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Potestad disciplinaria y derecho a elegir: un examen de la destitución de servidores públicos de elección popular en Colombia
Disciplinary Power and Right to Vote: An Exam of the Disciplinary Removal of Public Elected Officials in Colombia
Potestad disciplinaria y derecho a elegir: un examen de la destitución de servidores públicos de elección popular en Colombia
Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 23, 2020
Universidad Externado de Colombia
Recepción: 15 Agosto 2019
Recibido del documento revisado: 15 Septiembre 2019
Aprobación: 03 Octubre 2019
RESUMEN: Este artículo examina la sanción de destitución de servidores públicos de elec ción popular y sus repercusiones en los derechos políticos de los electores, en el marco de la democracia representativa. Para esto, se analizan las reglas de la función pública en Colombia y la potestad disciplinaria sobre cargos de elección popular, así como las consecuencias de la sanción de destitución sobre el derecho a elegir de los ciudadanos. Este análisis revela cómo la destitución del servidor público de elección popular mediante sanción disciplinaria confi gura una limitación de los derechos políticos de sus electores, al estar llamado dicho servidor a encarnar la voluntad política de aquellos.
Palabras clave: democracia representativa, potestad disciplinaria, servidor público de elección popular, derecho a elegir, destitución de servidores públicos.
ABSTRACT: This paper examines the sanction of removal from office of public servants of popular election and its consequences on the political rights of voters, in the context of a representative democracy. To this effect, it studies the rules of the public service in Colombia and the disciplinary oversight of elected of ficials, as well as the consequences of their removal from office over the right to choose of citizens. This analysis shows how the removal of public elected officials by a disciplinary sanction limits the political rights of its constituents, since that officer is elected to embody their political will.
Keywords: Representative Democracy, Disciplinary Power, Public Elected Officials, Right to Vote, Removal from Office.
INTRODUCCIÓN
Las consecuencias de la destitución de un servidor público, en virtud de la po testad sancionadora del Estado en el ejercicio del control disciplinario, van más allá del simple retiro del servicio del castigado, sobre todo en aquellos eventos en los cuales el servidor desempeñó sus funciones como consecuencia del acto de elección que adelantaron determinados ciudadanos. Bajo esta premisa, el derecho político a "elegir" se puede ver limitado con la materialización de la sanción disciplinaria impuesta por la autoridad competente, más aún cuando los actos adelantados por el servidor elegido encarnan la representación de los intereses de todos aquellos que votaron por él.
La presunta afectación de derechos políticos de los electores en los supuestos esbozados, permite adelantar una reflexión a partir del análisis de aspectos coyunturales en el marco de la función pública tales como: a) natu raleza jurídica del servidor público de elección popular y su ubicación en la estructura de la función pública; b) el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre cargos de elección popular; c) el derecho a elegir en el marco de la democracia representativa; y d) la afectación de este derecho con ocasión a la materialización de sanciones disciplinarias.
Para el cumplimiento de dicho propósito, se adelantó un análisis jurisprudencial y una revisión documental bajo los supuestos de la investigación cualitativa, tendientes a obtener la recolección y revisión de la información que permitió construir los aludidos conceptos y alcanzar las conclusiones que se proponen.
1. LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR EN LA FUNCIÓN PÚBLICA: UBICACIÓN Y ALCANCE
Son diversas las definiciones de función pública y es clara su relación con la noción de "servidor público". Boehn, por ejemplo, entiende como función pública aquella actividad que realiza una persona que se encuentra al servicio del Estado y en nombre de este, independientemente del nivel de jerarquía que ostente2. A su turno, Rodríguez Rodríguez, en el marco de sus disertacio nes sobre el tema, afirmó que los sujetos que prestan sus servicios al Estado pueden hacerlo a través de diversas vinculaciones, sin embargo, la principal de ellas corresponde a la del servidor público3.
Por su parte, la Constitución Política de Colombia de 1991 estableció co mo categorías del servidor público las de miembros de corporación pública, empleados y trabajadores del Estado (incluidas sus entidades descentralizadas territorial o funcionalmente)4. En esta misma línea, la Corte Constitucional colombiana ratificó la clasificación de los servidores públicos en el marco de estas tres categorías antes descritas: a) miembros de corporaciones públicas, b) empleados públicos, y c) trabajadores oficiales, evocando las disposiciones constitucionales de 1886 de las que se conserva parte de dichas denominaciones5.
El artículo 125 del texto constitucional colombiano dispuso que, por regla general, serán de carrera los empleos de los organismos y entidades del Estado colombiano, exceptuando de manera expresa aquellos servidores que lleguen a su cargo a través de elección popular, libre nombramiento y remoción, con trato de trabajo (trabajadores oficiales) y cualquier otra modalidad que la ley se sirva determinar6.
Aunado a lo anterior, el artículo 260 constitucional, en relación con las elecciones de servidores públicos, precisó que serán elegidos directamente a través de voto el presidente de la República, el vicepresidente, los congresis tas, los gobernadores, los diputados, los alcaldes, los concejales (municipales o distritales), los miembros de juntas administradoras locales, los miembros de la Asamblea Constituyente (en caso de ser necesaria su conformación) y todos aquellos que adicionalmente el texto constitucional llegase a señalar7.
Obsérvese que, a la luz de lo expuesto, es posible evidenciar que algunos servidores públicos de elección popular se encuentran en la categoría de "em pleados" y otros se ubican fuera de esta clasificación. A manera de ilustración, aquellos servidores que ostenten la investidura de congresistas, diputados y concejales pertenecerán al grupo de "miembros de corporaciones públicas", mientras que, servidores como el presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes, pertenecerán a la clasificación de "empleados públicos".
En este sentido, Hernández sostiene que la disposición del artículo 260 enunciado hace referencia a autoridades de elección popular que "desempeñan empleos públicos", diferenciándolas de los miembros de corporaciones públi cas que, a pesar de ser también de elección popular, no ostentan la calidad de empleados ya descrita8.
Delimitando el contexto y la ubicación de los funcionarios a los que se pretende hacer referencia, se tiene que serán servidores públicos de elección popular los miembros de corporaciones públicas y algunos empleados públicos de naturaleza sui generis.
2. LA POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR: REFLEXIONES EN TORNO A LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS COLOMBIANAS
La potestad disciplinaria se sustenta en el poder del Estado para corregir a sus servidores, teniendo en cuenta la necesidad de conservar la dirección de sus actos y ejercer control de las diversas tareas que estos adelantan en cumpli miento de las actividades que les fueron legal y constitucionalmente asignadas9. Lo anterior en armonía con los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución de 1991.
Con el propósito de cumplir con dicha potestad se erige la definición de "derecho disciplinario", entendido como el conjunto de normas que exigen a los servidores públicos determinados comportamientos en el ejercicio de sus funciones, con miras a establecer unas condiciones mínimas que permitan la prestación eficiente de las actividades desarrolladas por el Estado. Todo ello bajo la metodología de un ordenamiento jurídico especial sustentado en "re glas y sanciones"10.
Así, el derecho disciplinario puede entenderse como una rama independiente y autónoma que busca, según palabras de Bahamón y Gómez, "regular las relaciones del Estado con sus funcionarios y con los particulares que le colaboran en la consecución de sus fines", dado que, tal y como afirman las citadas, "dichas funciones se desarrollan dentro del marco de las relaciones de sujeción especial en las cuales los individuos tienen unas cargas superiores a las del común de las personas"11.
Desde tiempo atrás, la Corte Constitucional colombiana ha sostenido que el control disciplinario se ejerce respecto de cualquier servidor público, sin importar "cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan"12. El alto tribunal constitucional también ha afirmado en sentencias como la C-948 de 2002 que "La ley disciplinaria tiene como finalidad [...] la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado"13, con el propósito de proteger la buena marcha de la Administración y asegurar el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad.
Podría afirmarse que el punto de partida de la potestad disciplinaria sobre los servidores públicos de elección popular lo constituye el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia, disposición que ubica en cabeza del procurador general de la Nación, sus delegados y/o agentes la vigilancia de la conducta de estos servidores14.
Por su parte, el artículo 278 estableció como función del procurador general la de "desvincular del cargo", con posterioridad al desarrollo del procedimiento para ello y a la luz de decisión motivada, a los funcionarios que incurran en las faltas descritas en el precepto constitucional. En todo caso, las sanciones impuestas por la Procuraduría son de orden administrativo, producto de un procedimiento administrativo y, en consecuencia, el acto administrativo que impone la sanción podrá ser sometido al control judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo15.
Lo anterior ha suscitado múltiples cuestionamientos en torno al posible desconocimiento del precepto del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada al ordenamiento interno a través de la Ley 16 de 1972) en relación con el ejercicio de derechos políticos, dentro de los cuales se resalta el derecho a ser elegido en elecciones auténticas y periódicas. La mentada disposición estableció que el ordenamiento jurídico interno de cada país puede reglamentar los derechos y oportunidades "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal".
Sobre el particular, la Corte Constitucional decantó su posición a través de los argumentos recogidos en la sentencia SU-712 de 2013, donde se llevó a cabo la revisión de los fallos expedidos en el marco de la acción de tutela incoada por la entonces honorable senadora Piedad Córdoba Ruiz en con tra de la Procuraduría General de la Nación, por la destitución del cargo de congresista y la inhabilidad interpuesta para ejercer cargos públicos. Como síntesis del fallo se resaltan estos argumentos:
Los instrumentos internacionales deben interpretarse sistemáticamente con otros instrumentos de orden internacional y con la misma constitución al interior de cada Estado.
Si bien el artículo 23 de la Convención consagra, entre otros, el derecho a ser elegido y establece que aquel puede ser reglamentado en virtud de "edad, nacionalidad, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal", dicha enunciación debe entenderse como "pautas" para que el legislador en cada nación regule dichos supuestos, sin que se trate de una enunciación con carácter de numerus clausus.
Las restricciones legales relacionadas con el acceso a cargos de elección popular, sustentadas en la imposición de condenas judiciales que resulten de procesos penales deben interpretarse de manera armónica con otros instru mentos internacionales, de manera que tal precepto no impide que los Estados parte de la Convención, puedan adoptar otras medidas que también resultan de orden sancionatorio pero que no son privativas de la libertad.
Pese a que la Convención se refiere a la condena impuesta por juez com petente en el marco de un proceso penal, la Corte Interamericana sostuvo que las sanciones de orden administrativo y disciplinario se asemejan a las penales, toda vez que constituyen "una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a las de estas"16.
Bajo estos supuestos, la Corte Constitucional de Colombia hizo referen cia en la sentencia citada a la viabilidad de ejercer control disciplinario por parte de la Procuraduría General de la Nación respecto de los servidores públicos de elección popular.
Pese a lo expuesto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha acogido en algunos escenarios la interpretación restrictiva de la disposición del artículo 23 citado, verbigracia el proceso cautelar de Gustavo Petro Urrego, exalcalde de Bogotá, destituido e inhabilitado por la Procuraduría General de la Nación. En esa oportunidad la Comisión sostuvo que la posible aplicación de sanciones provenientes de autoridad administrativa y de orden adminis trativo podrían afectar el ejercicio de derechos políticos del exmandatario del Distrito Capital17.
En esta ocasión, la Procuraduría General de la Nación, a través de acto administrativo expedido en diciembre de 2013, destituyó al alcalde mayor de la capital de la República de Colombia (elegido a través de voto popular) y lo inhabilitó para el ejercicio de cargos públicos por un periodo de 15 años. Sin embargo, una vez impulsado recurso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esa corporación, a través de Resolución 5/2014, solicitó al Estado colombiano suspender los efectos de la sanción. Conforme lo afirmado por Welp y Rey "En principio el presidente Santos desconoció el fallo, pero final mente Petro fue restituido en su cargo el 23 de abril de 2014"18.
Apartándose de la posición de la Corte Constitucional, Villalba Cuellar y González Serrano sostienen que no resulta ajustado a la convención que la facultad de destitución sea administrativa (y no judicial), argumento que le permite concluir que, una interpretación distinta a la que preceptúa el artícu lo 23 mencionado, puede constituir un incumplimiento de las disposiciones convencionales19.
Aunado a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado colombiano, en sentencia del 15 de noviembre de 201720, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impulsado por Gustavo Petro Urrego en contra del acto administrativo expedido por la Procuraduría General de la República que ordenó su destitución, exhortó "al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación" con el fin de que en un término de dos años evaluaran adoptaran las medidas necesarias para "armonizar" las disposiciones de derecho interno con las convencionales, velando por el cumplimiento de las disposiciones vi gentes y contenidas en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, logrando de esta forma proteger los derechos políticos de todos los electores en Colombia y "en todas las esferas político-administrativas", conservando de esta manera, la integridad de los mandatos que encierran las decisiones de dichos electores21.
A la discusión que gira en torno a la protección derechos políticos del elegido y la poca o nula articulación entre las disposiciones del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los preceptos de la Carta Política colombiana de 1991, se suma entonces la necesidad de analizar el derecho constitucional de los electores, en el contexto del derecho a elegir, como una manifestación también de los derechos políticos.
3. LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO A ELEGIR: ALCANCE DE LA NOCIÓN "DEMOCRACIA" EN LA DOCTRINA CONTEMPORÁNEA
La importancia de los derechos políticos (en particular del derecho a elegir) y la ubicación de estos dentro de los derechos de primera generación en la Cons titución Política de 1991 hacen necesario incluir dentro del objeto de estudio una aproximación al concepto de democracia. Ello, ratificando lo sostenido Sánchez Torres al afirmar que: "Si bien es cierto, elecciones y democracia no son sinónimos, no puede pensarse en democracia sin elecciones"22.
Ferajoli se refiere a una definición de democracia como aquella que encie rra un método de formación de decisiones de orden colectivo, posibilitando al pueblo el ejercicio del poder, ya sea de forma directa o a través de sus re presentantes. En el marco de esa propuesta, se relacionan los procedimientos oportunos para garantizar la voluntad popular, "sobre la base del 'quién' (el pueblo o sus representantes) y del 'cómo' (la regla de la mayoría)"23. A su vez, Flórez Ruíz, refiriéndose a Lauvaux, entiende por democracia "todo régimen institucional donde la designación de los gobernantes es resuelta en forma pacífica", precisando además que dicha forma corresponde a la de "elecciones regularmente celebradas y por tiempo limitado"24.
La manifestación democrática de elegir se ha materializado en el concepto de democracia representativa, generándose una distinción entre la potestad de elegir y la de participar25. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia ha hecho énfasis en la evolución entre la demo cracia representativa y la democracia participativa, definiendo a esta última como una noción más moderna y amplia, encaminada a traslada principios democráticos hacia escenarios diferentes al electoral, ampliando el papel de la ciudadanía más allá de los procesos decisorios26.
En la actualidad, el concepto de democracia se sustenta en la intervención y toma de decisiones teniendo en cuenta aspectos sociales y económicos del entorno contemporáneo. Es precisamente por esta razón que el estudio de la democracia moderna ha pretendido superar la tradición clásica del "Estado administrador" y de una sociedad "apenas electoral", para converger en la concepción deliberativa de la democracia, sustentada en "una sociedad ilus trada, una política viva y dialogante, en aras de superar la cosificación jurídica de legalidad y abordar la legitimidad permanente mediante consensos"27.
Mejía Quintana y Jiménez, al proponer el estudio de teorías contemporáneas en torno a la democracia, hacen referencia a la democracia disputatoria, la cual sigue las pautas de deliberación respecto de la toma de decisiones colectivas, incluyendo la participación de aquellos que piensan distinto28.
Estos conceptos del análisis contemporáneo de la democracia apuntan a la participación como elemento indispensable en el ejercicio de intervención y toma de decisiones de la colectividad en la administración del Estado. Por su parte, García Moraga y León han sostenido que ha sido necesaria la revisión continua del concepto, permitiendo "ir más allá de la concepción puramente electoral para analizar la efectividad del régimen democrático en cuanto a sus resultados"29.
No obstante, tal y como sostienen Requena y Rodríguez en torno a un presunto nivel de democracia y según sostienen a la luz de los postulados de Rousseau, es la voluntad de todos la que se pone de presente con la suma de votos de los ciudadanos. No obstante, afirman que a lo largo de la historia ha sido posible encontrar Estados que solo logran materializar actos democrá ticos "a este nivel", concluyendo que con ello "han degenerado la democracia, transformándola en una representación basada en la delegación del poder y la veracidad de su ejercicio"30.
Lo anterior sin desmedro de la democracia representativa previamente enunciada y finalmente dimensionada, entre otros, por Barrueto y Navia, quienes expresan que no se agota el concepto democrático en la participación directa de las personas, sino que resulta expresado como mecanismo de repre sentación de intereses "canalizados" por los partidos políticos existentes. De tal manera que los ciudadanos claramente no eligen políticas públicas o dispo siciones normativas (en principio), sino que toman decisiones respecto de sus representantes, otorgándoles la posibilidad de llegar al puesto que ocupan31.
Ahora bien, retomando el contexto de los derechos políticos, dos dis posiciones constitucionales colombianas consagran el derecho a elegir: los numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Carta32.
Conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencias como la T-066 de 2015, los derechos políticos se convierten en "instrumentos con los que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la estructura y el proceso político de los cuales hacen parte". Particularmente, la potestad de elegir ha sido explicada por el alto tribunal constitucional en la sentencia mencionada, como aquella posibilidad de que los ciudadanos puedan periódicamente vo tar, entregando de esta forma el mandato a una persona que posteriormente velará por la gestión de sus intereses y asumirá la representación suya en el gobierno del Estado33.
Sumado a esto, la Corte Constitucional colombiana, en sentencias como la T-045 de 1993, T-1337 de 2001, T-050 de 2002 y C-329 de 2003, ha sosteni do que los derechos políticos, al hacer parte de los derechos fundamentales, permiten el desarrollo de la autodeterminación de las personas y el asegura miento de la convivencia pacífica, razón por la cual pueden ser protegidos a través de la acción de tutela.
De manera que, el voto legítimamente efectuado, en ejercicio de los alu didos derechos políticos34, se convierte en la manifestación de la voluntad del elector, quien, en el marco de su libertad, señala de forma inequívoca en dicho acto el candidato en quien depositará su confianza para que repre sente sus intereses.
A su turno, los actos adelantados por el mencionado candidato, en ejer cicio de sus funciones, encarnan la representación de los intereses de todos aquellos que votaron por él, representación que finalmente puede verse truncada con una decisión de destitución expedida en el marco de la potes tad disciplinaria.
4. LA SANCIÓN DISCIPLINARIA DEL SERVIDOR PÚBLICO DE ELECCIÓN POPULAR COMO LIMITACIÓN DEL DERECHO A ELEGIR
La importancia que reviste el derecho a elegir, como expresión de los derechos políticos y su ubicación en la esfera de los derechos fundamentales, permite reflexionar en torno al goce efectivo de los derechos de primera generación de cara a las decisiones que limitan el ejercicio de las actividades de quién ha sido elegido. Ello como consecuencia del retiro del cargo de servidores públicos elegidos popularmente como resultado del ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora.
En consecuencia y al efectuar una primera mirada a los derechos funda mentales y su garantía, es posible concluir que, en algunos eventos, estos pueden ser restringidos o limitados, y dicha restricción obedece a diversos criterios. Al respecto, Tórtora se refiere a la posibilidad de que la misma carta política efectúe la restricción o limitación de derechos fundamentales, sustentado en la postura de Robert Alexy, quien a su vez expresó que dicha restricción puede ser directa o indirectamente constitucional: en la primera hipótesis, se evidencian cláusulas claramente restrictivas en la carta política sin que se requiera delegación a autoridad para hacer efectiva dicha limi tación y, en la segunda, la restricciones no son expresas pero dan lugar al ejercicio de competencias "en favor de la ley u otro tipo de norma, para que sean ellas las que impongan la limitación". En palabras de Alexy, "una norma puede ser una restricción de derecho fundamental solo si es constitucional"35.
Sin embargo, también se concluye que, para que dichas limitaciones sean validas, deben cumplir condiciones de competencia, estándar jurídico y res peto por el contenido esencial del derecho. A manera de ilustración, la Corte Constitucional, en la sentencia T-366 de 2015, plantea supuestos en torno a la limitación de derechos políticos en aquellos casos en los cuales se aplican penas privativas de la libertad36.
La legitimidad de la restricción en el marco las disposiciones constitucionales colombianas requieren el cumplimiento de determinados supuestos. A efectos de verificar el cumplimiento de los mismos en el contexto de la Constitución Política de 1991, es importante resaltar que, si bien la potestad disciplinaria está consagrada en la carta, la misma no admite ni comprende restricciones del derecho político a elegir bajo ningún presupuesto.
En gracia de discusión, el ejercicio de la potestad disciplinaria y, con ello, la aplicación de sanciones encaminadas a la destitución de servidores públicos de elección popular constituiría una restricción de los derechos del elegido como resultado de la sanción derivada del incumplimiento de los principios de la función pública y la recta actuación de la Administración del Estado. Sin embargo, estos argumentos no logran establecer el sustento para la limitación de los derechos del elector que finalmente se ven afectados con ocasión a la destitución, sin que dicha limitación se encuentre establecida en la carta política.
CONCLUSIONES
No es posible evidenciar un punto de encuentro claro entre los preceptos de la Constitución de 1991 y la Convención Americana de Derechos Humanos, pese a que esta debe entenderse incorporada al ordenamiento jurídico en el contexto del bloque de constitucionalidad. Lo anterior teniendo en cuenta que, dada la naturaleza jurídica del procedimiento adelantado por la Procuraduría General de la Nación en el marco de la potestad disciplinaria, no es posible evidenciar cumplimiento cabal de la disposición convencional, más aún cuando esta requiere la expedición de un orden de naturaleza judicial que imponga la sanción de destitución.
Al respecto, es oportuno aludir a las conclusiones establecidas por la Corte Constitucional respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria y la inter posición de sanciones sobre servidores públicos de elección popular y la po sición del Consejo de Estado, corporación que apunta a efectuar un llamado respecto de la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las recomendaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por su parte, la potestad disciplinaria está consagrada en Constitución Política de Colombia de 1991, pero no puede acarrear como consecuencia la restricción del derecho político a elegir bajo ningún presupuesto. Por lo ante rior, las circunstancias que puedan llevar a configurar dicho escenario serán a todas luces contrarias a la carta política colombiana. Aunado a lo anterior, el derecho a elegir es una expresión de los derechos políticos ubicados dentro del espectro de los derechos fundamentales, razón por la cual las decisiones que limitan el ejercicio estos, salvo en los casos constitucionalmente permitidos, constituyen una vulneración clara de los mismos. Así las cosas, eventos en los cuales el servidor público de elección popular es destituido con ocasión al procedimiento adelantado por la autoridad competente en el marco del con trol disciplinario y toda vez que aquel servidor representa los intereses de los electores y encarna la voluntad de estos en los actos políticos que desarrolla (misión para la cual fue elegido), dicha destitución limita de forma clara el derecho político a elegir de quienes concurrieron a la elección del sancionado.
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Notas
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