INTRODUCCIÓN

Si bien la figura del pliego de condiciones tipo no resulta novedosa en la contratación estatal colombiana, ya que desde hace algunos años ciertas entidades estatales la han utilizado, en parte, acogiendo las recomendaciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente contenidas en los documentos estandarizados publicados por este organismo, es indudable que el mandato consagrado en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que obliga al Gobierno Nacional a adoptar pliegos de condiciones tipo para algunos procedimientos de selección, con carácter vinculante para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ha supuesto un cambio de paradigma¹en la forma de concebir la confección del pliego de condiciones. Esto, al menos en los procedimientos de selección en los que tales documentos tipo se han tornado obligatorios -en las licitaciones y selecciones abreviadas de menor cuantía para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte, que son las modalidades en las cuales se han implementado hasta el momento-, las entidades estatales exhortadas a respetarlos han encontrado una restricción inusual en la elaboración del pliego de condiciones específico. De la existencia de enunciados normativos -como los previstos en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en el Decreto 1082 de 2015- que les conferían una libertad considerable para determinar el contenido del pliego de condiciones, han observado cómo los pliegos tipo obligatorios les han restado significativamente dicho margen de configuración; con lo cual, la confección del pliego de condiciones para cada caso se ha tornado, en gran parte, para las entidades estatales en una labor consistente en "llenar" los espacios preestablecidos en el pliego modelo, en completar los formatos, en verificar que se cumpla lo que dispone cada numeral del documento estándar y en cerciorarse de que no se establezcan cláusulas que excedan las que permita el pliego tipo.

En tal sentido, la pregunta que aborda este artículo es si en aquellos eventos en los cuales el pliego de condiciones tipo es obligatorio para las entidades públicas desaparece su discrecionalidad para la confección del pliego de condiciones específico, es decir, del que debe acogerse al documento estándar. Para responder tal inquietud, en primer lugar, se analiza el concepto de acto administrativo producto de una potestad discrecional, lo que supone a su vez estudiar algunos de los principales aportes teóricos acerca del concepto de discrecionalidad administrativa y la elección del que se considera más oportuno para este escrito. En segundo lugar, se expone en qué medida el pliego de condiciones se ha caracterizado tradicionalmente como un acto administrativo discrecional, ello, sin perjuicio de la tesis actual de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de un sector doctrinario, como más adelante se explicará, que considera que cuando el contrato estatal se perfecciona, el pliego de condiciones muta a clausulado contractual, perdiendo así su carácter de acto administrativo. En tercer lugar, se estudia la figura del pliego de condiciones tipo, indagando por su naturaleza jurídica, por los antecedentes de su introducción en el ordenamiento jurídico colombiano en respuesta a la tendencia de estandarización de los documentos en el sistema de contratación pública, por el alcance del mandato contenido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y por algunas discusiones que se han presentado acerca de la competencia reglamentaria de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente en cuanto al desarrollo e implementación de los pliegos tipo. En cuarto lugar, se enfrenta el problema que motiva la elaboración de este texto, es decir, si en aquellos casos en los que el pliego de condiciones específico debe configurarse a partir de un pliego tipo, aquel debe considerarse un acto administrativo reglado o continúa siendo discrecional.

1. ACTO ADMINISTRATIVO PRODUCTO DE POTESTAD DISCRECIONAL. ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Dentro de la clasificación de los actos administrativos se halla el que es producto de una potestad discrecional², por oposición al acto administrativo que se deriva del ejercicio de una potestad reglada. La diferencia principal entre ambos consiste en que, mientras el acto administrativo reglado es resultado de la única posibilidad de decisión válida por parte de la autoridad en el caso concreto³, el acto administrativo discrecional es aquel que emerge de la apreciación que efectúa la autoridad de los supuestos fácticos y jurídicos, escogiendo, entre varias opciones, la más acorde con el interés público.

Las definiciones de la discrecionalidad administrativa son múltiples⁴. Por una parte, se ha considerado que la discrecionalidad es la facultad de que goza la Administración para valorar el interés público en cada caso, determinando la mejor forma de satisfacerlo. De otro lado, se ha entendido que es la libertad para escoger una opción entre varias que tienen igual validez. Según Marín Hernández, el primero de tales conceptos hace parte de las denominadas definiciones "materiales" o "positivas" de la discrecionalidad administrativa, mientras que el segundo se ubica dentro de las definiciones "formales" o "negativas". En efecto, como lo explica dicho autor, las primeras son aquellas que definen la discrecionalidad administrativa como la libertad que concede el ordenamiento jurídico a la Administración para apreciar en cada caso en qué consiste el interés público y valorar la mejor forma de satisfacerlo, a partir de la ponderación de derechos, valores, intereses, medidas, hechos, criterios técnicos, económicos, etc.; mientras que las definiciones formales son aquellas que conceptualizan la discrecionalidad administrativa como la libertad conferida por el sistema normativo para escoger cualquiera de las opciones de decisión, por ser todas igualmente viables⁵.

Lo cierto es que la discrecionalidad administrativa es una potestad que otorga a las autoridades un alto, aunque relativo⁶, margen de apreciación o de libertad para la toma de decisiones, ya que, contrario a lo que sucede con la potestad reglada, las condiciones, el contenido y el procedimiento de la decisión no se hallan predeterminados en la premisa mayor del enunciado normativo. En tal ámbito discrecional, la operación argumentativa se basa en razonamientos de diversa índole, es decir, no solo jurídicos, sino también técnicos, económicos y políticos, entre otros, que se reconducen a la valoración de la oportunidad o conveniencia⁷. De ahí que, desde una concepción mixta -no circunscrita a las definiciones materiales o a las formales-, como la propugnada por Marín Hernández y que se comparte en el presente texto, deba decirse que actualmente la discrecionalidad administrativa es la libertad para completar el supuesto fáctico contenido en el enunciado normativo, para determinar cuándo actuar y para escoger la mejor opción decisoria que garantice el interés general, con criterios razonables y motivados.

2. PLIEGO DE CONDICIONES: SU CARACTERIZACIÓN COMO ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL Y LA TESIS DE LA DOBLE NATURALEZA JURÍDICA

El pliego de condiciones es una institución jurídica que ostenta doble naturaleza. Nace como un acto administrativo de carácter general⁸, que establece las reglas del procedimiento de selección y del futuro contrato y, al perfeccionarse, se convierte en clausulado contractual⁹. En tal medida, se ha calificado como la ley del procedimiento de selección y del contrato¹⁰o como "hoja de ruta o plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la Administración pública"¹¹. Sin embargo, un sector de la doctrina considera que el hecho de que se celebre el contrato no le hace perder al pliego de condiciones su carácter de acto administrativo general, lo que permite afirmar su prevalencia sobre aquel¹².

En ejercicio de la competencia atribuida por el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política¹³, el legislador expidió la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, cuerpo normativo que consagra enunciados que reconocen la discrecionalidad administrativa en la confección del pliego de condiciones, al tiempo que establece sus requisitos. En efecto, el artículo 24, numeral 5 de dicha Ley, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, prescribe el contenido mínimo del pliego de condiciones, utilizando conceptos jurídicos indeterminados¹⁴, pues alude a términos como "requisitos objetivos necesarios", "reglas justas, claras y completas" o "escogencia objetiva", y encomienda a la entidad estatal su configuración¹⁵. Adicionalmente, el artículo 29 de la Ley 80 regulaba el deber de selección objetiva, haciéndolo depender de la sujeción de las ofertas a los factores de escogencia previstos en el pliego de condiciones. Sin embargo, esta norma fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que, en su artículo 5, reemplazó la regulación de dicho postulado, disposición que ha tenido importantes cambios con la expedición de las leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018. Asimismo, el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece que el pliego de condiciones debe incluir la tipificación, estimación y asignación de los riesgos. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 alude al pliego de condiciones como uno de los documentos del proceso¹⁶, disponiendo su contenido mínimo¹⁷. El pliego de condiciones determina las reglas aplicables tanto a la licitación pública, como a la selección abreviada y al concurso de méritos. En la contratación de mínima cuantía rige un documento equivalente, que la normativa denomina "invitación"¹⁸.

A partir de ello, puede decirse que el pliego de condiciones, como institución jurídica, es propio de los procedimientos de selección consistentes en una convocatoria pública o, expresado de otra manera, en una invitación plural realizada por un sujeto interesado en recibir ofertas. En consecuencia, no es exclusivo de la contratación estatal, pues el derecho privado también lo consagra, solo que bajo el nombre impropio de "pliego de cargos"¹⁹. De ahí que el pliego de condiciones -en su acepción genérica, es decir, independientemente de la denominación que se le otorgue en cada caso- también exista -y de hecho se aplique- en la contratación efectuada por las entidades que se rigen por el derecho privado, es decir, por las que se exceptúan, en principio²⁰, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues también realizan llamados generales a presentar ofertas y deben regular dichas invitaciones de manera clara para garantizar el principio de selección objetiva²¹.

Durante el procedimiento de selección, el pliego de condiciones es un acto administrativo discrecional²²porque es elaborado por parte de la Administración en ejercicio del margen de libertad relativa²³conferido por las disposiciones que establecen los contenidos mínimos de dicho acto y porque debe ser confeccionado por ella a partir de criterios objetivos que permitan la selección objetiva del futuro contratista -técnicos, jurídicos y económicos-²⁴. Ahora bien, como debe suceder siempre que la Administración decida, al hacer el pliego de condiciones o su documento equivalente la entidad estatal debe respetar aquello que la doctrina del derecho administrativo ha denominado los "elementos reglados"²⁵de todo acto administrativo, que en el ordenamiento jurídico colombiano están previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 -que consagra los vicios que pueden afectar su validez-, así como los principios generales del derecho²⁶.

En tal sentido, la doctrina²⁷y la jurisprudencia²⁸han admitido que el pliego de condiciones es producto del ejercicio de una potestad discrecional por parte de la entidad estatal. Así mismo, ha precisado que la circunstancia de que las disposiciones normativas que regulan la confección del pliego de condiciones, fijando ciertos requisitos y límites, utilicen conceptos jurídicos indeterminados, no elimina la discrecionalidad que tienen las entidades estatales para su elaboración, porque dichos conceptos también son fuente de discrecionalidad, ya que en estos sigue existiendo un margen de apreciación, al menos en su zona de incertidumbre o vaguedad²⁹.

En efecto, hasta la expedición de la Ley 1882 de 2018, las normas que regulaban la elaboración de los pliegos de condiciones en la contratación estatal se limitaban "a señalar criterios o parámetros generales"³⁰que dejaban en manos de la Administración la definición de las reglas objetivas y razonables que gobernarían cada proceso de selección. A pesar de que ya había algunos intentos de estandarización que se estudiarán más adelante, lo cierto es que fue a partir de la mencionada ley que el derecho administrativo de la contratación estatal se abrió paso al establecimiento de documentos tipo obligatorios para la confección de los pliegos de condiciones, por lo que adquiere interés analizar si con la existencia de dichos instrumentos puede seguir afirmándose que la elaboración del pliego de condiciones es una potestad discrecional de las entidades estatales o por el contrario se ha convertido en una potestad reglada. Para responder esta cuestión, se harán algunos comentarios acerca del concepto y la naturaleza de los referidos documentos tipo.

3. PLIEGO DE CONDICIONES TIPO

3.1. Concepto y naturaleza jurídica

El pliego de condiciones tipo es un documento mediante el cual se estandariza el contenido mínimo de los pliegos de condiciones que confeccionarán en el futuro las entidades estatales con fundamento en aquel³¹. En tal sentido, conviene indagar por su naturaleza jurídica. Esta varía, según su grado de vinculación, es decir, dependiendo de si es obligatorio o facultativo. Así, mientras que el pliego tipo obligatorio tiene las notas de un reglamento³², el pliego tipo facultativo es un acto de la Administración -no un acto administrativo-revestido del carácter desoft law³³.

Se afirma que el pliego de condiciones tipo que vincula a los sujetos de la contratación estatal es un reglamento, en tanto se trata de un acto administrativo general, expedido en ejercicio de la función administrativa, que, además, innova el ordenamiento jurídico y goza de vocación de permanencia en el tiempo³⁴. En efecto, cuando este se expide despliega sus efectos en el futuro, con una temporalidad indefinida, para los supuestos fácticos que ingresen dentro de su radio de regulación, comportándose como premisa mayor para los pliegos de condiciones que se confeccionen a su amparo, los cuales vienen a constituir la premisa menor. He allí una diferencia importante entre el pliego tipo obligatorio y el pliego específico: el primero es un reglamento y el segundo, como ya se explicó, es un acto administrativo general, sin perjuicio de que luego se convierta en clausulado contractual.

En cambio, si el pliego de condiciones tipo se expide solo con una finalidad ilustrativa o pedagógica, como sucedía con varios de los que ha publicado la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente y a los cuales este escrito se referirá más adelante, no es un acto administrativo, ni mucho menos reglamento, pues no decide una situación jurídica, es decir, no produce efectos jurídicos vinculantes, ya que solo incorpora recomendaciones que las entidades estatales podrían tener en cuenta al momento de confeccionar los pliegos de condiciones. Se dice entonces que esta clase de pliegos estándar se puede catalogar comosoft lawporque es un conjunto de recomendaciones o de pautas no imperativas que, si bien regula conductas, no lo hace con la fuerza de las normas jurídicas tradicionales.

3.2. Antecedentes del pliego de condiciones tipo obligatorio en el ordenamiento jurídico colombiano. Estandarización facultativa con tendencia a la obligatoriedad

Como se indicó en el numeral anterior, antes de la expedición de la Ley 1882 de 2018, las disposiciones normativas que regulaban el pliego de condiciones se caracterizaban por su gran flexibilidad; es decir, por conceder un amplio grado de libertad a las entidades estatales para construir en cada caso el documento que estableciera las reglas de juego del procedimiento de selección y del contrato, pues se consideraba que era descabellado que las normas legales y reglamentarias albergaran toda la casuística de las modalidades de escogencia que se sirvieran del pliego de condiciones³⁵.

Hasta la entrada en vigencia de la mencionada Ley, en 2018, no había enunciados legales que establecieran pliegos de condiciones tipo con carácter obligatorio³⁶. Sin embargo, a continuación, se mencionan algunos antecedentes importantes que demuestran la tendencia hacia la estandarización que se advertía desde hacía varios años en el país³⁷:

• Puede hallarse un intento de tipificación del pliego en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dispuso que

• El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

• Posteriormente, el artículo 11, numeral 12, del Decreto 4170 de 2011 -expedido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011- otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- competencia para "Desarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública". En ejercicio de dicha potestad, la Agencia expidió pliegos modelo o estándar, con carácter facultativo, para procesos de contratación de consultoría³⁸, suministro³⁹, obra pública⁴⁰e interventoría⁴¹.

• De igual modo, como antecedentes de los pliegos de condiciones tipo obligatorios, deben mencionarse los documentos estandarizados expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente en relación con los denominados "proyectos tipo"⁴², en el marco del documento Conpes 3856, que incorporó la "estrategia de estandarización de proyectos 2016-2018"⁴³. A estos documentos se les reconoció un grado de obligatoriedad⁴⁴.

3.3. La introducción del pliego de condiciones tipo con carácter obligatorio por la Ley 1882 de 2018. Contenido del mandato legal y razones que lo motivaron: garantía de transparencia, lucha contra la corrupción y cultura de la estandarización

El artículo 4.° de la Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones, adicionó el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo el parágrafo 7, que establece un mandato dirigido al gobierno para adoptar pliegos tipo⁴⁵. En efecto, según dicha norma, el Gobierno Nacional debe expedir documentos tipo para los pliegos de condiciones que se utilicen en los procedimientos de selección de "obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, [y] consultoría en ingeniería para obras".

Esto significa que, hasta el momento, el deber del Gobierno de expedir pliegos de condiciones tipo no es para todos los procedimientos de selección, sino solo para lo que se establecen en el referido artículo 4.° de la Ley 1882 de 2018. Sin embargo, esta misma disposición lo faculta para expedir documentos tipo para otros contratos o modalidades de selección, siendo en este caso una potestad discrecional de dicho organismo.

Ahora bien, en cuanto al contenido de los pliegos de condiciones tipo, según el artículo en comento, estos deberán establecer

las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos.

Por lo demás, los pliegos de condiciones tipo obligatorios, introducidos en el ordenamiento por la Ley 1882 de 2018, una vez creados por el Gobierno Nacional, solo resultan vinculantes para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, o sea, para aquellas que indica el artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993⁴⁶; no para las entidades exceptuadas⁴⁷, las cuales, sin embargo, pueden adoptarlos discrecionalmente, respetando los límites contenidos en sus reglamentos o manuales internos de contratación.

La razón por la cual se introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la figura del pliego de condiciones tipo con carácter obligatorio fue la necesidad de garantizar el principio de transparencia⁴⁸en la contratación pública, debido a los múltiples hechos de corrupción que se venían presentando en el país⁴⁹, muchos de los cuales se habían materializado a partir de la elaboración de pliegos de condiciones direccionados o hechos "a la medida" de sujetos determinados⁵⁰. De ahí que se acuñara para esta clase de documentos la denominación de "pliegos sastre"⁵¹. Además, un sector de la doctrina de la contratación estatal, desde hace algunos años, clamaba por la estandarización del pliego⁵².

Este imperativo de transparencia fue además incluido dentro de las exigencias de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)⁵³, que, para la época en que se expidió la mencionada Ley 1882, estaba analizando la admisibilidad de Colombia en dicho organismo. Por lo cual, el gobierno del presidente de entonces -Juan Manual Santos Calderón- redobló sus esfuerzos para lograr dicho cometido, incorporando la figura del pliego tipo, como una forma de adecuar el sistema de compra pública a los parámetros internacionales⁵⁴.

3.4. Desarrollo e implementación de los pliegos de condiciones tipo. Ejercicio "fragmentado" de la potestad reglamentaria: entre el Gobierno Nacional y Colombia Compra Eficiente

Tras la promulgación de la Ley 1882 de 2018, el Gobierno Nacional ha optado por implementar parcialmente los pliegos de condiciones tipo, por tipologías contractuales. Así, en lugar de expedir un reglamento que adopte como obligatorios los pliegos tipo para todos los contratos a los que se refiere el parágrafo 7 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el Gobierno ha preferido crear decretos reglamentarios que vayan implementado tales documentos en sectores específicos. Hasta el momento ha proferido dos decretos para hacer obligatorios tales pliegos en materia de infraestructura de transporte⁵⁵-el 342 y el 2096 de 2019-. De igual manera, en ambos ha utilizado la metodología de indicar el contenido mínimo de los pliegos tipo, defiriendo su desarrollo e implementación a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación, lo que ha generado algunas inquietudes sobre su legalidad, como se pondrá de manifiesto más adelante. Por ello se afirma en el título de este apartado que la potestad reglamentaria para la adopción de los pliegos tipo obligatorios se ha ejercido de manera "fragmentada".

En efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por el cual se adiciona la sección 6 de la subsección 1 del capítulo 2 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, adoptando los documentos tipo para los pliegos de condiciones en los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. La finalidad de este decreto es -según se lee en sus consideraciones- hacer más eficiente y transparente la contratación de obra de infraestructura de transporte en el país. Por ello, en el artículo 2.2.1.2.6.1.1 decide adoptar los pliegos de condiciones tipo en dicho sector, estableciendo en el artículo 2.2.1.2.6.1.2 el alcance o contenido mínimo de dichos documentos y haciéndolos obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por su parte, en el artículo 2.2.1.2.6.1.3 establece, como se indicó previamente, que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente sería, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la autoridad encargada de desarrollar e implementar los documentos tipo en esta materia. Por otra parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.4 consagra la inalterabilidad de los pliegos estándar, al indicar que: "Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo", aspecto que resulta crucial para analizar la permanencia o desaparición de la discrecionalidad administrativa para la confección del pliego de condiciones.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente profirió la Resolución 1798 del 1.° de abril de 2019, por la cual se desarrollan e implementan los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Esta fue la versión 1 de dichos pliegos tipo⁵⁶. La versión 2⁵⁷se adoptó mediante la Resolución 0045 del 14 de febrero de 2020, que derogó en su artículo 3 la Resolución 1798 de 2019. Ello por cuanto la mencionada Agencia consideró necesario actualizar dichos pliegos tipo, para hacerlos más acordes con la realidad de la contratación del país y resolver las múltiples observaciones e inquietudes que se habían hecho explícitas en las consultas formuladas a la Subdirección de Gestión Contractual de dicho organismo⁵⁸. Los principales ajustes de la versión 2 de los pliegos tipo para la licitación de obra pública se infraestructura de transporte se sintetizan así: a) se incorporan reglas para la adaptación del pliego a los casos en que la licitación se estructura por lotes o grupos; b) se aclaran las reglas sobre: subsanabilidad, otorgamiento de documentos en el exterior, legitimación para la entrega de las propuestas, publicación del informe de evaluación, acreditación del requisito de la seguridad social por parte de las personas naturales y jurídicas, diligenciamiento del formulario de la propuesta económica y acreditación del puntaje por el criterio de industria nacional; c) se elimina la causal de rechazo de la oferta por la diferencia mayor o igual al 1 % por exceso o por defecto respecto del presupuesto oficial o los precios unitarios establecidos por la entidad pública; d) se incorporan reglas en relación con la visita al sitio de la obra; e) se prevé una nueva regla para la fijación de la tasa representativa del mercado (TRM) como elemento del método de ponderación, pasando de establecerla a partir del día efectivo de la audiencia de adjudicación -como lo señalaba la versión 1 de los documentos tipo-, para determinarla con la del día hábil siguiente a la apertura efectiva del segundo sobre y, si la contratación se realiza por el secop ii, con la que rija el día de la apertura de los sobres; f) se incrementan los criterios para acreditar el factor de calidad; y g) se incluyen condiciones de asignación y puntaje y desempate para promover el desarrollo social y económico del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina⁵⁹.

El Gobierno Nacional expidió además el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, por el cual se adiciona la subsección 2, de la sección 6, del capítulo 2, del título 1, de la parte 2, del libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, mediante el cual se adoptan los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obras públicas de infraestructura de transporte. La motivación de este decreto es similar a la del Decreto 342 de 2019, en el sentido de justificar la implementación de los pliegos de condiciones tipo en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía en el mismo sector, por razones de eficiencia y transparencia. Así mismo, llama la atención que en la parte considerativa del Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019 se explique de manera más profunda la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente para el desarrollo e implementación de dichos pliegos, lo que puede deberse a las discusiones que se han presentado sobre la competencia reglamentaria de dicho organismo o sobre el alcance de sus facultades como ente rector del sistema de compra pública. En tal sentido, el Decreto 2096, al igual que lo hace el 342, encomienda a dicha Agencia la labor de materializar el contenido de los pliegos tipo, como ejecución de su competencia demicrorregulación-concepto utilizado por el mismo decreto reglamentario-, actividad que también debe adelantar en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte.

En cumplimiento de esta asignación, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 004 del 14 de febrero de 2020, por la cual se desarrollan e implementan los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Los aspectos más destacados de estos pliegos de condiciones son que: a) establecen información general en cuanto al procedimiento de selección, dejando campos que deben ser llenados con la información de cada circunstancia; b) fijan reglas para cuando el proceso se delante por lotes o grupos; c) regulan la regla de la subsanabilidad; d) establecen causales de rechazo; e) prevén las reglas para la elaboración y presentación de la oferta, así como para el cumplimiento de los requisitos habitantes relacionados con aspectos técnicos, jurídicos y financieros; f) señalan los criterios para la evaluación, asignación de puntaje y el desempate; y g) regulan la asignación de los riesgos, los acuerdos comerciales, las garantías, así como la minuta y las condiciones del contrato.

En resumen, los pliegos de condiciones tipo obligatorios que se han expedido hasta ahora, así como el contenido de los mismos, se sintetizan en el siguiente cuadro:

Fig. 1

3.5. Discusión sobre la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente para el desarrollo e implementación de los pliegos de condiciones tipo previstos en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018

Según se indicó, tanto el Decreto 342 de 2019, como el 2096 del mismo año, expedidos por el Gobierno Nacional, han encomendado a la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, el desarrollo e implementación de los pliegos de condiciones tipo obligatorios para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte. La discusión que se ha generado en cuanto a este aspecto se resume en el siguiente interrogante: ¿podía el Gobierno dejar en manos de dicha Agencia el desarrollo e implementación de los pliegos de condiciones tipo, a pesar de que el artículo 4.° de la Ley 1882 de 2018 le otorgó expresamente a aquel la competencia⁶⁰y de que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución le confiere a este la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes?

El Decreto-Ley 4170 de 2011, por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, se determinan sus objetivos y estructura, establece como competencia de la Subgerencia de Gestión Contractual de dicha entidad "Desarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública"⁶¹. De otro lado, el artículo 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en su numeral 3, le asigna a Colombia Compra Eficiente competencia para la elaboración de "Pliegos de condiciones tipo para la contratación"⁶².

En tal sentido, una posible interpretación es que tal Agencia ostenta la competencia para desarrollar e implementar los pliegos de condiciones tipo a los que se refiere el artículo 4.° de la Ley 1882 de 2018, porque otra norma de carácter legal le asigna dicha potestad. Una segunda interpretación es que, al disponer este último artículo que es competencia del Gobierno Nacional adoptar los documentos tipo, derogó tácitamente el artículo 11, numeral 12, del Decreto 4170 de 2011 que le otorgaba dicha facultad a la Agencia.

En la sentencia del 11 de abril de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado se decantó por la idea de que, en el ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria no es exclusiva del presidente de la república, sino que existen otras autoridades que cuentan con dicha competencia y que, para compaginar su ejercicio, debe atenderse a los principios de jerarquía y distribución de competencias. Pero también aclaró que el presidente no puede delegar su función reglamentaria permanente en otras autoridades⁶³. En este orden de ideas, Colombia Compra Eficiente, como órgano rector del sistema de contratación pública, goza de potestad reglamentaria subordinada a la del presidente, es decir, de una potestad de segundo grado.

Bajo esta perspectiva, de las dos posibles interpretaciones planteadas anteriormente, se acoge la primera, es decir, que el artículo 4.° de la Ley 1882 de 2018 no implicó una derogación del artículo 11, numeral 12 del Decreto 4170 de 2011 y que, por ende, en la actualidad la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente goza de competencia para implementar y desarrollar mediante reglamentos de segundo grado los pliegos de condiciones tipo adoptados por el presidente de la república en reglamentos de primer grado, expedidos estos últimos en ejercicio de la potestad conferida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. En otras palabras, la competencia del organismo rector del sistema de contratación pública solo se activa cuando el presidente de la república ha expedido el reglamento que implementa el pliego de condiciones tipo. De lo contrario, la Agencia no lo puede expedir con carácter vinculante, aunque sí podría adoptarlo con carácter facultativo.

4. DOCUMENTOS TIPO OBLIGATORIOS Y REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA PARA LA CONFECCIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES ESPECÍFICO

Según se expresó, la libertad de la Administración para la elaboración del pliego de condiciones no es absoluta, ya que encuentra límites en los elementos reglados del acto administrativo, en la finalidad de interés general a la que debe atender y en el principio de proporcionalidad⁶⁴. De ahí que se haya dicho que no existen, pues, actos absolutamente reglados, ni absolutamente discrecionales⁶⁵.

Ahora bien, lo cierto es que, como se vio, la figura del pliego de condiciones tipo obligatorio limita en grado sumo la discrecionalidad de las entidades estatales para la confección del pliego de condiciones específico⁶⁶. Pero de allí no puede colegirse que tal discrecionalidad desaparezca. Aunque más reducida por el conjunto de cláusulas del pliego de condiciones tipo, que se impone a las entidades estatales, estas aún cuentan con un margen de apreciación para determinar la mejor forma de satisfacer el interés general al momento de confeccionar el pliego de condiciones para los procedimientos de selección que adelanten, pues el documento estándar adoptado por el Gobierno Nacional e implementado por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, por más que quisiera, no puede -ni debe- llegar hasta el más mínimo detalle de la actividad contractual de las entidades públicas.

En efecto, incluso con los pliegos de condiciones tipo que son obligatorios actualmente -en las licitaciones y selecciones abreviadas de menor cuantía para la celebración de contratos de obra pública de infraestructura de transporte-, las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para: a) decidir si contratan; b) determinar el objeto, plazo, valor y lugar de ejecución del contrato, de conformidad con los estudios previos; c) establecer si desean estructurar o no el proceso por grupos o lotes; d) fijar el cronograma del proceso según las disposiciones legales y reglamentarias; e) definir qué experiencia solicitar como requisito habilitante o criterio de evaluación, respetando las directrices del pliego tipo; f) señalar, según su justificación de necesidad en los estudios previos, si es conducente la visita al sitio de ejecución de la obra; g) indicar si la forma de pago será por "precio global, llave en mano, precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos"⁶⁷; h) elegir una entre varias opciones para la asignación de puntaje por el factor de calidad; e i) establecer si deciden o no entregar anticipo o pago anticipado, entre otros aspectos.

Por lo tanto, teniendo claro que la adopción de los pliegos de condiciones tipo obligatorios no supone una supresión de la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales para la confección de sus pliegos particulares, aunque sí les impone límites adicionales a los que ya las disposiciones legales y reglamentarias señalaban, la cultura de la estandarización de los documentos contractuales debe analizarse críticamente, para determinar las ventajas y desventajas de su carácter vinculante, no solo en el marco de la lucha contra la corrupción, sino también de cara a la autonomía de los entes territoriales, a la autonomía de la voluntad reconocida a los órganos del Estado para contratar y a las necesidades concretas de cada proyecto que dificultan el establecimiento de reglas generales que restrinjan la solicitud de exigencias más estrictas para asegurar la calidad de los bienes o servicios requeridos por las entidades estatales.

Si bien la lucha contra la corrupción ha hecho necesaria la implementación de medidas que impidan prácticas indeseables como el direccionamiento de los pliegos de condiciones, el establecimiento de documentos tipo no puede suprimir la discrecionalidad de las entidades estatales para la configuración de sus pliegos en cada caso, pues son ellas las que conocen en mayor medida sus necesidades contractuales. Además, no se puede partir de la mala fe, para suponer que la discrecionalidad dará paso al "pliego sastre". La estandarización, en consecuencia, no puede ser un fin en sí mismo, sino una estrategia aplicada también proporcionalmente, en respeto de la distribución de competencias, las exigencias de calidad y la libertad económica.

CONCLUSIONES

A pesar de la adopción e implementación de pliegos de condiciones tipo con carácter obligatorio para ciertos procedimientos de selección, la labor de confección de los pliegos de condiciones específicos por parte de las entidades estatales continúa siendo el ejercicio de una potestad discrecional, que debe ejercerse de manera "adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa"⁶⁸, y cumpliendo con los elementos reglados que siempre están presentes al momento de expedir los actos administrativos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente cuenta con potestad reglamentaria de segundo grado para desarrollar e implementar los pliegos de condiciones tipo que establezca como obligatorios el presidente de la república en reglamentos de primer grado. De este modo, los pliegos tipo vinculantes expedidos por dicha Agencia son reglamentossecundum legem,en la medida en que se trata de actos administrativos de carácter general, que gozan de vocación de permanencia en el tiempo, porque regulan los procedimientos de selección que versen sobre las tipologías que la ley y el reglamento hayan establecido como supuestos de aplicación de los pliegos tipo, comportándose así como límites reglamentarios al ejercicio de la discrecionalidad administrativa para la elaboración de los pliegos específicos.

Pero la estandarización de los pliegos de condiciones y, en general, de los documentos contractuales admite un análisis crítico, pues si bien se justifica que existan controles sobre la actividad de adquisición de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales para garantizar la transparencia, la tipificación del clausulado del pliego y de los formatos anexos debe ser moderada, para no atentar contra la autonomía de la voluntad, la libertad económica y las exigencias de calidad del objeto contractual.

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Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 2019, radicación 25000-23-26-000-2009-00264-01, expediente 45118.

Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 2019, radicación 25000-23-26-000-2009-01040-01, expediente 46733.

Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación 66001-23-31-000-2004-00668 02, expediente 37862.

Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación 25000-23-26-000-2007-00677-01, expediente 39945.

Notas

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