETIRO DEL SERVICIO EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

3.1. LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA O RETÉN SOCIAL

El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política ha dado lugar a la formulación de un entramado tanto de normas como de precedentes judiciales orientados a brindar un tratamiento especial a determinados sectores de la población que se encuentran en situaciones que ameritan de consideración especial. Y es que el modelo de Estado social de derecho se distingue precisamente por la centralidad que en el marco del mismo tiene el propósito de hacer efectiva la igualdad material y no meramente formal, de manera que ello avala el diseño de medidas de acción afirmativa que protejan a los grupos discriminados o a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En ese contexto se ha identificado un acervo de situaciones merecedoras de protección consistente en la garantía de pervivencia del vínculo laboral, incluso por vía de acción de tutela, toda vez que se presume que el retiro del servicio fue resultado de una decisión discriminatoria por parte del empleador, vulneratoria del citado derecho a la igualdad, entre otros⁶⁵.

Así, ante la necesidad de salvaguardar la vida del que está por nacer (artículo 44 CP) y la protección constitucional de la cual gozan las mujeres en estado de gravidez (artículo 43), se reconoció la situación de estabilidad laboral reforzada en favor de las mujeres gestantes por virtud de la cual la desvinculación de la empleada embarazada deviene ineficaz en todo caso, sin importar el tipo de vinculación y durante la totalidad de la gestación y las 14 semanas siguientes al parto -período de lactancia⁶⁶-. De igual modo, se reconoció la aludida protección a las personas que se encuentran en situación de diversidad funcional -común, aunque inapropiadamente conocida como discapacidad- física o mental, lo que en virtud de lo preceptuado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 determina que el despido de un trabajador que haya sido calificado con un porcentaje menor al 50% de pérdida de capacidad laboral resulta ineficaz si no se efectúa con la preceptiva autorización del Ministerio del Trabajo. La jurisprudencia constitucional también ha extendido la catalogación de ineficaz al despido de trabajadores que por razones de salud se ven abocados a trasegar períodos de incapacidad laboral extensos dada la necesidad de proteger a la persona en su convalecencia médica y hasta que recupere su condición de salud o del servidor público que se encuentra a menos de tres años de lograr la consolidación de su derecho a percibir una pensión de jubilación.

Ese tipo de situaciones empezaron a ser reconocidas con ocasión del denominado Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP) desde finales de los años noventa del siglo pasado y principios del presente, en el contexto del cual se decidió la reducción del tamaño de la Administración pública a través de la supresión o fusión de entidades o de dependencias al interior de las mismas. Paralelamente fue imponiéndose la exigencia de adoptar esa clase de determinaciones atendiendo a la exigencia de reconocer y aplicar las garantías previstas en favor de sujetos que ameritan especial protección⁶⁷. En ese contexto se consagró la protección reforzada conocida como retén social en la Directiva Presidencial n.° 10 de 2002, que justamente se encaminaba en la anotada dirección de reestructurar el Estado para reducir sus costos de funcionamiento, pero acompañando las decisiones adoptadas en desarrollo del PRAP con una protección reforzada de la posición jurídica de los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida los efectos derivados del recorte de las dimensiones de la Administración⁶⁸.

En consonancia con lo previsto en la directiva presidencial traída a colación, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 identificó a los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella prevista para precisar que

de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

Esta protección de raigambre constitucional, al derivar del contenido de disposiciones superiores con la estructura y con la dinámica de aplicación propia de los principios, impone que tanto las normas legales que la desarrollen como los pronunciamientos administrativos o jurisdiccionales concretos que la pongan en práctica, contemplen que "de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto grado o diferente extensión"⁶⁹. Sin duda, en todos estos casos se plantean colisiones entre principios que deben resolverse con apoyo en el principio de proporcionalidad pues, por una parte, se encuentran los bienes jurídicos que radican en cabeza del servidor público la prerrogativa de recibir la protección laboral reforzada, pero en la otra mano están los principios de la función administrativa que sustentan la decisión de disponer el retiro del servicio de funcionarios no solo a través de la liquidación o reestructuración de entidades o de sus plantas de personal, sino también por medio de la desvinculación individual de empleados respecto de cargos de diversa índole: carrera administrativa provistos en propiedad o provisionalmente, de libre nombramiento y remoción, temporales, en fin.

Asimismo, se hace evidente que relativamente recientes disposiciones normativas que recogen las subreglas de decisión jurisprudencial sobre retén social no hacen distinción alguna ni respecto del tipo de cargo ni en punto de la forma como se encuentre provisto, a efectos de aplicar la estabilidad laboral reforzada de manera diferenciada o de decidir no aplicarla, habida consideración de la muy disímil posición jurídica del servidor público y del peso que frente a ella puede tener el interés general, en función de la índole del empleo en cuestión y de su forma de provisión. Así, por ejemplo, en el Decreto 648 de 2017 se incluye un capítulo exclusivamente destinado a regular la "protección especial en caso de supresión del empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal", sin que ni en el título del apartado respectivo ni en el contenido de las disposiciones que lo integran se realice ese tipo de diferenciaciones que estimamos imprescindibles, lo que puede llevar a entender -equivocadamente a nuestro juicio- que se encuentra en la misma posición jurídica a efectos de dar aplicación al retén social, el servidor público escalafonado en carrera administrativa, el que desempeña empleo de carrera pero nombrado en provisionalidad o el titular de un cargo de libre nombramiento y remoción⁷⁰⁰.

3.2. SU CUESTIONABLE EXTENSIÓN A LOS EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

Con apoyo en estos razonamientos, la jurisprudencia constitucional ha exigido, para garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales en cabeza de este grupo de personas con condiciones especiales, que las entidades en los procesos de reestructuración realicen un estudio técnico que ha de servir de base para adoptar cada una de las medidas previstas, independientemente de la naturaleza del cargo, de modo que las decisiones de desvinculación obedezcan a razones objetivas y se reconozca en cada caso la discriminación positiva a que haya lugar. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido, pues, que la protección en comento resulta aplicable también tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción por considerar que si bien es verdad que tienen una estabilidad laboral precaria, no es menos verídico que dentro de tales procesos de reestructuración deben ser tratados de manera igualitaria respecto de servidores públicos en otro tipo de cargos, si forman parte de un grupo merecedor de protección especial⁷¹. Incluso se ha sostenido que "son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que reúna los requisitos para pertenecer al retén social"⁷², como los de padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas⁷³ o se esté en presencia de una mujer embarazada⁷⁴. Este parecer, sin embargo, no se había mantenido pacíficamente en el seno de la Corte Constitucional, que en otras providencias hizo prevalecer la precariedad de la posición jurídica del funcionario que ocupa empleo de libre nombramiento y remoción⁷⁵.

El Consejo de Estado también ha considerado que la protección especial aquí reseñada -por ejemplo, en favor de quienes están próximos a consolidar el estatus pensional- resulta aplicable tanto a empleados nombrados en provisionalidad en empleos de carrera administrativa como a empleados de libre nombramiento y remoción, de manera que en estos casos el nominador debe procurar, con apoyo en la utilización del principio de proporcionalidad, el hallazgo de alternativas que permitan, a la vez que ejercer la facultad de retirar del servicio a este tipo de funcionarios, mantenerlos en algún otro cargo o con alguna clase de vínculo con la entidad⁷⁶.

Especialmente llamativo nos resulta el caso decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-372 de 2012, no solo teniendo en cuenta lo problemática que resulta la aplicación de la estabilidad laboral reforzada a cargos de libre nombramiento y remoción, sino también lo discutible que en este preciso evento resultaba tanto la catalogación del cargo como de esta índole⁷⁷ cuanto la del demandante como discapacitado⁷⁸. En la providencia mencionada, por lo demás, están presentes algunas de las inconsistencias que se han subrayado en este trabajo, como la exigencia de dejar constancia de los motivos del retiro en la hoja de vida del funcionario y la de basar la decisión de desvincularlo en la utilización del principio de proporcionalidad⁷⁹.

A nuestro entender, no resulta razonable, procedente ni consecuente con la naturaleza de un empleo que esté correctamente calificado como de libre nombramiento y remoción ni respetuoso del imperativo constitucional en virtud del cual debe en todo caso prevalecer el interés general respecto de situaciones, derechos o intereses individuales -por muy relevantes y dignos de protección que pudieren resultar- admitir que la estabilidad laboral reforzada derivada de las situaciones de retén social se extienda a los empleos de libre nombramiento y remoción. En este ámbito, como lo hemos sostenido en otro lugar⁸⁰, entendemos que resulta absolutamente improcedente exigir la utilización del principio de proporcionalidad para decidir el retiro puntual de un funcionario, como lo reclaman la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado citadas, pues entendemos que tratándose de este tipo de empleos la colisión entre principios que su provisión o el retiro de quien los desempeña plantea, fue decidida ya por el Legislador que, con apoyo en la Constitución Política, en la necesidad de hacer prevalecer el interés general, el buen funcionamiento de las entidades en su nivel directivo o en los casos en los cuales debe prevalecer la confianza del nominador en el funcionario, ha decidido que no puede reclamarse fuero alguno de estabilidad, en ningún caso, tratándose de cargos de esta naturaleza. Cargos en relación con los cuales tampoco estimamos jurídica ni argumentativamente sostenible proponer y desarrollar un test riguroso de igualdad proponiendo como tertium comparationis con ellos -como equivocadamente lo hace alguno de los pronunciamientos jurisprudenciales citados- a los empleos de carrera administrativa, no solo habida cuenta de la diversidad de contenido funcional inherente a estos sino la posición jurídica robustecida de quien accede a ellos en virtud del mérito y la capacidad que exige superar un concurso.

Por ello saludamos como afortunada y plausible la postura asumida en reciente sentencia de unificación jurisprudencial por la Corte Constitucional que, refiriéndose puntualmente a la situación de prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, concluyó que tal derecho a la estabilidad laboral reforzada en favor de los llamados prepensionados no aplica tratándose de la modalidad de empleos en cuestión, con base en un razonamiento que consideramos extensible a las restantes circunstancias que generan estabilidad laboral reforzada en el sentido de que

este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994⁸¹.

De hecho la Corte expresa, sin ambages y sin realizar puntualizaciones o distinciones en función de la circunstancia que da lugar a la aplicación del retén social -aún cuando la correcta estructuración del precedente judicial derivado de la referida sentencia SU-003 de 2018 fuerza a vincular su ratio decidendi con el patrón fáctico del prepensionado exclusivamente-, que "la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada"⁸².

CONCLUSIONES

Sobre la facultad de libre nombramiento y remoción históricamente se ha posado un cierto aura de constituir un reprochable reducto de la arbitrariedad de los poderes públicos, disfrazada de discrecionalidad. En el caso colombiano, si bien es cierto que esa idea pudo tomar un vuelo de cierto modo comprensible habida cuenta de que especialmente antes de 1991 la carrera administrativa terminó arrinconada debido a un uso generalizado e indebidamente expansivo de este tipo de cargos en detrimento de los de carrera, en la actualidad, significativamente limitada la existencia de esa clase de empleos a la cúspide de la estructura organizacional de las entidades estatales, tal prevención hacia la facultad de libre nombramiento y remoción parece no solo infundada -al menos en la mayoría de los casos, cuando el cargo realmente tiene funciones de dirección o de conducción institucional o requiere de confianza cualificada- sino fruto de una insuficiente comprensión conceptual de su naturaleza como especie de la función política o de gobierno, más que de la función puramente administrativa.

Bien entendido, entonces, que la citada potestad es de naturaleza política, resulta palmario a nuestro entender que no resulta procedente su administrativización a través de formular descontextualizadas exigencias para su ejercicio -tanto por parte de la jurisprudencia como desde el derecho positivo mismo-, cual lo son la de apoyar en el principio de proporcionalidad las decisiones de declaratoria de insubsistencia de nombramientos en empleos de libre nombramiento y remoción, o la de dejar constancia de los motivos de la desvinculación del funcionario en su hoja de vida.

Esa misma incomprensión ha conducido a que se estime aplicable en favor de los servidores públicos que desempeñan este tipo de empleos la figura de estabilidad laboral reforzada o retén social, de modo que ha venido a obstaculizarse notablemente el recto ejercicio de la potestad que nos ocupa y el buen funcionamiento de los organismos y entidades públicos en su nivel de dirección, todo sin mencionar el consiguiente desincentivo que advertimos que ello puede constituir para posibilitar a personas en situaciones que ameriten una especial protección por su debilidad manifiesta, el acceso a instancias de actuación y de decisión pública como las que en este escrito han constituido objeto de nuestro estudio.

BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

Aragón Reyes, Manuel. "La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional". Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 17, Madrid, 1986, pp. 85-136.

Ávila, Ricardo., Diagnóstico institucional del Sistema de Servicio Civil en Colombia. Bogotá: Banco Interamericano de Desarrollo, 2002.

Baena del Alcázar, Mariano. "Artículo 103. La organización y la función pública". En Oscar Alzaga (dir.), Comentarios a las leyes políticas, t. viii. Madrid: Edersa, 1985.

Benoit, Francis Paul. El Derecho administrativo francés. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1977.

Embid Irujo, Antonio. "La justiciabilidad de los actos de Gobierno". Documentación Administrativa, n.° 220, Madrid, 1989.

Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. "Arbitrariedad y discrecionalidad". En VV. AA., Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, t. III. Madrid: Civitas, 1991.

Garrido Cuenca, Nuria. "El acto de gobierno: un análisis en los ordenamientos francés y español". Revista de estudios políticos, n.° 110, 2000.

Hauriou, Maurice. Principios de derecho público y constitucional. Madrid: Reus, 1927.

Hernández, Pedro Alfonso. Bases constitucionales de la función pública, empleo público. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004.

Ibáñez, Perfecto Andrés. "Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe continuar". Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 93, Madrid, 1997.

Jiménez Asensio, Rafael. "La dirección de la Administración pública como función del Gobierno". Revista Vasca de Administración Pública, n.° 34, País Vasco, 1992, pp. 67-95.

Jiménez Asensio, Rafael. "Política y Administración: los puestos de designación política en las Administraciones Públicas". Revista Vasca de Administración Pública , n.° 32, País Vasco, 1992, pp. 77-82.

Laferriere, Edouard. Traitéde la juridiction administrative et des recours contentieux, t. II. París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1989 [1888].

Marín Hernández, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.

Marín Hernández, Hugo Alberto . El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia , 2018.

Martín Retortillo, Sebastián. "Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el Derecho positivo español". Revista de Administración Pública, n.° 26, Madrid, 1958.

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo e Ignacio de Otto. Derechos fundamentales y Constitución. Madrid: Civitas , 1988.

Parada Vásquez, Ramón. Derecho administrativo. Organización y empleo público, t. II, 9.^a ed. Madrid: Marcial Pons, 1995.

Pérez Francesch, José Luis. El gobierno. Madrid: Tecnos, 1993.

Porras Nadales, Antonio José. "Actos políticos y función de dirección política". Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.° 3, Madrid, 1991.

Porras Nadales, Antonio José . "Las relaciones entre el Gobierno y la Administración en la Constitución de 1978". Revista Vasca de Administración Pública , n.° 34, País Vasco, 1992, pp. 163-183.

Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho administrativo laboral. Bogotá: Universidad Externado de Colombia , 2009.

Rivero, Jean. Droit administratif, 18.^a ed. París: Dalloz, 2000.

Rodríguez de Santiago, José María. Metodología del derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial Pons , 2016.

Saiz Arnaiz, Alejandro. "El Gobierno y la dirección de la política". Revista Vasca de Administración Pública , n.° 34, País Vasco, 1992, pp. 185-200.

Saiz Arnaiz, Alejandro. "Los actos políticos del Gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo". Revista de Administración Pública , n.° 134, País Vasco, 1994, pp. 225-251.

Sánchez Agesta, Luis. "El Gobierno, la función de Gobierno y la Administración". En Oscar Alzaga (dir.), Comentarios a las leyes políticas, t. VIII. Madrid: Edersa , 1985.

Sánchez Agesta, Luis. "Concepto jurídico del acto político. (Los nuevos límites de la jurisdicción contencioso-administrativa)". VV. AA., Estudios en homenaje al profesor Nicolás Pérez Serrano, t. II (pp. 183-201). Madrid: Reus , 1959.

Sánchez Morón, Miguel. "Análisis jurídico-administrativo de la cooperación internacional". Documentación Administrativa, n.° 227, Madrid, 1991.

Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Gobierno y Administración: una reflexión preliminar". Documentación Administrativa , n.° 215, Madrid, 1988, pp. 67-84.

Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes, 1976.

Villegas Arbeláez, Jairo. Derecho administrativo laboral, t. i. Bogotá: Legis, 2005.

Xifra Heras, Jorge. "El Gobierno y la función política". En Gobierno y Administración en la Constitución, vol. II. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1988.

Younes Moreno, Diego. Derecho administrativo laboral, 7^a ed. Bogotá: Temis, 1996.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Sentencia C-195 de 1994, de 21 de abril de 1994, expediente D-421.

Sentencia C-514 de 1994, de 16 de noviembre de 1994, expediente D-621.

Sentencia C-041 de 1995, de 9 de febrero de 1995, expediente D-796.

Sentencia C-306 de 1995, de 13 de julio de 1995, expediente D-757.

Sentencia C-037 de 1996, de 5 de febrero de 1996, expediente PE-008.

Sentencia C-552 de 1996, de 22 de octubre de 1996, expediente D-1293.

Sentencia T-800 de 1998, de 14 de diciembre de 1998, expediente T-179.755.

Sentencia C-368 de 1999, de 26 de mayo de 1999, expedientes acumulados D.2175, D-2179 y D-2195.

Sentencia C-506 de 1999, de 14 de julio de 1999, expedientes acumulados D-2279 y D-2281.

Sentencia C-734 de 2000, de 21 de junio de 2000, expediente D-2732.

Sentencia C-292 de 2001, de 16 de marzo de 2001, expedientes acumulados D-3138 y D-3141.

Sentencia C-429 de 2001, de 2 de mayo de 2001, expediente D-2941.

Sentencia C-161 de 2003, de 25 de febrero de 2003, expediente D-4252.

Sentencia C-184 de 2003, de 4 de marzo de 2003, expediente D-4218.

Sentencia T-610 de 2003, de 24 de julio de 2003, expediente T-731645.

Sentencia C-964 de 2003, de 21 de octubre de 2003, expediente D-4575.

Sentencia C-044 de 2004, de 27 de enero de 2004, expediente D-4711.

Sentencia T-222 de 2005, de 10 de marzo de 2005, expediente T-980505.

Sentencia T-768 de 2005, de 25 de julio de 2005, expediente T-1073680.

Sentencia T-377 de 2007, de 17 de mayo de 2007, expediente T-1536569.

Sentencia T-587 de 2008, de 12 de junio de 2008, expediente T-1525309.

Sentencia T-1239 de 2008, de 11 de diciembre de 2008, expedientes acumulados T-1.968.373 y T 1.923.927.

Sentencia C-795 de 2009, de 4 de noviembre de 2009, expediente D-7725.

Sentencia T-862 de 2009, de 27 de noviembre de 2009, expediente T-2311487

Sentencia T-187 de 2010, de 18 de marzo de 2010, expediente T-2403263.

Sentencia C-553 de 2010, de 6 de julio de 2010, expediente D-7951.

Sentencia SU-448 de 2011, de 26 de mayo de 2011, de expediente T-2176281.

Sentencia T-708 de 2011, de 22 de septiembre de 2011, expediente T-3069383.

Sentencia SU-539 de 2012, de 12 de julio de 2012, expediente T-2706361.

Sentencia SU-897 de 2012, de 31 de octubre de 2012, expedientes T-2016510, T-2022905, T-2026223, T-2069461, T-2118006, T-2151811, T-2178492, T-2198113, T-2244180 y T-2814987.

Sentencia C-101 de 2013, de 28 de febrero de 2013, expediente D-9217.

Sentencias C-195 de 2013, de 10 de abril de 2013, expediente D-9257.

Sentencia T-317 de 2013, de 28 de mayo de 2013, expediente T-3463457.

Sentencia SU-070 de 2013, de13 de febrero de 2013, expediente T-2361117 y acumulados.

Sentencia T-395 de 2013, de 2 de julio de 2013, expediente T-3735123.

Sentencia T-686 de 2014, de 11 de septiembre de 2014, expediente T-4346728.

Sentencia C-814 de 2014, de 5 de noviembre de 2014, expediente D-10151.

Sentencia C-720 de 2015, de 25 de noviembre de 2015, expediente D-10704.

Sentencia SU-003 de 2018, de 8 de febrero de 2018, expediente T-5712990.

Sentencia SU-075 de 2018, de 24 de junio de 2018, expediente T-6240380 y acumulados.

Sentencia C-098 de 2019, de 6 de marzo de 2019, expediente D-12245.

Jurisprudencia del Consejo de Estado

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, Radicación 25000-23-25-000-1999-0173-01(4714-01).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, Radicación 110010326 0 00199503074 01, Expediente 13074.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, Radicación 11001-03-26-000-2000-0020-01, Expediente 18059.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de abril de 2007, Radicación 25000-2325-000-1999-5519-01(2959-04).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2007, Radicación 25000-23-25-000-1999-04699-01(6862-05).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, Expediente 13.503, Radicación 110010326000199713503 00.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Radicación 15001233100019880843101-8031. Expediente 8431.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2010, Radicación 7716-2005.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, Radicación 27001233100020000033-01, Expediente 23.361.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, Radicación 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de febrero de 2017, Radicación 500012333000201300063-01, n.° interno 3165-2014.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018, Radicación 250002342000201201507-01, n.° interno 3812-2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de noviembre de 2018, Radicación 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16).

Notas

Notas