INTRODUCCIÓN

¿De qué depende que las prestaciones de salud, educación, justicia, electricidad, acueducto, televisión, internet, juegos de suerte y azar, producción y venta de licores etc., sean jurídicamente calificados como actividades estatales, función administrativa¹, servicios públicos o actividades económicas? La historia del derecho enseña que la comprensión de tales actividades puede variar con el tiempo y en el espacio², como es posible constatar en lo que se refiere al mundo europeo continental y demás regiones herederas de esta tradición³. En algunas épocas se consideró que prestar servicios públicos equivalía prácticamente a todo el quehacer estatal⁴, o que esta actividad correspondía con el objeto de la función administrativa⁵. En otros momentos se determinan alcances más específicos al concepto, vinculándolo a prestaciones desarrolladas en el marco de la función administrativa⁶, e incluso se opta por entender el servicio público como actividades económicas vinculadas con el Estado, no tanto como un servicio bajo su titularidad y organización, sino desde su compresión, como actuaciones en los mercados de agentes públicos o privados objeto de regulación, vigilancia y control estatal⁷. Este cambio en la comprensión del rol del Estado -de prestador a garante- implicará en ciertos contextos la pérdida de prevalencia de la expresión "servicios públicos"⁸, pero en otros escenarios la institución aún conservará un rol protagónico⁹.

Un esquema como el anterior parece dejar una especie de idea evolutiva en la que, en alguna época, los conceptos de función administrativa y de servicio público mantuvieron una estrecha cercanía -principalmente una relación intercambiable de género/especie- que progresivamente se fue perdiendo en la medida en que el mercado fue ganando territorio dentro de los Estados y absorbiendo la actividad de servicios públicos. Esta idea podría encontrar correlación con el modelo de servicios públicos acogido en su momento en la Unión Europea¹⁰, e incluso con el adoptado por la Constitución Política colombiana¹¹. De hecho, puede decirse que la comprensión de los servicios públicos como una figura distinta de la función administrativa es la que se considera mayoritariamente acogida en el derecho colombiano¹², especialmente a partir de algunas sentencias hito tanto de la Corte Constitucional¹³como del Consejo de Estado¹⁴.

A partir de este acuerdo general que parece existir en torno a la comprensión diferenciada de los conceptos de función administrativa y de servicio público, este artículo analizará los argumentos mediante los cuales la jurisprudencia constitucional y administrativa, y la doctrinaiuspublicistacolombiana sustentan la referida diferenciación conceptual, teniendo en cuenta, además, los argumentos de autores que niegan tal diferencia¹⁵.

En concreto, se indagará de qué manera la jurisprudencia y la doctrinaiuspublicistacolombiana organizan sus argumentos para concluir que los servicios públicos son distintos de la función administrativa, e igual proceder se aplicará respecto de la tesis que niega tal distinción. Esta indagación busca determinar si en la resolución de casos particulares -y en las posiciones doctrinales- que operan con los conceptos aludidos, se toma el modelo constitucional de servicios públicos como una variante que debe tenerse en cuenta en el proceso de argumentación, revisión de los hechos y decisión jurídica, sin perjuicio de que el resultado del proceso coincida o no con el modelo, o si el modelo constitucional es una premisa a la que debe llegarse a toda costa. Para ponerlo a manera de pregunta: ¿son coherentes las posiciones doctrinales que abordan la relación función administrativa y servicios públicos en Colombia?

Desde un punto de vista más general, lo anterior significa preguntarse por la coherencia interna de las posiciones teóricas sobre la relación de distinción o indistinción entre la función administrativa y los servicios públicos. La coherencia interna es considerada en este escrito un estándar relevante dentro de los sistemas jurídicos modernos, en la medida en que contribuye a dotar de algún tipo de racionalidad al derecho y además evita que los intereses políticos o económicos se impongan en la sociedad sin previo procesamiento jurídico¹⁶.

Para cumplir con el objetivo propuesto, en la primera parte de este trabajo se revisarán las diversas posiciones de la jurisprudencia y la doctrina colombiana sobre la relación entre los conceptos de función administrativa y de servicio público (1), para lo cual se describirán tres de las principales posiciones que al respecto se han planteado en las últimas tres décadas y, se identificará la tesis que se considera mayoritaria (1.2); aunque antes de ello, será necesario exponer algunas aclaraciones sobre el concepto de función pública debido a que frecuentemente se equipara o se distingue de los conceptos de función administrativa y de servicio público (1.1). Esta revisión permitirá pasar a una segunda parte, en la que se plantearán algunas reflexiones sobre las tesis que abordan la relación entre los conceptos de función administrativa y de servicio público (2), las cuales se sustentan en observaciones que derivan de la estructura argumentativa de las propuestas teóricas analizadas (2.1) y en las dudas que emergen del análisis entrecruzado entre estas posturas (2.2), ambas, cuestiones que demuestran la importancia de continuar desarrollos académicos en esta materia.

1. LAS DIVERSAS POSICIONES DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA SOBRE LA RELACIÓN DE LOS CONCEPTOSFUNCIÓN ADMINISTRATIVAYSERVICIO PÚBLICO

Pese a que la Constitución Política y varias leyes sobre el sector público utilizan los conceptos de función administrativa y de servicio público como elementos clave para orientar el desarrollo de actividades tales como el ejercicio del poder público, la prestación de servicios de interés para la colectividad y la garantía de la libertad de empresa, no es del todo claro qué significan y cómo se relacionan estos conceptos en el derecho nacional¹⁷. La tarea de ofrecer claridad sobre estas dos nociones y su interacción ha estado en cabeza de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado¹⁸.

Para observar cómo se ha desarrollado este intento de claridad, se revisarán las distintas posiciones que mantienen la jurisprudencia y la doctrinaiuspublicistacolombiana¹⁹sobre la relación de los conceptosfunción administrativayservicio público,pero antes conviene una precisión conceptual relacionada con la noción de función pública debido a que -como se describirá- es usada de forma diversa en no pocas oportunidades por los operadores del derecho y por el ordenamiento jurídico mismo.

1.1. Algunas aclaraciones sobre el concepto de función pública

La relación conceptualfunción administrativa/servicio públicoestá interconectada con el conceptofunción pública.Con el ánimo de determinar cómo se articulan estas nociones, la jurisprudencia y la doctrina destacan un doble entendimiento del concepto de función pública: uno cercano al empleo público²⁰y otro ligado al ejercicio del poder estatal en sentido general²¹. Pero, aunque se perfilen estas dos diversas perspectivas, es importante tener en cuenta que en ciertos niveles abstractos ambos sentidos de la función pública difícilmente pueden separarse²².

En todo caso, es posible plantear hipótesis para ilustrar los posibles usos del concepto. Por ejemplo, al legislador o a un operador jurídico le puede interesar si un efecto es -o no- el resultado de una acción imputable al Estado en general, no de un órgano público específico. En este evento puede ser adecuado el uso del concepto de función pública en sentido amplio, como acción del poder estatal²³. En otras hipótesis, puede no haber duda del carácter estatal de una competencia, lo que se busca determinar es a cuál de los distintos órganos debe atribuirse tal competencia, por tal razón, en estos supuestos será relevante encontrar las diferencias entre la función pública, en sentido amplio, y otras funciones estatales. Un tercer supuesto relacionado con un contenido preciso es el uso equiparable al empleo público, acá, el conceptofunción públicasirve para identificar la actividad que desarrollan los servidores del Estado y el régimen al que se someten²⁴.

Ahora, el hecho de que sea posible -y en cierta medida útil- identificar distintos usos del concepto de función pública, no debe llevar a desconocer la existencia de algunos casos que desafían estas separaciones nítidas y que, por el contrario, exigen una actitud rigurosa y una perspectiva sistémica de más de un concepto jurídico clave y del derecho administrativo en general. Estas dificultades justifican y requieren marcos de análisis que -más allá de los abordajes descriptivos del conjunto de entes de la Administración pública- planteen explicaciones para comprender la forma en la que el Estado se organiza como mecanismo para identificar propósitos, tareas, órganos, estructuras y herramientas para adaptarse a las realidades concretas de cada sociedad²⁵.

Pero aún siendo conscientes de los distintos usos que pueda tener el conceptofunción públicaen el derecho colombiano, se presentan dificultades adicionales, por un lado, cuando no hay acuerdo en el sistema jurídico sobre el significado de los conceptos que utilizan los operadores del derecho (v. g.función administrativa, función judicial, servicio público) y, por otro lado, cuando aparecen ciertas actividades complejas -como la prestación de servicios públicos- que por sí mismas ocasionan dudas respecto de su naturaleza jurídica. Sobre esto se ha cuestionado, ¿equivale la prestación de servicios públicos al ejercicio de función administrativa?

1.2. Las posiciones de la jurisprudencia y la doctrina sobre la relación de los conceptosfunción administrativayservicio público,y la tesis mayoritaria

La pregunta anterior ha sido abordada desde tres perspectivas: la de la jurisprudencia constitucional (1.2.1), la de lo contencioso administrativa (1.2.2) y la perspectiva de la doctrinaiusadministrativista(1.2.3). Acá, se describirán tales posturas aclarando que, en todo caso, no se modificará la forma en la que los conceptos (función pública y función administrativa) han sido utilizados por cada una de las perspectivas, razón por la cual es importante que no se pierda de vista la aclaración presentada en el numeral anterior.

En las providencias, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, es posible observar que se evidencia un uso de los conceptosfunción administrativayfunción públicacomo sinónimos, con las consecuencias problemáticas que de ello pueden derivarse²⁶. De otro lado, parece existir acuerdo sobre la presencia de un -denominado- nuevo concepto jurídico o modelo de servicio público en Colombia, distinto del servicio público "a la francesa" que, a su vez, se distingue del concepto de función administrativa. Aunque también se pueden ver algunas posiciones que parecen restarle claridad a este acuerdo.

1.2.1. Posiciones de la Corte Constitucional²⁷

Aunque la Corte Constitucional al resolver casos que tienen que ver con la relación entre los conceptos de función administrativa y de servicios públicos sostiene que la tesis acogida en el ordenamiento jurídico colombiano es la que distingue ambos conceptos, es posible encontrar diversas posiciones, incluso coincidentes en el tiempo, en las se equiparan.

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• Posiciones en las que la función administrativa y la prestación de servicios públicos son equiparadas:A finales de los años noventa se observa una jurisprudencia²⁸formada a partir de casos relacionados con la protección de derechos fundamentales por medio de la acción de tutela por acciones de los prestadores de servicios públicos. La argumentación partió de entender que "Cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional, el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, coloca en manos de ese ente privado el ejercicio de una función de naturaleza pública, desde donde es posible amenazar o llegar a vulnerar el derecho de petición de otros particulares"²⁹. Esta posición que justifica la procedencia de la tutela en el marco de la prestación de servicios públicos por la superioridad que adquiría el prestador de servicios, fue moderada en la sentencia C-378 de 2010³⁰.

  Dejando de lado el asunto de la tutela en el marco de la prestación de servicios públicos, en la sentencia C-574 de 15 de julio de 2003 se estudió una demanda en contra del artículo 112 de la Ley 788 de 2002, al considerarse que el deber de abrir la denominadacuenta única notarialviolaba el principio de igualdad porque a otros particulares que prestan un servicio público la ley no les imponía el deber de abrir este tipo de cuenta. La Corte desestimó la demanda al considerar que los notarios ejercen una actividad que implica no solo la prestación de un servicio público, sino además el desarrollo de una función pública, lo cual los distingue de las demás personas privadas que prestan un servicio público.

  El 21 de julio de 2005, nuevamente en sede de tutela³¹, la Corte analizó si los derechos a la personalidad jurídica e igualdad en el acceso al sistema bancario fueron vulnerados al restringirse el otorgamiento de crédito a pastores de iglesia. En este caso, la Corte sostuvo que la actividad bancaria era un servicio público por estar involucrado un interés colectivo. Aclaró que "por el carácter de servicio público que tiene la actividad bancaria, es procedente formalmente la tutela contra las entidades que la desarrollen". Aunque no se aborda explícitamente la relación entre los conceptos de función administrativa y de servicio público, parece que la Corte abandona en este caso la distinción de los mismos, teniendo en cuenta que frente a su argumentación se aclaró un voto precisando que tal corporación ha definido que no toda actividad que tenga relación con el interés general (como la actividad financiera) es un servicio público, y que los conceptos de función pública y de servicio público son distintos.

  En la sentencia C-957 de 14 de noviembre de 2007 se estudió una demanda en contra de una disposición de la Ley 1122 de 2007 que prorrogó el período de gerentes de empresas sociales del Estado. En este evento se consideró la actividad que prestan estas empresas como un servicio público y se asoció a esta argumentación el concepto de función pública en múltiples ocasiones. Se sostuvo, por ejemplo, que en el caso concreto se buscaba "un ejercicio de la función pública que se ajuste a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución y las directrices constitucionales para la prestación del servicio público. En este sentido, los principios que determinan el acceso a la función pública son los de igualdad y mérito"³².

  En 2011, mediante la sentencia C-368 de 11 de mayo, se estudió el arancel judicial. La Corte encontró constitucional las normas demandadas argumentando que la administración de justicia no solo era un servicio público, sino que, además, era una función pública. Por tanto -concluyó la Corte-, los alegatos que equiparaban la función judicial con un servicio público ordinario son equivocados porque desconocen el carácter especial de tal servicio público y, por tanto, la procedencia de reglas especiales como la posibilidad de establecer el arancel judicial.

• Posiciones que distinguen la función administrativa de la prestación de servicios públicos:Una sentencia hito sobre la relación analizada es la C-037 de enero de 2003³³, en la que se estudió una demanda contra varios artículos de la Ley 734 de 2003. Dentro de las disposiciones demandadas, el artículo 53 establecía un listado de particulares sometidos a un régimen disciplinario especial, entre los que estaban aquellos que cumplieran labores de interventoría en contratos estatales y quienes prestaran los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Constitución. Se afirmó en la demanda que en ninguno de estos dos casos existía subordinación jerárquica entre el contratista o prestador de servicios, y la Administración, por lo que aquellos no eran destinatarios del régimen disciplinario contemplado en la ley demandada.

La Corte declaró la exequibilidad de la disposición que contenía el primer evento al considerar que, en desarrollo de labores de interventoría en contratos estatales, el particular contratista resulta investido de una función pública y por esta razón resultaría aplicable la ley disciplinaria. En el segundo evento, la Corte declaró la exequibilidad de la norma condicionando a que se interprete que el particular que preste un servicio público únicamente es disciplinable si ejerce una función pública que involucre potestades inherentes al Estado asignadas explícitamente por el legislador.

La Corte precisó que "la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos […]. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado".

Recientemente, en la sentencia C-185 de 8 de mayo de 2019 se reiteró la argumentación anterior. Frente al servicio de bienestar familiar se señaló: "Al tratarse de un servicio público no cabe su asimilación con el concepto de función pública, pues no solo formalmente la Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, […] sino que, materialmente, cuando se trata de un servicio público, […] el propio Texto Superior permite su prestación directa por particulares (CP, art. 365), sin que por ello se entienda que las personas que concurren a su ejecución adquieren la condición de funcionarios públicos o se les otorga autoridad alguna para ejercer potestades públicas".

1.2.2. Posiciones del Consejo de Estado

Por regla general, el Consejo de Estado distingue el ejercicio de la función administrativa de la prestación de servicios públicos³⁴, aunque en sus decisiones utiliza indistintamente los conceptos de función administrativa y función pública. En sus primeras providencias, el Consejo de Estado sostuvo que no toda prestación de servicios públicos implicaba el ejercicio de una función pública, a pesar de que, en ciertos casos, pueda haber convergencia entre estos fenómenos. Para distinguirlos destacó que "la Función Pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público"³⁵. En un fallo posterior, se resaltó la distinción entre las actividades mencionadas, pero se utilizó el concepto de función pública en un sentido amplio, destacando que esta era "toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines". En contraste con esta actividad, sostuvo que el servicio público era "aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial"³⁶.

En el marco de una acción popular, la Sección Tercera del Consejo de Estado distinguió los conceptos de función administrativa y servicio público señalando que el modelo constitucional de servicios públicos acogido en 1991 parte de la superación de la concepción francesa de los servicios públicos, por lo tanto, estos ya no son asimilables a la "función pública". En esta providencia se sostuvo que a pesar de que la titularidad del servicio de alumbrado público es atribuida al municipio -el cual puede prestarlo directamente o a través de un tercero especializado por contrato- tal condición no convierte el servicio en "función administrativa"³⁷.

La misma sección del Consejo de Estado³⁸reiteró la distinción entre los conceptos de servicio público y función administrativa, insistiendo en la superación de la noción "francesa" de servicio público -asimilable a la función pública- que dio paso a una concepción económica en la que la prestación está sometida a un mercado intervenido. Señaló que los derechos colectivos involucrados en la prestación de los servicios públicos no aluden a la "función pública", sino a una actividad económica que, por envolver actividades inherentes a la finalidad social del Estado, exige su intervención mediante instrumentos de regulación y control; tal intervención no se sustenta en la "función administrativa", sino en los derechos propios de los consumidores y usuarios especialmente en lo relacionado con la calidad y precio del servicio.

Por último, dentro los pronunciamientos más destacados de esta corporación, se ha referenciado a la sentencia de 17 de febrero de 2005³⁹. En esta ocasión, el Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación en contra de una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, que había rechazado una demanda de reparación directa en contra de Telecom porque, al tener esta la condición de empresa industrial y comercial del Estado y desarrollar actividades de la misma naturaleza, el asunto estaba sometido al derecho privado y, por tanto, a la jurisdicción ordinaria⁴⁰. El Consejo de Estado aclaró que no existía norma expresa que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias derivadas de actividades de empresas industriales y comerciales del Estado⁴¹y que, por ello, debía acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa de este momento, que disponía que dicha jurisdicción conocía de "las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado"⁴². Existía entonces un criterio material que llevó al Consejo de Estado a tener que determinar si la prestación de los servicios públicos domiciliarios podía ser considerada como una "función pública", ya que la mera naturaleza de Telecom (criterio orgánico) no era suficiente para definir la jurisdicción competente. El Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia y concluyó que "en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquellas actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales"⁴³.

1.2.3. Posiciones doctrinales

Un asunto metodológicamente interesante para resaltar de la última providencia es el hecho de haber revisado las posiciones más relevantes de la doctrina sobre el asunto de la relación entre la función administrativa y los servicios públicos. A pesar de esto, obviamente, la doctrina ya se venía pronunciando sobre estos conceptos y su relación. En esta sentencia se destacaron tres posiciones doctrinales respecto de la citada relación conceptual que se utilizarán acá como materia de análisis⁴⁴.

La primera posición doctrinal considera que a pesar de la liberalización y la vocación económica que asumieron los servicios públicos -a partir de la Constitución de 1991-, estos no perdieron su dimensión pública; por consiguiente, con su prestación se ejerce función administrativa⁴⁵. La segunda posición doctrinal argumenta que la prestación de servicios públicos es "función pública" solo cuando es desarrollada por una entidad estatal, pues el artículo 365 constitucional habilitó tanto a entes públicos como a particulares para su prestación, "De modo que el particular que presta servicios públicos que no han sido objeto depublicatio praevia,por su cuenta y riesgo, no lo hace por descentralización, delegación y desconcentración de funciones y no cumple función administrativa"⁴⁶. La última de las posiciones sostiene que "No toda actuación del proveedor de los servicios lleva implícita la función pública. Únicamente cuando, en desarrollo de la ley, ejerce un acto de autoridad o coloca al usuario en relación de subordinación, nos encontramos en presencia de este tipo de actuación"⁴⁷.

Se pueden resumir las conclusiones de las tres posiciones de la doctrina así: (1) la prestación de servicios públicos implica función administrativa; (2) la prestación de los servicios públicos es función pública únicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal⁴⁸; y (3) la prestación de servicios públicos no implica función administrativa, excepto en los casos en los que -en el marco de la prestación- se ejerzan prerrogativas estatales.

A pesar de que la identificación de estas tres posturas doctrinales por parte del Consejo de Estado puede contribuir a la comprensión de la tesis mediante la creación de tipologías, un análisis profundo siempre exige atender los detalles para evitar los riesgos de las equiparaciones simplificadas. Si se compara esta tipología con las diversas posturas jurisprudenciales descritas, puede ser cierto que existen coincidencias en los fundamentos y las conclusiones de ambas, pero no se debe ignorar que en cada una de las tesis hay ingredientes específicos que inciden en la interpretación de los fenómenos observados. Algunos ejemplos: se describió una jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideraba la prestación de servicios una actividad de naturaleza pública⁴⁹. Esto no quiere decir que tal posición sea idéntica a la primera postura doctrinal que considera que la prestación de servicios públicos implica el ejercicio de función administrativa. Es posible que exista semejanza en el resultado, pero los fundamentos son distintos⁵⁰.

Otro de los supuestos se relaciona con la jurisprudencia que considera que "función administrativa" y "servicios públicos" no son asimilables, salvo que en la prestación de estos se ejerzan prerrogativas estatales. Esta tesis se asemeja en su conclusión con las dos últimas posturas doctrinales, ya que ellas también distinguen ambos supuestos, sin embargo, la segunda tesis acoge un criterio -en términos del Consejo de Estado- orgánico que no se hace evidente en la postura jurisprudencial a la que se asimila parcialmente.

También es interesante notar que, aunque el reconocimiento de un nuevo modelo de servicios públicos consagrado en la Constitución de 1991 es un factor común en las argumentaciones tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, las diversas tesis han llegado a conclusiones distintas partiendo de esa misma premisa constitucional.

Esta premisa constitucional es la materia sobre la que trabajan las posturas teóricas que, valga decir, tienen un enfoque eminentemente jurídico debido a que el asunto de los servicios públicos nació siendo una forma de explicar el poder del Estado⁵¹. Como se evidenció en la jurisprudencia examinada, se parte de una premisa: el carácter liberalizado que a partir de la Constitución de 1991 asumieron los servicios públicos, y se utiliza como premisa superior para analizar la validez de las normas que enjuician. Por parte de la doctrina -en donde hay mayor espacio para la argumentación- se vienen presentando enfoques jurídicos más comprehensivos que se acercan a los servicios públicos ofreciendo análisis que incorporan explicaciones elaboradas desde las ciencias económicas y políticas⁵².

2. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS TESIS QUE ABORDAN LA RELACIÓN ENTRE LOS CONCEPTOSFUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SERVICIO PÚBLICO

Las posturas teóricas que estudian la relación conceptual entrefunción administrativayservicio públicoresponden a la necesidad de afrontar determinados vacíos presentes en el derecho positivo colombiano. Según se vio, varias providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado afirman claridad respecto de la distinción (o no confusión) entre el ejercicio de la función administrativa y la prestación de servicios públicos, en otras palabras, afirman una tesis mayoritaria al respecto⁵³. En todo caso, es interesante preguntarse si esta afirmación es, no solo el resultado de la onda expansiva que produjo la consagración jurídico-política de un nuevo modelo económico para Colombia, sino también una conclusión que se deriva de premisas teóricas coherentemente articuladas con nuestra realidad institucional.

Si -por lo menos en el ambiente académico- las decisiones jurídicas todavía se consideran el resultado de razones que intentan resolver cierta clase de problemas sociales, es importante indagar por la coherencia interna de los argumentos en los que se sustenta la distinción entre los conceptos estudiados y las excepciones que tal distinción reconoce. Ignorar esta cuestión implicaría comprender las decisiones jurídicas como un resultado de antemano conocido al que debe acomodársele alguna argumentación. Esta inquietud no pretende desconocer la lógica de un sistema jurídico de derecho positivo legislado y considerado jerarquizado -en el que las órdenes de la Constitución deben cumplirse-, pero intenta llamar la atención sobre las condiciones que deben reunirse para que ese sistema pueda operar de forma armónica.

¿Cómo estar seguros de la distinción entre prestación de servicios públicos y ejercicio de función administrativa si ninguno de estos conceptos está previamente definido, ni tampoco existe acuerdo sobre el significado y alcance de tales conceptos?; ¿la consagración del nuevo modelo constitucional de servicios públicos implica la automática desaparición de servicios públicos configurados bajo otra lógica?, si siguen existiendo servicios públicos "a la francesa", ¿siguen siendo servicios públicos en los términos de la Constitución de 1991?; ¿qué los asemeja o diferencia?

Estas son tan solo algunas de las inquietudes que pretenden resaltar la importancia de tener claras las premisas sobre las cuales se fundamentan consecuencias jurídicas. Responder a estos interrogantes de forma detallada ameritaría un espacio que supera el disponible acá, pero es posible comenzar la tarea planteando algunas observaciones que derivan de la estructura argumentativa de las propuestas teóricas analizadas (2.1), e identificando las dudas que emergen del análisis entrecruzado entre estas posturas (2.2).

2.1. Algunas observaciones que derivan de la estructura argumentativa de las propuestas teóricas analizadas

Se expondrán las tesis que subyacen a las propuestas de la jurisprudencia y de la doctrina identificadas, sin descuidar las diferencias que entre las mismas existen. Se resumirá la idea principal de cada una de las propuestas, se plantearán observaciones a tales ideas con fundamento en las premisas que las soportan y se intentará dejar en evidencia algunas cuestiones de interés jurídico. A continuación, se abordarán las correspondientes posiciones teóricas en orden inverso al anteriormente expuesto, poniéndoles las etiquetas de tesis mayoritaria, orgánica y finalista, únicamente para facilitar la lectura.

2.1.1. La prestación de servicios públicos no implica función administrativa, excepto en los casos en los que -en el marco de la prestación- se ejerzan prerrogativas estatales: tesis mayoritaria

Esta posición distingue la función administrativa de la prestación de servicios públicos, en esencia, con fundamento en el siguiente argumento: a partir de la Constitución Política de 1991 existe un nuevo modelo de servicios públicos, distinto del anterior -francés⁵⁴-, por consiguiente, función administrativa y servicio público son dos figuras con "contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones". Se dice que son distintas porque la prestación de servicios públicos, a diferencia de la función administrativa, es ahora una actividad económica que a pesar de su vínculo con una finalidad social se ejerce en condiciones de igualdad bajo un mismo régimen jurídico común. La Corte trata de ilustrar estas diferencias así: "El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas"⁵⁵.

Dentro de las consecuencias más notables de este modelo se encuentra la del régimen jurídico de la actividad de servicios públicos: el derecho privado. Como se trata de una actividad materialmente económica, desplegada en condiciones de libre mercado, que cualquiera puede desarrollar, no se justifican tratos diferenciados ni prerrogativas por la calidad del prestador. Ahora, cuando no se cumple la lógica argumentativa de esta tesis, es decir, cuando quienes presten servicios públicos no actúan en condiciones de igualdad, sino imponiéndose frente a otros sujetos, en tales casos -se sostiene- sí se ejerce función administrativa y procede un régimen de derecho público.

Este "modelo 1", que en adelante se calificará como el de la "tesis mayoritaria", se podría resumir así:

Algunas dudas surgen de este modelo. Esta tesis sustenta la diferencia entre los dos conceptos en el ejercicio de prerrogativas estatales, las cuales se consideran normalmente desplegadas cuando se ejerce función administrativa. Ahora -y esta sería una primera observación a esta postura-, en las posturas que comparten este argumento, hay un uso indiscriminado de términos como "potestades inherentes al Estado", "potestades públicas", "autoridad inherente del Estado", "prerrogativas propias del Estado", "acto de autoridad" y "subordinación", pero no está claro a qué se refiere cada uno y si todos deben ser entendidos en idéntico sentido. Varias podrían ser las alternativas de entendimiento, entre estas: cualquier atribución estatal, atribuciones estatales que impliquen la potencialidad de imponerse sobre los ciudadanos, atribuciones estatales que impliquen el ejercicio de la fuerza, atribuciones estatales que impliquen un servicio a los ciudadanos, atribuciones estatales que impliquen la exclusión de razones privadas para actuar⁵⁶, etc. Si se asumiera que el significado que pretenden expresar quienes utilizan todas estas expresiones es aquel que se traduce en el ejercicio de facultades (de ordenar un deber ser) de imposición, incluso en contra de la voluntad de los ciudadanos, caben algunas dudas adicionales.

En varias providencias de la Corte Constitucional, algunas posteriores a la C-037 de 2003, se equiparó la función pública con la prestación de ciertos servicios públicos como la administración de justicia⁵⁷, el servicio de notaría⁵⁸, el bancario⁵⁹e incluso el prestado por algunas empresas sociales del Estado⁶⁰. No obstante, la equiparación en estos casos no se fundamentó en el ejercicio de prerrogativas públicas, sino en el "carácter especial" que -en términos generales- se consideró que tenían dichas actividades.

Adicionalmente, este criterio de equiparación de conceptos mediante el ejercicio de prerrogativas estatales puede dar lugar a dudas en actividades de particulares o entes no públicos que tienen un carácter prestacional y que se brindan u ofrecen al público⁶¹. El hecho de que existan actividades que materialmente puedan ser similares a las actividades de servicios públicos y que incluyan el ejercicio de potestades estatales podría terminar incluyendo este supuesto de hecho bajo el ámbito argumentativo de esta postura teórica, a pesar de que tales actividades no son jurídicamente tratadas como servicios públicos.

Es posible evidenciar que varias de las inquietudes que genera la tesis mayoritaria obedecen a la asimilación de la función administrativa con el ejercicio de prerrogativas públicas, sin embargo, no aclara qué sucede cuando se ejerce una función administrativa que no involucre dicha característica⁶².

Aunque la tesis mayoritaria -como las demás- inicia su argumentación con la liberalización de los servicios públicos, por regla general, sustenta la diferenciación de estos en la verificación -o no- del ejercicio prerrogativas estatales, lo que lleva a un argumento circular: la prestación de servicios públicos es función administrativa cuando en su prestación se ejerce función administrativa. A pesar de que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado plantean como diferencia entre la prestación de servicios públicos y el ejercicio de función administrativa que en los primeros no se ejerce autoridad y en los segundos sí, tal argumento es insuficiente pues en ambas actividades se ejercen tantos actos autoritativos como no autoritativos⁶³.

Otra cuestión que surge de este planteamiento es que se considera que el régimen jurídico para los servicios públicos será el derecho privado y excepcionalmente el derecho público cuando se verifique el ejercicio de prerrogativas. Sin embargo, hay casos en los cuales se aplica un régimen de derecho público sin que esté presente el ejercicio de aquellas. En los eventos en los que hay recursos públicos o servidores públicos involucrados en la prestación de los servicios es frecuente ver la presencia del derecho disciplinario, del control fiscal, del derecho presupuestal y, en algunos casos, del derecho de contratos estatales exigiendo la aplicación de principios de derecho público⁶⁴. No queda claro entonces este modelo en los eventos en los que no se verifica el ejercicio de prerrogativas de poder y aun así procede el derecho público.

Podría entenderse que esta tesis intenta proponer una especie de naturaleza especial que ahora tienen los servicios públicos bajo el nuevo modelo constitucional y tratan de caracterizarse para confirmar tal naturaleza especial: son actividad económica, prestados en masa, consisten en prestaciones, implican el despliegue de técnica, son de interés general, se desarrollan en libre mercado, en condiciones de igualdad, tienen costo, están vigilados y regulados⁶⁵. Esta es una lógica interesante, incluso, puede ser una primera manera de acercarse a esas actividades, sin embargo, hay algunos asuntos que no quedan claros. ¿Son las características que se le atribuyen a estos servicios públicos taxativas o no?, ¿qué pasa cuando hay actividades estatales o netamente privadas que cumplen esas características, se convierten en servicios públicos?

Una última observación es que, en las providencias más representativas de esta postura⁶⁶, se presenta un modelo de forma absoluta, y se sostiene: la prestación de servicios públicos no se puede confundir con el ejercicio de función administrativa. Sin embargo, cuando la realidad contradice esta afirmación, no queda más remedio que desconocer el absolutismo de la fórmula. Esta observación no apunta a problemas de redacción de la postura, ni siquiera a una posible vulneración del principio de no contradicción⁶⁷porque podrá interpretarse que este modelo lo que quiere decir es: por regla general, la prestación de servicios públicos no implica función administrativa, excepcionalmente, cuando se verifica el ejercicio de prerrogativas estatales, sí lo implica⁶⁸. Para no violar el principio de no contradicción habría que esperar entonces que este modelo explique en qué casos y por qué razones la prestación de servicios públicos sí implica función administrativa. Esta postura responde: cuando se ejerzan prerrogativas públicas, respuesta que, a su vez, indica una comprensión particular del concepto de función administrativa y que genera dudas.

La tesis mayoritaria no otorga importancia al hecho de que no siempre la ejecución de prerrogativas estatales implica el ejercicio de función administrativa y que no todo desarrollo de esta involucra el ejercicio de aquellas⁶⁹. ¿Por qué razón esta postura identifica función administrativa con ejercicio de prerrogativas estatales? De sus argumentos es posible deducir una posible respuesta: porque cuando no se ejercen prerrogativas estatales, los servicios públicos se manifiestan materialmente como actividades económicas comerciales orientadas bajo un régimen jurídico y de control judicial que emerge sin dificultades: el derecho privado. Pero cuando aparecen las prerrogativas estatales, se descuadra la anterior ecuación. Con la experiencia que muestra que en el derecho colombiano las prerrogativas estatales han sido materia del régimen jurídico y del control judicial del derecho público, el puente que aparece a primera mano para unir la prestación de servicios públicos con el ejercicio de prerrogativas y con el régimen jurídico y de control judicial de derecho público, termina siendo: la función administrativa.

2.1.2. La prestación de los servicios públicos es función administrativa únicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal: la tesis orgánica

Esta tesis concuerda con la tesis mayoritaria en cuanto considera que, en ciertos casos, la función administrativa y la prestación de servicios públicos pueden coincidir, sin embargo, se diferencia en el criterio que permite dicha convergencia. Mientras que para la tesis mayoritaria el criterio para considerar que la prestación de servicios públicos y la función administrativa coinciden es la verificación del ejercicio de prerrogativas públicas, para esta tesis, el criterio es orgánico, habrá convergencia si el servicio público es prestado por una entidad pública.

Este "modelo 2" que se denominará como la "tesis orgánica", podría formularse así:

Esta postura doctrinal es interesante porque analiza la relación conceptual a partir de una estrategia que comienza delimitando jurídica y teleológicamente la función administrativa y el servicio público. La primera es una actividad que por mandato constitucional y legal se reserva a las autoridades y se desarrolla con base en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad para el beneficio colectivo. La segunda es una actividad normalmente dirigida "a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un beneficio patrimonial". Pareciera que esta tesis acude a un argumento material para distinguir estas dos instituciones, sin embargo, dicho estilo argumentativo se detiene cuando se enfrenta con la hipótesis de prestación de servicios públicos por parte de entes estatales. Los argumentos que hacían característico al servicio público en esta tesis -e incompatible con la función administrativa- dejan de tener importancia y el servicio público, inicialmente definido como una actividad comercial, al prestarse por una autoridad, solo puede ser considerado como una función pública al asumirse que las actividades económicas atienden al provecho particular, lo cual es -para esta postura- incompatible con la función administrativa.

Una primera observación -ya destacada parcialmente por el Consejo de Estado- es que se hace depender la distinción o equiparación de la función administrativa y el servicio público de los sujetos que desarrollen tales actividades⁷⁰. Una segunda observación es que se considera incompatible el ejercicio de actividades económicas por parte del Estado, "la actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no puede ser parte de la función administrativa", sin embargo, no es claro cómo sería explicada desde tal postura, la presencia -bien establecida- de las formas estatales dedicadas a explotar actividades comerciales e industriales.

2.1.3. La prestación de servicios públicos implica función administrativa: la tesis finalista

Esta tesis se sustenta en una consistente estructura conceptual que articula, entre otras, nociones como función administrativa, actividad administrativa, actividad administrativa económica, acto administrativo y servicio público. Destaca dos características esenciales de la actividad de prestación de servicios públicos. En primer lugar, tiene un carácter teleológico que la vincula con fines estatales⁷¹y, en segundo lugar, consiste en un tipo de actividad que se desarrolla en el marco del fenómeno administrativo, que se manifiesta principalmente de manera no autoritativa⁷², aunque algunas veces, por los fines que persigue⁷³, también puede expresarse autoritativamente. Este marco conceptual le permite argumentar que la prestación de servicios públicos implica el ejercicio de función administrativa⁷⁴y que, por su carácter especial (ni típica actividad administrativa ni mera actividad económica), se encuentra sometida a un régimen jurídico, también, especial.

El "modelo 3" que subyace a esta postura, será calificado como la "tesis finalista" y podría expresarse así:

A diferencia de la tesis mayoritaria, esta tesis estipula una noción de función administrativa para establecer un vínculo con el concepto de servicio público y con otros conceptos jurídicos. Esto le permite evidenciar que la función administrativa no solo se expresa mediante prerrogativas, sino también mediante actividades que no implican el desarrollo de estas atribuciones⁷⁵. A diferencia de la tesis orgánica, no considera la prestación de servicios públicos como una mera actividad comercial, sino que además de su carácter económico los entiende como una actividad ligada a los fines sociales del Estado.

La principal observación que se le puede formular a esta tesis es que la jurisprudencia constitucional y administrativa no consideran que la prestación de los servicios públicos implique el ejercicio de función administrativa. Aunque, en estricto sentido, más que un problema de esta tesis se trata de su situación particular frente a lo que sostienen las referidas altas cortes y las otras posturas doctrinales. El Consejo de Estado argumentó que esta "tesis desconoce la manera en que el constituyente y el legislador concibieron el régimen de los servicios públicos"⁷⁶, pero al analizar las razones del supuesto desconocimiento, es posible concluir que se debe al concepto que acoge de función administrativa (función pública en los términos de la providencia). En la sentencia se vincula el ejercicio de "funciones públicas" al ejercicio de prerrogativas públicas, pero no se tiene en cuenta que la tesis finalista, si bien reconoce que la función administrativa normalmente se manifiesta mediante el ejercicio de autoridad, también demuestra que hay casos en los que lo hace sin revestir tal condición.

Esta tesis, en comparación con las demás, es la que mayor coherencia interna evidencia al estar fundada en un marco conceptual articulado que no se observa contundentemente en las otras posturas, en otras palabras, no se limita en forma exclusiva al análisis del concepto de servicio público, sino que resalta las conexiones que esta figura mantiene con la historia, con otras instituciones básicas de la dogmática administrativista (poder, acto administrativo, contratos, etc.), con las actividades económicas en el mercado y con el modelo constitucional vigente en Colombia para el sector estudiado. En todo caso, esta estructura teórica suscita inquietudes a partir no tanto del concepto de servicio público que propone, sino de las otras definiciones con las que la noción se articula⁷⁷.

En efecto, en la vertiente no autoritativa de la función administrativa, en litigios en los que no se verifique el ejercicio de autoridad, como en la actividad del giro ordinario de cualquier empresa prestadora de servicios públicos, es interesante preguntarse ¿cómo definir el juez de conocimiento en un litigio con estas características? La respuesta dependerá de cómo lo establezcan las normas procesales correspondientes, pero en ausencia de estas o bajo una normativa poco clara el asunto se vuelve incierto.

Puede pensarse en el caso resuelto por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 17 de febrero de 2005, en el que no se enjuiciaban actividades autoritativas por parte de la entidad demandada⁷⁸. De acuerdo con la normativa de ese momento, para asignar competencia al juez de lo contencioso administrativo debía identificarse el ejercicio de función administrativa. Siendo este el caso, acoger la tesis finalista probablemente habría implicado un resultado distinto al que conocimos: el Consejo de Estado habría terminado juzgando actividades de naturaleza comercial que en principio tenían como jurisdicción natural a la ordinaria. Al revisar los planteamientos de la tesis finalista, este resultado no hubiera sido el consecuente con sus premisas teóricas⁷⁹. Ahora bien, como la normativa de ese momento no otorgaba competencia al juez contencioso con base en el ejercicio de prerrogativas públicas, sino con fundamento en el ejercicio de función administrativa, al considerar los servicios públicos una forma de esta función, el desenlace que hipotéticamente se acaba de plantear hubiera sido inevitable: el juez contencioso administrativo conociendo de un asunto ordinario.

Otra inquietud de interés que surge de esta tesis se relaciona con la aplicación de regímenes de derecho público que proceden, no por verificarse el ejercicio de una función administrativa -autoritativa o no autoritativa- sino por la presencia de recursos públicos o actividades de interés para el derecho público (v. g.presupuestal, disciplinario, fiscal)⁸⁰. Si se sostiene que el régimen de derecho administrativo procede en la prestación de servicios públicos por el inherente contenido teleológico de tal actividad, quedaría por analizar aquellos casos en los que se aplica derecho público no por el ejercicio de función administrativa -de servicio público-, sino por la presencia de otros criterios de interés para el ordenamiento jurídico.

2.2. EL CONTRASTE ENTRE POSICIONES TEÓRICAS Y LAS DUDAS QUE EMERGEN

De la verificación adelantada emergen varias observaciones a la tesis mayoritaria respecto de la relación función administrativa/servicio público y otras pocas a las otras dos tesis. Estas observaciones se relacionan con: el uso del concepto función administrativa (2.2.1), la definición de la actividad de prestación de servicios públicos (2.2.2), las consecuencias de acoger una u otra definición respecto de los dos institutos anteriores (2.2.3) y los fenómenos que no son protagonistas en las argumentaciones teóricas estudiadas (2.2.4).

2.2.1. Cuestiones relacionadas con el uso del concepto función administrativa

La tesis mayoritaria considera la prestación de servicios públicos como una actividad económica desarrollada entre iguales en el libre mercado, regulada por el Estado y sujeta al derecho privado, pero acepta que este régimen jurídico cede el paso al derecho público cuando se rompe la igualdad en esta actividad. Para explicar este tránsito de régimen, la estrategia argumentativa consiste en identificar la función administrativa con el ejercicio de prerrogativas estatales (fenómeno que rompe la igualdad). Se resaltó que una posible explicación para este proceder se encontraba en que la función administrativa operaría como puente para unir el ejercicio de prerrogativas públicas con el régimen de derecho público, en los casos en los que la regla general (servicios públicos = actividad económica = sujetos iguales = derecho privado) no se verificaba.

La tesis finalista puso de manifiesto dos incoherencias de la tesis mayoritaria: la función administrativa ni se reduce al ejercicio de prerrogativas públicas ni impide la procedencia del régimen de derecho privado para actividades como la de prestación de servicios públicos liberalizados. Contrario a la tesis mayoritaria, equipara el ejercicio de función administrativa con la prestación de servicios públicos debido al contenido teleológico de esta última actividad y sostiene que tal equiparación no es incompatible con la procedencia general de derecho privado para tal actividad y la presencia excepcional del derecho público en el caso de verificarse prerrogativas públicas. Este contraste teórico deja entonces planteadas dos cuestiones interesantes. Por un lado, la relacionada con la incoherencia interna de la tesis mayoritaria, y por otro lado, la necesidad de explicar la procedencia del régimen de derecho privado para los casos de ejercicio de función administrativa no autoritativa que, además, en no pocos casos también se rige por el derecho público⁸¹.

2.2.2. Cuestiones relacionadas con la necesidad de definir la actividad de prestación de servicios públicos

En las tesis revisadas se hace manifiesta -directa o indirectamente- la necesidad por definir y caracterizar la actividad de prestación de servicios públicos. La tesis mayoritaria y la tesis finalista la consideran una actividad económica relacionada con el interés social, pero mientras la tesis finalista la encuadra en la función administrativa, la mayoritaria no. Para la tesis mayoritaria, el interés público que se predica de los servicios públicos no se desconoce cuando estos son comprendidos como actividad económica porque el diseño institucional permite garantizar todos los intereses en juego en esta actividad. Tanto la libertad de empresa como los derechos de los consumidores, usuarios y ciudadanos se protegen con los mismos mecanismos diseñados para las actividades en libre mercado (regulación⁸², vigilancia y control, protección de la competencia, protección al consumidor, régimen sancionatorio) y mediante su régimen natural: el derecho privado. La tesis finalista no desconoce esta argumentación, pero considera que el contenido teleológico vinculado a tal actividad impide equipararlos a una mera actividad comercial y por ende su naturaleza jurídica se adecúa más a la función administrativa que no se traduce automáticamente en un régimen de derecho público para la actividad, sino solo en aquellos casos en los que se presente el ejercicio de prerrogativas públicas por parte de cualquier prestador. La tesis orgánica considera que los servicios públicos son actividades comerciales que dejan de serlo cuando sean prestadas por una entidad pública.

Esta diversidad de posiciones frente a la necesidad de caracterizar la actividad de prestación de servicios públicos demuestra que, aunque se trata de un asunto ampliamente debatido, aún presenta problemas jurídicos que ameritan más desarrollos teóricos que expliquen coherentemente la realidad institucional de este sector en el que convergen múltiples y diversos intereses.

2.2.3. Cuestiones relacionadas con las consecuencias de asumir una u otra postura frente a las instituciones de la función administrativa y los servicios públicos

¿Qué consecuencias se generan al asumir una u otra postura frente a los conceptos de función administrativa y de servicio público? El caso Telecom conocido por el Consejo de Estado sirve como ejemplo para pensar en posibles cursos de acción de acuerdo con una u otra escogencia conceptual. Con la hipótesis tal y como ocurrió (se interpretó la prestación del servicio público como una actividad económica libre entre iguales porque no se presentó el ejercicio de función administrativa por no haberse verificado el ejercicio de prerrogativas públicas) fue posible enviar el caso a conocimiento del juez ordinario y de esa manera, confirmar la fórmula del "modelo 1". Otro curso de acción posible pudo haber sido entender a los servicios públicos como una función administrativa. En tal caso, se habría alcanzado un resultado no previsto por la tesis mayoritaria, ni siquiera, por la finalista. Se habría llegado a esta curiosa situación debido a que las normas procesales aplicables en ese momento para resolver el caso identificaban el ejercicio de función administrativa, sin importar sus diversas manifestaciones, como criterio para la procedencia del régimen y control judicial de derecho público. Otro posible curso de acción hubiera sido el propuesto por la tesis orgánica. En ese evento no interesa preocuparse por determinar si la prestación de servicios públicos es o no función administrativa porque, solo debería verificarse si la empresa Telecom podía ser calificada como una entidad pública; en caso afirmativo, el asunto debió haber sido asumido y resuelto por el Consejo de Estado, a pesar de lo extraño que hubiera resultado la presencia de tal especialidad en un litigio con todas las características propias de una típica actividad comercial.

2.2.4. Cuestiones relacionadas con fenómenos ignorados o superficialmente abordados por las diversas posturas teóricas

También apareció la cuestión de saber si los criterios funcionales -bien sea concentrarse en el estudio de las actividades económicas o en el estudio de la función administrativa- están presentes de forma exclusiva a la hora de configurar y definir el régimen jurídico y de control judicial aplicable a tales actividades. La inquietud surgió al destacarse que la presencia de recursos públicos⁸³y de intereses estatales considerados especiales⁸⁴son también tenidos en cuenta, con independencia o sin relevancia exclusiva de la actividad (económica o administrativa), a la hora de diseñar la política legislativa en esta materia y materializar su aplicación. Debido a que las posturas doctrinales revisadas se concentran en sus principales argumentos (las prerrogativas públicas, la presencia de una entidad pública, el carácter teleológico de la actividad), estas cuestiones son ignoradas o no suficientemente estudiadas y, por consiguiente, se pierde la oportunidad para ser tenidas en cuenta e integradas coherentemente en los debates argumentativos⁸⁵.

Estos cuatro interrogantes bien pueden resumirse en dos grandes asuntos: por un lado, la cuestión de la definición de los conceptos utilizados para operar en el sistema jurídico y, por otro lado, el asunto de las consecuencias que se derivan de contar o no con instituciones previamente definidas antes de resolver problemas jurídicos. Estas dos cuestiones, a su vez, pueden ser evaluadas con una medida: ausencia o presencia de coherencia interna en las tesis que intentan resolver los problemas sociales de forma argumentada (dogmática jurídica)⁸⁶. Entre mayor coherencia teórica, es más probable que el sistema jurídico pueda cumplir su función de garantizar las expectativas normativas de los sujetos de derecho.

CONCLUSIONES

El examen de las diversas tesis muestra un importante desarrollo teórico, aunque también evidencia que persisten importantes asuntos jurídicos que investigar. En concreto, aunque existe una tesis mayoritaria que distingue la función administrativa de los servicios públicos, esta postura presenta incoherencias relevantes como, por ejemplo, identificar el ejercicio de función administrativa con prerrogativas públicas⁸⁷. Por su parte, la tesis orgánica simplifica excesivamente el sector de los servicios públicos al hacer depender la calificación y el régimen de este fenómeno de la calidad del sujeto que los preste. De otro lado, la tesis finalista, aunque presenta un alto grado de coherencia interna, parece depender de la existencia de normas de derecho positivo concreto para resolver aspectos procesales por cuanto la función administrativa puede ser o no autoritativa, y puede regirse o no regirse bajo las reglas del derecho privado. Esta conclusión permite responder la cuestión planteada en la parte introductoria del escrito señalando que, a pesar de los importantes avances en el tratamiento dogmático de la problemática, se justifica continuar buscando coherencia teórica.

Desde luego, para que una incoherencia teórica se presente, no es necesario que se evidencie un error craso en determinada postura. Basta con una comprensión jurídica distinta de un concepto que no esté soportada con una debida argumentación contrastada con la realidad del caso concreto para generar desorden e incertidumbre en el sistema jurídico. Incluso, puede suceder que la conclusión de una tesis jurídica sea coincidente con una exigencia política, sin embargo, esta convergencia no exime a los operadores jurídicos del deber de llegar a sus conclusiones atendiendo la racionalidad propia del campo en el que desempeñan sus roles⁸⁸.

Está claro que la Constitución de 1991 establece un nuevo modelo de servicios públicos, liberalizado, en el que su prestación debe desarrollarse en condiciones igualdad y régimen jurídico privado. Pero la existencia de esta premisa no implica su aplicación directa y "a toda costa", entre otras cosas, porque habrá de estudiarse si el caso concreto es de aquellos que encajan en el modelo constitucional, cuestión para nada sencilla teniendo en cuenta que bajo la noción de "servicios públicos" se sigue etiquetando en el derecho colombiano una diversidad de fenómenos que pueden ir desde las actividades típicas administrativas -incluso estatales- hasta actividades característicamente comerciales⁸⁹. Esto exige tener precauciones frente a las generalizaciones, pero sobre todo exige continuar buscando la coherencia entre los conceptos función administrativa y servicios públicos, porque ¿qué tan sólida puede ser una diferencia entre dos instituciones jurídicas que aun no son definidas con claridad?

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Consejo de Estado

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Notas