INTRODUCCIÓN

La prestación eficiente, continua, de calidad y con buena cobertura de los denominados servicios públicos domiciliarios (en adelante, SPD) constituye una de las principales exigencias constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico¹. Estos parámetros de prestación no son de creación reciente y, en realidad, su surgimiento puede datarse en el mismo momento histórico en que se dieron las primeras teorizaciones sobre los servicios públicos². Así, calidad, continuidad y cobertura han sido consideradas como elementos característicos de los servicios públicos desde la famosa escuela de Burdeos y es posible afirmar que, con base en ellos, se estructuraron los fundamentos de lo que actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, se conoce como la "dimensión social" de los servicios públicos³. En este contexto, y luego de superada la etapa histórica y conceptual de "crisis del concepto de servicio público"⁴que, entre otras, demostró la posibilidad de que también los particulares prestaran dichos servicios, poniendo de presente la dimensión económica que también les es inherente, se puede considerar que la principal novedad de nuestro ordenamiento jurídico constitucional radica en la orden de armonizar los objetivos económicos y no económicos presentes en la prestación de los servicios públicos, en otras palabras, armonizar su dimensión social y económica.

Dicha armonización, en el marco de nuestra normativa constitucional, se debe materializar a través de la actividad administrativa de regulación económica⁵que, precisamente, busca satisfacer, en paralelo, las finalidades de interés general (servicio público) y las de interés particular (esencialmente económico). En este orden de ideas, sobre la base del vínculo indisoluble y necesario entre actividades y estructuras administrativas⁶, la norma constitucional también soporta la existencia de distintas entidades y órganos encargados de materializar la actividad administrativa de regulación económica de los servicios públicos económicos: entre estas, se pueden enunciar, el Congreso de la República, el presidente de la República y las comisiones de regulación de los SPD.

En este contexto constitucional, con ingredientes muy variados, marcado por la liberalización en la prestación de los servicios públicos, pero con exigencias y garantías de índole social, resulta claro que las reglas de oferta y demanda del mercado pueden no satisfacer adecuadamente las referidas dimensiones social y económica de los SPD. Por tanto, el reto radica en introducir medidas regulatorias que permitan armonizar los referidos objetivos, intereses o dimensiones constitucionales económicos con aquellos no económicos. De este modo, resultaría contraria a la finalidad constitucional de la regulación la introducción de cualquier tipo de medida que privilegiara exclusiva o desproporcionadamente una de las dimensiones de los SPD.

La referida tensión entre las dimensiones de los SPD se agudizó con ocasión de la pandemia por COVID-19 y, particularmente, por la necesidad de garantizar el acceso eficaz a los SPD de acueducto y alcantarillado como medida inmediata, y científicamente avalada, para atenuar la expansión del virus, prevenir nuevos contagios y gestionar la pandemia, mientras se producía la vacuna. Entonces, de manera lógica, para satisfacer las anteriores finalidades, era necesario introducir medidas regulatorias que, tal como se indicó, garantizaran armonización entre los objetivos e intereses económicos y no económicos, de forma tal que la intervención estatal no generara alguna distorsión entre las dimensiones social y económica de los SPD.

Sin embargo, las medidas adoptadas de reconexión inmediata, pago diferido, prohibición de suspensión o corte, e imposibilidad de incremento tarifario, las cuales constituyen el objeto de nuestro estudio, parecen haber privilegiado la dimensión social del SPD de acueducto y alcantarillado, sin introducir garantías suficientes para la actividad económica que constituye dicho servicio. Esta premisa puede ser demostrada a través del análisis de los medios de control jurídico (judicial y no judicial) que se desplegaron o que se pueden desplegar sobre las medidas regulatoria, los cuales ponen en evidencia problemas de validez, riesgos de daños antijurídicos, no consecución de los resultados previstos y deficiencias en la calidad regulatoria.

Para desarrollar la anterior premisa, este documento se estructura así: en primer lugar, se expondrán los presupuestos conceptuales y normativos cardinales en relación con la prestación de SPD y la intervención estatal regulatoria (1); a su turno, se examina el contenido de las medidas regulatorias adoptadas por los distintos actores públicos, en relación con los SPD de acueducto y alcantarillado, para atender, gestionar y mitigar la pandemia por COVID-19 (2). Acto seguido, se identifican las razones que soportan la necesidad y justificación del control jurídico desplegado sobre la actividad regulatoria (3), lo cual servirá de base para analizar, por un lado, los resultados producidos o que se pueden producir en ejercicio del control judicial y, por el otro, aquellos derivados o que se pueden derivar del control no judicial (4). Unos y otros servirán para demostrar, a modo de conclusión, que en los SPD de acueducto y alcantarillado se introdujeron medidas regulatorias que no rompen con el necesario equilibro entre los objetivos económicos y no económicos presentes en dicho mercado (5).

1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES Y NORMATIVOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y LA INTERVENCIÓN ESTATAL REGULATORIA

Las bases constitucionales para la prestación de los servicios públicos plantearon una modificación sustancial de su régimen jurídico, evidente en materia de los SPD. Lo anterior, pues, a través del mismo texto constitucional (artículo 365 de la Constitución Política⁷) y de una norma con rango legal (artículos 10⁸y 15⁹de la Ley 142 de 1994) se liberalizó su prestación, cesó el monopolio público en esos mercados y, con ello, se generó un régimen jurídico en el cual confluyen, en paralelo, objetivos o intereses económicos, especialmente de los prestadores, con no económicos, esencialmente de los usuarios: es lo que la doctrina ha calificado como dimensiones económica y social de los servicios públicos.

De este modo, la doble dimensión que constitucionalmente les fue conferida a los SPD, como tarea o responsabilidad social del Estado, pero también como un frente abierto a la iniciativa privada y a la libre competencia, expresan la apuesta del constituyente por un modelo contemporáneo de gestión de este importante asunto. Este escenario se traduce en un modelo de intervención estatal e iniciativa privada en los SPD, el cual no es más que una proyección concreta del modelo que, a una escala macro, en toda la Constitución económica, instituyó el constituyente de 1991, fuertemente influenciado por la idea que el rol interventor del Estado en la economía no puede más que armonizarse con la garantía de libertad económica privada, como estrategia para garantizar el buen funcionamiento de la economía social de mercado.

De aquí que a la par que se proclama la garantía de la propiedad privada, se expresa que ella es una función social que implica obligaciones (artículo 58 de la Constitución); de forma similar a lo que ocurre con las libertades y los derechos proclamados por el artículo 333 de la Constitución, cuya relación con la consecución de objetivos de interés general es bastante estrecha; como se evidencia en el ámbito de los servicios públicos, en cualquiera de sus ramos. Así, pese a que se habilita la entrada de particulares al ejercicio de esta actividad, con lo cual se abre este sector a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ello va acompañado de una serie de deberes, cargas y condiciones que permiten singularizar esta actividad económica y desgajarla del resto de emprendimientos privados, dotándola de la dimensión social a la que se ha hecho referencia. Entonces, en Colombia, prestar servicios públicos es una actividad económica; pero no es una actividad económica cualquiera.

Las anteriores precisiones conceptuales son importantes para el estudio que se lleva a cabo, en tanto ponen de manifiesto que la satisfacción de las finalidades públicas inherentes a la prestación de los SPD públicos puede adelantarse por medio del ejercicio de la iniciativa privada, en desarrollo de los derechos de libertad de empresa y de libre competencia (artículo 333 de la Constitución). En consecuencia, desde ningún punto de vista podría hoy considerarse que la dimensión económica que subyace a la prestación de los servicios públicos se opone o niega las finalidades públicas o la dimensión social que es propia al especial régimen constitucional que enmarca la actividad de servicio público. Bajo la lógica del Constituyente, aquella es un vehículo o un instrumento para la materialización de esta última.

Lo anterior es particularmente relevante en relación con los SPD, como una de las categorías o tipologías de servicios públicos, respecto de los cuales el artículo 367 de la Constitución Política establece que "La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".

Sin embargo, la Constitución Política no los define y, por tanto, se debe acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, desde 1992, los ha entendido como "aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas"¹⁰. Además, según el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994, la categoría de los SPD se compone por "los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible".

En este orden de ideas, la prestación de los SPD de acueducto y alcantarillado, a semejanza de los demás servicios así catalogados, se realiza en el marco de tensión de los intereses económicos y no económicos o de las dimensiones económica y social. En este sentido, como manifestación de esas dimensiones tanto la Constitución Política como la Ley 142 de 1994 prevén elementos que son manifestación de ambas dimensiones, en procura de que sean materializadas y garantizadas en contemporáneo. De ahí que podamos referir, a efectos de este artículo y como concreción de la dimensión económica indicada, el régimen jurídico de los actos de los prestadores de los SPD, la naturaleza del contrato de prestación del SPD -contrato de condiciones uniformes- y la naturaleza onerosa (no gratuidad) de la prestación.

En relación con el primer aspecto, el legislador decidió que el régimen jurídico de los actos para la prestación de los servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, aunque con específicas e importantes dosis de derecho público. Es decir, la regla general es la aplicación del derecho privado a los actos de las empresas¹¹, pero, excepcionalmente, también se regirán por el derecho público, lo cual se deriva claramente de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994¹². En este sentido, en reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado se consideró que:

Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 […] establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los "contratos" y para los "actos" de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales. […] La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa. Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos.¹³

A su turno, el segundo aspecto es la naturaleza jurídica del contrato de prestación del SPD, estrechamente ligado con el régimen jurídico de los actos de los prestadores. A este respecto, el denominado contrato de condiciones uniformes es definido, en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, a través de características típicas de cualquier contrato regido por el derecho privado: "Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. "Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios". Con base en esta definición, y tal como lo reconoció la Corte Constitucional¹⁴antes de la entrada en vigor de la Ley 142 de 1994, "no es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales -salud, educación, seguridad social, etc.- y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado". Por tanto, la naturaleza jurídica de dicho contrato y del vínculo jurídico que de él se deriva tiene también dosis de derecho privado, ligadas con la teoría del negocio jurídico y la teoría del contrato, pero también importantes dosis de derecho público. Es un tipo de contrato especial, regido por normas de derecho público y, al mismo tiempo, por el derecho común (Código Civil y Código de Comercio)¹⁵.

Asimismo, el carácter oneroso de la prestación del servicio, derivada de una de las características del contrato de condiciones uniformes, también constituye una manifestación de la dimensión económica de los SPD toda vez que implica, tal como lo dispone el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, que la "empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero". A la luz del derecho común, y según el artículo 1497 del Código Civil, es posible afirmar que el carácter oneroso del contrato de prestación de los SPD implica la recepción mutua de utilidad por parte de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que la relación contractual en los SPD es "de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado social de derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (C. P. artículos 95-9 y 368). Carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios que también se evidencia al establecer la Ley 142 de 1994 un régimen tarifario"¹⁶.

De este modo, si la prestación de los SPD es onerosa, por consiguiente, existe una prohibición a la gratuidad, de modo tal que, como lo reconoció la Corte Constitucional, se ha producido un "abandonado del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado social de derecho. […] Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (C. P. artículos 95-8 y 368)"¹⁷. Por lo tanto, el carácter oneroso implica que la prestación del SPD en forma regular, continua y eficiente, por parte del prestador, obliga al pago de un precio en dinero por parte del usuario y, se reitera, la no gratuidad¹⁸. Este carácter, que se opone al gratuito y supone que el contrato reporta utilidades a todas las partes contractuales, para el caso que nos ocupa, la recepción del servicio a cambio de la recepción del precio, y no solamente utilidad para una de ellas y un gravamen para la otra, para el caso que nos ocupa, la recepción del servicio a cambio de ninguna contraprestación.

A su turno, como concreción de la dimensión social se podría referir, a título enunciativo, las garantías constitucionales y legales de prestación de los SPD y el régimen de protección de los usuarios. En efecto, siguiendo la lógica atrás referida, el artículo 366 de la Constitución Política señala que dentro de las obligaciones sociales del Estado se encuentran, entre otras, la solución de necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable. A su turno, el artículo 367 de la Constitución establece que, a través de la ley, además de fijar las competencias y responsabilidades, se establecerán las condiciones de cobertura, calidad, financiación y el régimen tarifario de los SPD, en el que, de manera expresa, se exige sean tenidos en cuenta, además del criterio de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

En esa línea, el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 establece los fines que deben orientar la intervención del Estado en este campo(v. gr.calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación de la cobertura, prestación eficiente, continua e ininterrumpida, tarifas accesibles, etc.). El artículo 4, por su parte, señala que todos los servicios públicos de los que trata esta ley, se considerarán servicios públicos esenciales. Asimismo, el artículo 134 proclama el derecho de cualquier persona capaz de contratar, que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos. Estas manifestaciones de la dimensión social no son nada distinto a la concreción de las características conceptuales de un Estado social de derecho, como el colombiano, donde la igualdad material, la solidaridad, la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas, la reducción de las brechas sociales y demás actividades similares conforman las finalidades sociales del Estado, las cuales implican la creación de estructuras administrativas y la asunción (y ampliación) de gasto público social¹⁹.

La dimensión social de los SPD también se concreta en el régimen de protección de los usuarios. Precisamente, en la relación prestador-usuario se evidencia un desequilibrio, propio de un escenario de mercado liberalizado, en el cual "existe una parte que no puede obviar la prestación, por tratarse de servicios estrechamente conexos con sus necesidades básicas y calidad de vida, por no hablar de derechos fundamentales de todo tipo; la otra parte, en cambio puede verse afectada en términos económicos por la no celebración de un contrato pero de ningún modo necesita de la celebración del mismo para 'sobrevivir' y poder desarrollarse dignamente"²⁰.

Por último, puesta de presente la tensión entre objetivos económicos y no económicos en la prestación de los SPD, resulta relevante resaltar que el rol que detenta el Estado, a través de las diversas autoridades regulatorias, para procurar la armonización de esos dos conjuntos de objetivos, a veces contrapuestos. De este modo, también con soporte constitucional, la intervención del Estado en los mercados de SPD se surte a través de varias actividades²¹, sin embargo, a efectos de este documento interesa la regulación, pues es la actividad administrativa que, en el escenario liberalizado, tiene como finalidad armonizar los objetivos económicos y no económicos, es decir, atemperar los desequilibrios naturales, propios de la prestación de los SPD en un mercado liberalizado. De este modo, la pretensión última de la actividad regulatoria, ejercida por distintas autoridades²², es impedir que una de las dos dimensiones de los SPD se sobreponga o anule a la otra. De esta manera, cualquier intervención regulatoria del Estado que no garantice la armonización de los intereses contrapuestos o que agudice el desequilibrio, alterando condiciones previas, debe considerarse inadecuada y contraria a las finalidades constitucionalmente perseguidas. En términos generales, el anterior es el marco dentro del cual se debería desplegar la actividad regulatoria, sea en escenarios de normalidad como en escenarios de anormalidad, tal como el que se deriva de la pandemia por COVID-19.

2. MEDIAS REGULATORIAS ADOPTADAS EN LOS MERCADOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO PARA ATENDER LA PANDEMIA POR COVID-19

Actualmente, luego de casi un año del inicio de la pandemia por COVID-19, sus efectos e implicaciones en la actividad cotidiana de la población son bien conocidos y, por tanto, también está sentado de forma unánime que, mientras no se genere la inmunidad a través de la vacunación, las medidas de gestión, mitigación y reducción de contagios giran en torno a la prevención: aislamiento, distanciamiento social, uso de tapaboca y lavado frecuente de las manos²³.

En este contexto, se torna determinante y necesario garantizar el acceso inmediato, efectivo, continuo y pleno a los SPD de acueducto y alcantarillado como mecanismo para garantizar el lavado de manos y, con ello, reducir el riesgo de contagios. De este modo, el rol de este servicio público en la lucha contra el COVID-19 agudiza la tensión entre los intereses económicos y no económicos, a los que se ha hecho referencia, pues supone la necesidad de introducir medidas regulatorias que privilegien la dimensión social, para garantizar el acceso pleno al servicio, pero que, al mismo tiempo, no anulen o desconozcan la dimensión económica. Es decir, así como no es admisible el desconocimiento de la dimensión social de los servicios públicos, concibiéndolos como simples actividades económicas²⁴, tampoco se puede permitir, so pretexto de la protección de la dimensión social, anular las garantías derivadas de la dimensión económica. Esta lógica aplica para tanto para los escenarios de tensión "normal", como para los que vivimos, con tensión más marcada.

Siguiendo la tendencia de otros países, en nuestro ordenamiento jurídico se declaró a inicios de 2020 el estado de emergencia sanitaria a través de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020²⁵, luego de que la Organización Mundial de la Salud declarara que, en virtud de la velocidad de propagación del virus del COVID-19, estábamos frente a una pandemia. Con base, entre otras razones, en la emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional decreto el estado de emergencia económica, social y ecológica por 30 días, a través del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020²⁶, en el cual se facultó al Gobierno para adoptar los decretos legislativos necesarias para "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuéstales necesarias para llevarlas a cabo".

En el marco de la legislación de emergencia dos autoridades regulatorias dieron inicio a la introducción de medidas en materia de los SPD de acueducto y alcantarillado, en procura de contribuir, como se ha dicho, a gestionar y mitigar los contagios del virus: el presidente de la República y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA). En el contexto comentado, las medidas regulatorias debían privilegiar la dimensión social del servicio público para garantizar que todos los ciudadanos tuvieran acceso a SPD. Ello implicaría, en la materia de los SPD de acueducto y alcantarillado, excepcionar temporalmente el régimen jurídico de prestación, que contenía las medias normativas que armonizan en tiempos de "normalidad" los objetivos económicos y no económicos. Así, era lógica la introducción de medidas que impidieran la suspensión o corte del servicio por incumplimiento en el pago, excepcionando los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994; o que ordenaran la reinstalación/reconexión inmediata del servicio, sin obligar a eliminar la causa de suspensión o corte, excepcionando el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, o que ordenaran el congelamiento de las tarifas, excepcionando los artículos 34.1 y 31.2 de la Ley 142 de 1994 y la normativa sectorial, expedida por la CRA, que regula la materia; o que permitieran el pago diferido de las facturas, excepcionando el régimen del vínculo entre el prestador y el usuario, y la naturaleza jurídica del contrato de prestación del servicio.

En este escenario de privilegio de la dimensión social, la principal, y casi única, carga que tenían las autoridades regulatorias, en virtud del régimen de tensión entre la dimensión económica y social de los SPD, era garantizar una protección mínima y proporcional de la dimensión económica, de forma tal que no se incrementaran los desequilibrios propios del mercado, se lesionaran los derechos de los prestadores o se pusiera en riesgo su garantía y materialización. De este modo, la CRA profirió las resoluciones 911 de 17 de marzo de 2020²⁷, 915 de 16 de abril de 2020²⁸, 918 de 6 de mayo de 2020²⁹y 936 de 30 de noviembre de 2020³⁰.

En la primera de ellas adoptó, con base en sus competencias ordinarias (es decir, sin hacer uso de las competencias que luego se le otorgarían con base en los decretos legislativos expedidos para atender la emergencia económica, social y ecológica), las medidas de suspensión temporal de incrementos tarifarios en los servicios de acueducto y alcantarillado (artículo 2); la orden de reinstalación del servicio a los suscriptores residenciales suspendidos (artículo 3); la reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales cortados (artículo 4); y la prohibición de suspensión o corte a los suscriptores residenciales (artículo 5). La vigencia de estas medidas se circunscribió al término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 (artículo 12), que se extendió hasta el 30 de mayo de 2020 (artículo 1).

En la Resolución 915 de 2020, con base en sus competencias ordinarias, pero también con soporte en las facultades otorgadas por los decretos legislativos 417, 441, 528 y 580 de 2020, adoptó las medidas de pago diferido de la tarifa final del periodo facturado por los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para los suscriptores o usuarios residenciales de estrato 1 a 4 (artículos 2 y 3); la opción de pago diferido de la tarifa final del periodo facturado para los suscriptores o usuarios industriales, comerciales y oficiales de estrato 5 y 6 (artículos 2 y 4); la potestad de los usuarios/suscriptores residenciales de estratos 1 al 4 de escoger si se acogen a la opción de pago diferido o si continúan pagando la facturación con normalidad, indicándose que la no realización del pago implica automáticamente la escogencia de la opción de pago diferido (artículo 6); la facultad para el prestador de reiniciar las acciones de suspensión o corte si se incumplen las condiciones de pago diferido luego del cese de la emergencia sanitaria (parágrafo 2 del artículo 6); la información mínima para el suscriptor o usuario en relación con el pago diferido y parámetros en relación con la tasa de financiación (artículos 7 y 8); la posibilidad para que los prestadores ofrezcan potestativamente un periodo de gracia a los suscriptores o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 a partir de los dos meses siguientes a la finalización del término previsto para la emergencia económica, social y ecológica (artículo 9); la duración de los periodos de pago para los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 de 36 meses, para los usuarios residenciales de estrato 3 y 4 de 24 meses, para los usuarios residenciales de estrato 5 y 6 y los industriales, comerciales y oficiales el periodo que acuerden las partes (artículo 10).

A través de la Resolución 918 de 2020 se modificaron algunos artículos de la Resolución 911 de 2020. En concreto, se modificó el artículo 2 en el sentido de precisar que el valor objeto de pago diferido será el "de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado-cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor"; se modificó el artículo 4 en el sentido de precisar que la opción de pago diferido allí contenida se refiere al "valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado-cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario"; se modificó el artículo 5 en el sentido de precisar que las facturas objeto de pago diferido son las correspondientes a "los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia"; modificó el parágrafo 2 del artículo 6 en el sentido de precisar que en caso de incumplimiento de los parámetros de pago diferido se podrá reiniciar la suspensión y corte, y además, dar aplicación al artículo 96 de la Ley 142 de 1994 en el sentido de aplicar cobros por esos conceptos, se modificó el artículo 9 en el sentido de conceder un periodo de gracia a partir de la facturación de julio de 2020.

Asimismo, la Resolución 936 de 2020, proferida con base en las facultades ordinarias y algunas de las contenidas en los decretos legislativos del sector, se adoptaron medidas en relación con la suspensión temporal de los incrementos tarifarios, la aplicación gradual de esos incrementos, los criterios del plan gradual de los incrementos tarifarios suspendidos (artículos 1, 2 y 3), la adición a la medida de prohibición de suspensión o corte en el sentido de facultar a los prestadores para ofrecer acuerdos de pago a los usuarios beneficiados con la reinstalación o reconexión (artículo 4), y la modificación de la vigencia de las medidas adoptadas en la Resolución 911 de 2020 extendiéndola hasta la fecha en la cual cese la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social³¹.

Por su parte, el Gobierno Nacional, con base en el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional declarado a través del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, expidió para el mercado de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado los decretos legislativos 441 de 20 de marzo de 2020³², 528 de 7 de abril de 2020³³y 580 de 15 de abril de 2020³⁴.

A través del Decreto 441 de 2020 se ordenó, durante el término de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por causa de la pandemia por COVID-19, la reinstalación o reconexión inmediata y sin cobro alguno del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos o cortados, con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio (artículo 1). Además, se dispuso que los prestadores del servicio de acueducto asumirán el costo de la reinstalación o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale CRA, sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales (parágrafo del artículo 1). Además, ordenó la suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, durante el término de declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por causa de la pandemia por COVID-19, con lo que se excepcionó de manera expresa lo previsto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 en relación con la actualización de las tarifas (artículo 4).

Como se observa, las dos medidas referidas son coincidentes con las tomadas por la CRC, sin embargo, la diferencia sustancial radica en su vigencia. Mientras que la orden de reconexión del servicio suspendido o cortado y la prohibición de incrementos tarifarios de la CRA se extiende hasta el término de vigencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, que por el momento va hasta el 31 de mayo de 2021; las mismas medidas en el caso del decreto legislativo se extendió hasta el término de la emergencia económica, social y ecológica se extendió hasta el 7 de junio de 2020, a través del Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020.

Además, en virtud del control inmediato de constitucionalidad de los decretos legislativos, contenido en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional expidió la sentencia C-154 de 2020, en la cual se declaró la exequibilidad de los artículos 2, 3, 4 y 5 del decreto. Por su parte, el artículo 1 fue declarado constitucional, salvo lo relativo a la excepción de reconexión para los usuarios suspendidos por fraude, con lo cual también deben ser reconectados de manera inmediata, sin embargo, para estas reconexiones sí habrá corbo de cargos contra el usuario reconectado, siendo la única excepción a la regla de no cobro.

A su turno, el Decreto Legislativo 528 de 2020 facultó a los prestadores para que, de manera potestativa, difirieran el pago del cargo fijo y el consumo no subsidiado de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 por un plazo de 36 meses, por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro (artículo 1). En línea con lo anterior, y posiblemente con base en la dimensión económica del SPD, se dispuso que el pago diferido solo será obligatorio para los prestadores si se establece una línea de liquidez para dichos prestadores a una tasa de interés nominal del 0 %, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos a que hace referencia este artículo en la respectiva factura. Es decir, en ausencia de esa línea de liquidez no sería obligatorio la implementación del pago diferido a favor de los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 (artículos 2). La totalidad del articulado del decreto fue declarado constitucional a través de la sentencia C-203 de 2020. De nuevo, las medidas de pago diferido son coincidentes con las tomadas por la CRA en la Resolución 915 de 2020, incluso en relación con el periodo de diferimiento del pago, que para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 se establece en 36 meses. En todo caso, se observa que el regulador sectorial adopto medidas más comprensivas y de mayor alcance.

Conviene también indicar que, mediante el Decreto 580 de 2020, se adoptaron medidas tendientes a facilitar el pago de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En efecto, se autorizó a los municipios para incrementar el porcentaje de subsidios para los suscriptores residenciales de los estratos 1, 2 y 3 hasta el 31 de diciembre de 2020 (artículo 1); y la facultad para que las entidades territoriales asuman total o parcialmente el costo de los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo hasta el 31 de diciembre de 2020 (artículo 2). Además, se previó que los prestadores habilitaran la opción de aporte voluntaria de recursos para financiar las medidas adoptadas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica (artículo 4). Y para efectos de la implementación de las medidas contenidas en los decretos legislativos del sector agua potable y saneamiento básico se facultó a la CRA para adoptar la regulación general que se requiriera (artículo 7). Este decreto fue declarado inconstitucional por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-256 de 2020, con fundamento en vicios de forma, puesto que no fue suscrito por todos los ministros del despacho.

En paralelo a las anteriores medidas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros profirió la Circular Externa n.° 20201000000204 de 29 de abril de 2020, en la cual, además de compilar las medidas regulatorias adoptadas hasta esa fecha, incluyó los comportamientos que el ente de inspección, vigilancia y control esperaba de los prestadores de los SPD. En dicha circular se recordó la Circular Externa n.° 20201000000144 de 6 de abril de 2020, en donde se recordó el principio de onerosidad en la prestación de los SPD y, por tanto, su no gratuidad con el fin de garantizar la prestación de los servicios y la sostenibilidad de los prestadores. En cuanto a los comportamientos esperados, se indicaron unos relativos a la atención de los usuarios, a la garantía de continuidad y calidad en la prestación del servicio, y a algunos particulares para cada uno de los SPD.

En este contexto, cualquiera de las medidas regulatorias, temporales o permanentes acá analizadas implican, de una u otra manera, la asunción de gastos que, por la característica de onerosidad de la prestación de los SPD y desde la dimensión económica de los SPD referida, deben ser imputados y asumidos por algún sujeto. Es decir, las ordenes regulatorias de reconexión inmediata, de pago diferido, de prohibición de suspensión o corte, y de prohibición de incremento de las tarifas implican costos económicos que deben ser asumidos por alguno de los actores en el mercado, bien sea los prestadores, los usuarios o el Estado regulador (a través de los órganos y entidades regulatorias).

Según se ha ilustrado, pareciera que nuestra regulación se decantó por una solución donde los costos derivados de las medidas estudiadas se atribuyeron a los prestadores, quizá por las exigencias propias de la pandemia por COVID-19, que hacían inconveniente agravar la situación de los usuarios, obligados a aislamientos, toques de queda, pérdida de empleos y deterioro de la salud física y mental, entre otros. De este modo, se podría afirmar que la regulación privilegió la dimensión social de los SPD, en el sentido de garantizar los derechos de acceso al acueducto y alcantarillado de los usuarios, pero no previó garantías concretas para la dimensión económica, pues no existe seguridad alguna de que los prestadores puedan recuperar los mayores costos en que incurrieron para cumplir las medidas.

En efecto, las garantías de no gratuidad, el carácter oneroso del contrato de prestación de servicios públicos y la obligación de garantizar la suficiencia financiera de los prestadores³⁵parece no haber sido analizada o, si lo fue, no haber sido abordada en la regulación. Salvo en el caso del pago diferido, en el que su implementación a favor de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 se condicionó -en el Decreto Legislativo 528 de 2020- al establecimiento y acceso a líneas de liquidez, en el resto de las medidas los costos deben ser asumidos por los prestadores y, eventual e inciertamente, serán recuperados vía facturación y con cargo a los usuarios.

Por tanto, de los tres actores involucrados (reguladores estatales, prestadores y usuarios), pareciera que la totalidad de la carga regulatoria en estos aspectos, que se traduce en costos económicos, fue radicada en los prestadores pues, primero, los usuarios son los beneficiarios de la mayoría de las medidas, sin que ello los libere de asumir los costos, así sea de forma diferida, pero en todo caso incierta y eventual. Segundo, las medidas que garantizan y protegen a los intereses económicos de los prestadores son contingentes y reducidas, pues están supeditadas a la voluntad de los usuarios de asumir los costos con posterioridad y limitadas a las formas tradicionales (propias del contexto de "normalidad") de recuperación de los costos, sin que se hayan instituido garantías eficaces para la recuperación de los costos que asumen durante el estado de emergencia sanitaria. Tercero, las autoridades regulatorias y, en particular, el gobierno nacional no asumió cargas concretas, por ejemplo, la adición presupuestal para sufragar con recursos públicos esos mayores costos; de este modo, es difícil afirmar que su intervención tendió a armonizar los intereses contrapuestos en el contexto de la pandemia. En este contexto, pareciera que los reguladores no hubieran incluido en sus análisis un elemento fundamental para la regulación: los costos que genera y los que debe asumir en su condición de autoridades estatales, lo cual se traduce en cargas directas al presupuesto estatal.

En este punto solo es posible especular, quizá el Gobierno y la CRA, conocedores de los enormes costos que implicaban las medidas regulatorias, decidieron guardar silencio respecto de su participación en la asunción de parte de ellos³⁶o, quizá, esos mismos actores desconocieron su responsabilidad armonizadora de objetivos económicos y no económicos y, decidieron, atribuir los costos solo a los prestadores y usuarios.

Lo anterior se agrava toda vez que la ausencia de garantías específicas para que los prestadores puedan obtener o recuperar los costos que se derivan de las medidas adoptadas no tiene un límite temporal claro. En efecto, como se ha evidenciado, la regulación de la CRA extiende la vigencia de sus medidas hasta el término de duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual ha sido sistemáticamente prorrogado, de momento, desde el 12 de marzo de 2020 hasta el 31 de mayo de 2021. Ante los enormes riesgos de lesión de los intereses económicos de los prestadores, por la no recuperación de los mayores costos asumidos y por la cuestionable "armonización" efectuada, es pertinente pasar analizar los presupuestos que explican la necesidad y justificación del control jurídico de la regulación de los SPD.

3. LA JUSTIFICACIÓN DEL CONTROL JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE LOS REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La actividad administrativa de regulación económica de los SPD, como toda manifestación de poder público, debe estar sometida a un sistema integral y pleno de controles, de otra forma, se ejercería en contravía o por fuera del marco delineado por la cláusula de Estado de derecho. Ha aquí la síntesis de la necesidad y justificación de su control jurídico.

Las anteriores premisas son consecuencia natural y obligada del Estado de derecho, toda vez que gracias a este último³⁷se ha entendido de manera unánime y univoca que el poder público se encuentra plenamente sometido y limitado a reglas jurídicas. Además, la exigencia del control pleno encuentra justificación al comprobar que "quien tiene un poder tiende casi inevitablemente a abusar de él. De allí la exigencia, siempre advertida, de imponer límites a su ejercicio, sobre todo cuando se trata de un poder político y, en general, del poder público"³⁸. Por tanto, es lógico esperar (y exigir) que un elementosine qua nondel ejercicio del poder público sea la correlativa instauración de mecanismos de control eficaces. Es por ello que las modernas teorías del derecho administrativo afirman enfáticamente que "el margen de autonomía y apreciación que tiene la administración pública debe ir acompañado, congruentemente, de un sistema coherente y completo de mecanismos de control. Responsabilidades de la Administración y control constituyen las dos caras de una misma moneda, son elementos fundamentales del orden constitucional democrático"³⁹.

Así las cosas, es posible vislumbrar la enorme importancia del control jurídico de la actividad administrativa⁴⁰, lo cual no resta relevancia a los mecanismos no jurídicos de control, como el social⁴¹, pero sí pone de presente que el sistema de controles del poder público debe constituir un límite y contrapeso eficaz a la discrecionalidad y responsabilidades de los titulares del poder público. Esta es la única forma en que se puede materializar el Estado de derecho y en que, correlativamente, se puede garantizar la no arbitrariedad del poder⁴².

De este modo, luego de deconstruir el monopolio judicial del control de la actividad administrativa⁴³, lo cual supone identificar y solucionar las enormes falencias, lagunas y problemáticas que se han derivado de entender que el juez constituye la garantía última de sometimiento del poder al derecho⁴⁴, es posible evidenciar que se requiere un sistema de controles constituido por mecanismos de distinta naturaleza, con alcances diversos y con la posibilidad de emanar medidas acordes a la exigencia de sometimiento pleno del poder público al derecho.

El control efectivo del poder público exige que se pase de una perspectiva de centralidad del control judicial a una más comprensiva, que también incluya aquellos mecanismos de control de naturaleza no judicial. Esto implica que, al lado de la tradicional lógica de administración activa, se sitúe un sistema incisivo de controles para garantizar que el ejercicio del poder esté limitado y racionalizado, según la exigencia del principio de separación de poderes⁴⁵. Por tanto, más allá de las reformas tendientes a ampliar el campo de acción del control judicial, e incluso en paralelo a ellas, cualquier pretensión por reformar, actualizar o modernizar el sistema de controles debe centrarse en armonizar los controles judiciales y no judiciales, pues "las dos formas de control se complementan, sin generar duplicidad"⁴⁶.

En este punto es pertinente resaltar que de las distintas manifestaciones del control del poder público existen dos que contribuyen directamente a la garantía de su sometimiento al derecho. Por un lado, los controles correctivos, que tradicionalmente han sido monopolizados por el juez, en virtud de los cuales se pretende "la consecución de un más alto grado de corrección material de la decisión en sí, introduciendo elementos de racionalización en el seno del proceso de toma de decisiones"⁴⁷. Esta es la manifestación más pura y fidedigna del control derivado de la cláusula de Estado de derecho. Por otro lado, se encuentran los controles colaborativos, son aquellos en los que no se genera la corrección de manera directa, pero sí se producen incentivos tendientes a concretar procesos de autocorrección⁴⁸.

Al respecto, la doctrina española ha identificado, dentro de la gama de posibles controles constitucionalmente permitidos, tres modalidades de control, los cuales buscan, precisamente, cubrir todo el espectro del ejercicio del poder público y de la actividad administrativa⁴⁹. Primero, los controles en sentido amplio, en virtud de los cuales el control constituye un mero instrumento para la adopción, subsiguiente, de decisiones (controlar para decidir). Aquí, el control no es más que una acción instrumental, una parte del proceso ordinario de toma de decisiones, el cual puede asemejarse a los denominados controles colaborativos meramente informativa del ordenamiento italiano⁵⁰. Segundo, en los cuales el control no es solo un instrumento, sino una decisión; es decir, se decide para controlar. El control es el fin primario, y la consecuencia jurídica es validar o no jurídicamente una decisión o actuación conforme a parámetros preestablecidos. En estos eventos la funcionalidad es clara y, como se ha dicho, coincidente con las exigencias del Estado de derecho, pues se debe lograr corregir las irregularidades encontradas con el fin de restituir la juridicidad del objeto controlado. Tercero, los controles operativo-estratégicos, que son concebidos como mecanismos que tienen por objeto una actuación general/global, conjunta o sucesiva, cuya finalidad es mejorar y adaptar los objetos controlados con carácter "preventivo, como prospectivo, dando lugar a ajustes, adaptaciones y, genéricamente, correcciones en la actuación futura"⁵¹. Sin embargo, se considera que por los fines correctivos de esta última tipología de controles pueden ser englobados en la segunda tipología, con lo cual el espectro de controles quedaría conformado por los correctivos y los colaborativos.

Ahora bien, ya se ha referenciado cómo las anteriores consideraciones en relación con la justificación y necesidad de control del poder público son íntegramente aplicables al control de la regulación de los SPD, pues esta última constituye una de las actividades que conforman la denominada función administrativa⁵², sin embargo, es necesario precisar algunas ideas.

El proceso de surgimiento y consolidación de la regulación de los servicios públicos en los países de Europa continental y de Latinoamérica, caracterizados por compartir las raíces delservice publicfrancés, dista sustancialmente del surgimiento y consolidación en los países anglosajones⁵³. Sin embargo, un común denominador de las diversas formulaciones de la regulación económica radica en la idealización de los reguladores, concebidos como sujetos ajenos al gobierno y ajeno a los regulados, con un halo de neutralidad y tecnicidad y cuya actuación siempre está dirigida a satisfacer la finalidad de corrección de las fallas del mercado⁵⁴, lo cual los hacen inmunes al control, pues el mismo no se concibe como necesario.

Es así como, para ilustrar la deferencia de los órganos de control⁵⁵, principalmente del juez⁵⁶, respecto de la regulación, se ha afirmado que "la tradicional forma de concebir el Estado regulador tiene una finalidad jurídica de legitimación o justificación de la intervención del Estado al presentarla como una exigencia técnica, y por tanto, neutral (política e ideológicamente), generándose consecuencias poco deseables, igual a nivel jurídico, pues el control a la actuación del Estado como regulador (técnico que obra con el único interés de mejorar el mercado) solo se justificaría en escenarios escasos, el control solo sería necesario si existen razones sustanciales para considerar que el ejercicio de la función ha sido arbitrario, se relaja el control de la administración-reguladora. Entonces, es más complicado concebir la necesidad de control (social, legislativo o judicial) para actuaciones de expertos técnicos y neutros que para actuaciones como la de la administración en general"⁵⁷.

Sin embargo, cualquier manifestación de poder, más cuando se trata de un poder público, requiere de la instauración de límites efectivos para evitar su ejercicio arbitrario, ello incluye a la regulación. Por tanto, si se acepta que a través de la regulación de los SPD el Estado interviene en ciertos mercados con fines específicos, para evitar la arbitrariedad de esa actuación es necesario, por un lado, analizar los efectos de las decisiones en los mercados con el fin de controlar sus consecuencias y, por otro lado, los efectos de las decisiones sobre los derechos y las libertades de los agentes regulados, también con el fin de controlar sus consecuencias. De esta forma, la ecuación varía sustancialmente la deferencia frente a los reguladores desaparece y su actividad se fiscaliza de manera incisiva a través de instrumentos y parámetros variados⁵⁸, incluso las pequeñas irregularidades, pues solo de esa manera se podría afirmar que se trata de un poder ejercido en el marco del Estado de derecho.

Así las cosas, con la finalidad de materializar la cláusula de Estado de derecho, de garantizar la producción de efectos concretos y palpables, y de evitar que se convierta en un dogma o axioma vacío o de mero ritual⁵⁹, es necesario que todas las manifestaciones de poder público sean efectivamente controladas; ello incluye a la actividad de regulación de los SPD. En este contexto, como manifestación de los controles correctivos, el control judicial representa "el principal instrumento de salvaguarda del individuo en respecto del comportamiento arbitrario de la Administración pública"⁶⁰; sin embargo, el control integral de la regulación no se puede confiar exclusivamente al juez, se requiere de la incorporación de mecanismo de control no judicial, que incluyen principalmente controles de naturaleza colaborativa, pero que también pueden incorporar controles correctivos. En este sentido, resultan claras las razones que explican la necesidad y justificación del control jurídico específico e integral de la regulación de los SPD porque un control deficiente trae consigo el riesgo latente de su expansión incontenible⁶¹, quizá, tal como está ocurriendo con ocasión de la gestión de la pandemia por COVID-19, y la única forma de controlarlo es escuchando la voz del único parámetro de control: el derecho⁶².

4. LAS DIVERSAS MANIFESTACIONES DE CONTROL JUDICIAL Y NO JUDICIAL DE LA REGULACIÓN DE LOS SPD PARA LA ATENCIÓN DE LA PANDEMIA POR COVID-19

En este punto está claro que el ejercicio de los poderes públicos propios de la regulación de los SPD exige su sometimiento pleno al derecho y, por tanto, habilitan la aplicación de controles jurídicos (judiciales y no judiciales) tendientes a asegurar la correspondencia entre los parámetros de ejercicio y los resultados obtenidos. Así las cosas, las plausibles finalidades que se persiguen -armonización de intereses económicos y no económicos- y la naturaleza que se atribuye a la actividad y a los reguladores -técnica, neutral, apolítica, especializada- no son razón suficiente para aceptar algún tipo de deferencia o límites en el ejercicio del control jurídico, más bien, esas características exigen un control más incisivo para que la regulación sea reducida a lo necesario.

Sobre esta base, y según la clasificación de controles correctivos y colaborativos, se pasa a analizar, por un lado, el clásico control judicial circunscrito a juicios de validez de las medidas adoptadas y de responsabilidad del Estado por las mismas y, por el otro, el control no judicial, particularmente el control de resultados. De esta manera, como se ha indicado, se analizan algunas manifestaciones del control jurídico que cubrirían un espectro importante de la actividad regulatoria (validez, responsabilidad y resultados), con lo cual se materializaría la exigencia de un sistema de controles integral, que busque evitar la arbitrariedad y corrija las desviaciones encontradas.

En primer lugar, el control judicial, que a lo largo de la historia ha fungido como el controlador monopolista del poder público⁶³, pues, como se anotó, se entendió que su razón de ser era esa⁶⁴, se manifiesta a través de los diversos "medios de control" consagrados en los artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y del control inmediato de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos con ocasión de la emergencia económica, social y ecológica, según el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política. A los efectos de este artículo interesan los medios de control relativos a la validez y a la responsabilidad. En los primeros es posible agrupar los controles judiciales inmediatos que se han adelantado (constitucionales y contencioso-administrativos), los cuales, como todo control de legalidad, circunscriben su alcance a la verificación de cumplimiento de los parámetros de validez de la decisión administrativa. De este modo, se trata de un control concentrado en una de las aristas controlables de la acción administrativa, pero no en todas⁶⁵, en donde la norma de control⁶⁶, tanto para las competencias regladas como para las discrecionales, se conforma por el programa normativo compuesto por todos los criterios adicionales necesarios y oportunos en los que se pueda subsumir el objeto controlado.

Como se anotó, en el juicio de validez constitucional la Corte Constitucional encontró, en sentencia C-154 de 2020, que el Decreto Legislativo 441 de 2020 se ajustaba a la Constitución, salvo la exclusión de reconexión de los usuarios suspendidos por fraude. Mediante sentencia C-203 de 2020 decidió que todo el articulado del Decreto Legislativo 528 de 2020 era constitucional. Y, a través de la sentencia C-256 de 2020 determinó que Decreto Legislativo 580 de 2020 era inconstitucional por vicios de forma. Tal como lo ha indicado la misma Corte Constitucional, este tipo de control inmediato consiste en "un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional"⁶⁷, sin embargo, su alcance no llega a la verificación de eficacia de las medidas.

A su vez, el control inmediato ejercido por el Consejo de Estado de las medidas adoptadas por la CRA, que como se refirió tienen un alcance mayor que los decretos legislativos respecto de las medidas adoptadas y de su vigencia, aún no ha producido sus resultados. En efecto, el Consejo de Estado avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución CRA 911 de 2020⁶⁸, cuya decisión también envuelve el control de legalidad de la Resolución CRA 936 de 2020, por ser modificatoria de la primera, pero no ha proferido la sentencia respectiva. A su turno, el alto tribunal avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución CRA 915 de 2020⁶⁹, lo cual incluye las medidas de la Resolución 918 de 2020 por ser modificatoria de aquella, y decidió que las medidas adoptadas eran legales⁷⁰. Por ende, las decisiones contenidas en la esta resolución, en relación con el pago diferido, mantuvieron y confirmaron su presunción de legalidad y son obligatorias para los prestadores, quienes debieron haber brindado dichas opciones de pago diferido a los usuarios y suscriptores. Lo anterior, salvo lo previsto en el artículo 8 de la Resolución 911 de 2020, que preveía una tasa de financiación para los estratos 1 a 4, toda vez que el Consejo de Estado estimó que esa medida no se podía dirigir a los estratos 1 y 2 porque así se derivada de los decretos legislativos que facultaron esa decisión⁷¹.

Ahora bien, sobre la base del mantenimiento de la presunción de legalidad de las medidas adoptadas por la CRA (pago diferido, reconexión inmediata, prohibición de suspensión o corte, y prohibición de incremento tarifario) surge el riesgo de causación de daños antijurídicos a los prestadores e imputables a actuaciones declaradas legales de las administraciones públicas. El supuesto fáctico de daño encajaría dentro del título de imputación denominado "daño especial", el cual, en efecto, se presenta "en los eventos en los que el origen del daño no proviene de la ilegalidad del acto administrativo, sino de los efectos de este, por razón el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas que el Estado impone es procedente formular las pretensiones indemnizatorias en el marco de la acción de reparación directa, en la medida en que no es necesario efectuar escrutinio de legalidad del acto administrativo ni de sus fundamentos"⁷².

Para la configuración del daño especial como fundamento de la responsabilidad del Estado, según la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, se requiere, primero, que el Estado despliegue una actividad legítima; segundo, que dicha actividad genere un daño que c la ruptura de las cargas públicas frente a un particular y, tercero, que entre uno y otro se evidencie un nexo causal. De este modo, a través del medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, los prestadores podrían intentar la indemnización integral de los daños que se llegaren a ocasionar como producto de la aplicación de las medidas regulatorias que se han estudiado.

En efecto, a título hipotético, los prestadores que no logren recuperar los costos que implica la reconexión inmediata, la prohibición de suspensión o corte del servicio (no cobro de cargo fijo y consumos), que no puedan recuperar los valores de las facturas diferidas o que vean afectada su suficiencia financiera por la prohibición de incrementos tarifarios, y producto de ello, vean afectados sus intereses económicos, su suficiencia financiera y la dimensión económica de los SPD, podrían interponer la respectiva acción de reparación directa en procura obtener la indemnización correspondiente. En este evento, el título de imputación es de naturaleza objetivo -daño especial⁷³- y, por tanto, no se debe probar algún tipo de falla del servicio por parte del Estado -en este caso de los reguladores-, entonces, al actor le bastaría con demostrar que una decisión legitima del Estado (las medidas regulatorias) le generó un daño por la ruptura de las cargas públicas, toda vez que, de manera genérica, los prestadores se ven obligados a soportar unas cargas económicas que no deben soportar los agentes de otros mercados. Así, los prestadores de los SPD deben soportar, de manera singular, una carga financiera que no puede catalogarse como una carga "normal" u "ordinaria" de la vida en sociedad o de su actividad económica, derivada de una decisión legitima del Estado, por lo que existe plena causalidad entre el daño y las decisiones estatales. Ahora bien, incluso en el evento en que se llegare a firmar que la causa directa del daño no es la regulación, sino el no pago de los costos por parte de los usuarios, el Estado podría seguir siendo responsable en virtud del principio de solidaridad⁷⁴.

Lo anterior supondría que, con ocasión del juicio de responsabilidad civil extracontractual del Estado, se pondría sobre la mesa el tema del análisis discrecional efectuado por los reguladores, en particular por la CRA, toda vez que en su tarea de armonización de los intereses económicos y no económicos en juego debió haber analizado las consecuencias de las medidas adoptadas, en procura de evitar la introducción de aquellas que, si bien eran necesarias, razonables y útiles, implicaran un sacrificio desproporcionado de los intereses de los sujetos regulados o, en caso de decidir adoptarlas, previera medidas que garantizaran un sacrificio mínimo de esos intereses de los regulados y, con ello, evitar la configuración del desequilibrio en las cargas públicas.

Ahora bien, en relación con los controles no judiciales, se hará un análisis específico del control de resultados, pues un análisis, incluso sumario, de todas las otras modalidades⁷⁵desborda las pretensiones de este artículo.

Entonces, las medidas regulatorias analizadas podrían ser objeto del control de resultado por parte de la Contraloría General de la República, según lo previsto en el artículo 119 de la Constitución Política⁷⁶. Es de anotar que esta facultad específica de "control de resultado de la Administración" no ha sido objeto de desarrollo específico ni en normas de rango legal, ni en normas reglamentarias expedidas por la propia Contraloría y, más bien, dicha facultad ha sido subordinada (o absorbida por) al control fiscal de resultados⁷⁷.

Con todo, si se aplicará la facultad constitucional de control de resultado de la Administración a la actividad regulatoria analizada, lo que debería verificar la Contraloría General de la República es si, en el contexto de la pandemia por COVID-19 y para su adecuada atención y gestión, fueron introducidas medidas que armonizaron los intereses u objetivos económicos (dimensión económica) y no económicos (dimensión social) propios del régimen constitucional de prestación de los SPD. En este evento, los parámetros de control no son solo de validez, sino incorporan una variedad de parámetros como la eficacia, la eficiencia, la economía⁷⁸y, en concreto, la verificación de consecución del resultado previsto, que es eficacia jurídica⁷⁹. De esta manera, siempre en línea con las hipótesis que se formulan en este artículo, la Contraloría General de la República podría adelantar el respectivo control de resultado de la actividad de los reguladores y verificar la satisfacción o no de los parámetros referidos.

A este respecto, podría analizarse tres elementos que llevarían a concluir que las medidas regulatorias no cumplieron con los resultados previstos de armonización de intereses económicos y no económicos, o los cumplieron en manera parcial, ante la constatación de cargas principalmente -por no decir exclusivamente- radicadas en cabeza de los prestadores. Primero, la no previsión de recursos públicos que, al menos de manera subsidiaria, garantizara la asunción de los costos que implicaban las medidas regulatorias, segundo, el posible incumplimiento de los requisitos de calidad regulatoria; y, tercero, la ausencia de un ejercicio de análisis de impacto regulatorio o normativo.

En relación con el primer aspecto, desde el Gobierno Nacional, como medida propia de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, se hubiera podido prever, no solo medidas regulatorias que aseguraran la dimensión social de los SPD, tal como ocurrió, sino también la dimensión económica, en el sentido de realizar los ajustes presupuestarios necesarios para garantizar que, en el evento en que los usuarios no asumieran los costos de reconexión o los consumos efectuados en virtud de la reconexión inmediata y de la prohibición de corte o suspensión, fuera posible, de manera subsidiaria, el pago a los prestadores, de forma tal que no se afectara su suficiencia financiera, golpeada por la prohibición de los aumentos tarifarios a que tenían derecho.

El cuestionamiento del ente de control no giraría en torno a los resultados obtenidos a favor de los usuarios, sino aquello a favor de los prestadores, pues la regulación no prevé el tipo de garantía comentada. Además, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno Nacional sí optó por la adición presupuestal para otras materias. En efecto, a través del Decreto 519 de 5 de abril de 2020 se adicionaron los ingresos del presupuesto nacional para los "Fondos Especiales de la Nación" y al "presupuesto de funcionamiento", en la suma de 15.100 billones de pesos cada uno. A su turno, mediante el Decreto 522 de 6 de abril de 2020 se adicionó el presupuesto general de la nación en cuanto a los "recursos de capital de la nación" y el "presupuesto de funcionamiento" en la suma de 3.250 billones de pesos cada uno. Similares adiciones al presupuesto de la vigencia 2020 se encuentran en los decretos legislativos 571 de 15 de abril de 2020, 572 de 15 de abril de 2020, 774 de 3 de junio de 2020 y 1107 de 10 de agosto de 2020, sin que en ninguno de ellos se previera un rubro relativo a la atención de los costos relativos a las medidas en favor de los usuarios de los SPD.

A su turno, en relación con el posible incumplimiento de requisito de calidad regulatoria, en virtud de la amplia discrecionalidad con que cuentan -y que es necesaria- los reguladores para la satisfacción de las tareas encomendadas, la doctrina ha identificado una serie de principios sustanciales y formales que suplen la ausencia de una política y modelo uniformes para el ejercicio de la regulación⁸⁰. Dentro de los principios sustanciales se enumeran el de necesidad, el de efecto económico y conductista, y el de coherencia, mientras que dentro de los principios instrumentales o formales se enlistan el de coordinación, el de transparencia y el de progresividad.

De nuevo, a título hipotético, en virtud de la posible lesión de los intereses económicos de los prestadores y, con ello, de la dimensión económica de los SPD, se podría afirmar que las razones de la desproporción regulatoria se encuentran en la no satisfacción de algunos de los principios que determinan la calidad de la regulación. Por ejemplo, no se habría satisfecho el principio del efecto económico-conductista, toda vez que parece que se obvió el hecho de que las medidas regulatorias no son solo normas, sino, principalmente, herramientas con incidencia o efecto económico, con lo cual generan costos de transacción, incentivos negativos y positivos, como el pago o no pago de las facturas porque igual existe prohibición de suspensión o corte. Igualmente, a título ejemplificativo, podría afirmarse que se vulneró el principio de progresividad, toda vez que se retrocedió, sin la incorporación de una medida de compensación, en los objetivos que había ya alcanzado la regulación en relación con la protección de los intereses económicos de los prestadores de los SPD.

Por último, en relación con la ejecución de un análisis de impacto normativo, es importante referir que con ocasión del Documento Conpes 3816 de 2014 se presentaron y aprobaron las bases para institucionalizar el análisis de impacto normativo en la etapa temprana del proceso de emisión de la normatividad desde la rama ejecutiva del poder público, con lo cual se formalizaron los fundamentos para la implementación de la metodología de análisis de impacto normativo en el proceso de emisión de la normatividad de esta rama del poder público. Sin embargo, antes de la expedición del Conpes existían antecedentes propios para las comisiones de regulación, contenidos en el Decreto 2696 de 2004 (compilado en el Decreto 1077 de 2015), en virtud del cual se debían efectuar análisis de impacto regulatorioex postcada tres años, como parte del informe de gestión y resultados (artículo 2.3.6.3.4.13. del Decreto 1077 de 2015).

Como se observa, la obligación de la CRA no es anterior, sino posterior. No obstante, en línea con lo previsto en el Documento Conpes 3816 de 2014 deberían realizarse análisis de impacto normativo o regulatorio de manera previa, más en casos como el que nos ocupa, con la finalidad de tener claridad, razonada y sustentada, entre otros, del problema que originó la necesidad de regular; del objetivo de la regulación; de las alternativas de solución, y una evaluación cualitativa y cuantitativa de las mismas desde las perspectivas jurídica, económica y fiscal, entre otros. En suma, queda claro que las diversas manifestaciones de control judicial y no judicial de la regulación de los SPD para la atención de la pandemia por COVID-19 podrían derivar en la constatación de la hipótesis aquí sostenida: el desconocimiento de la dimensión económica de los SPD, un sacrificio desproporcionado de los intereses de los prestadores y una posible configuración de desequilibrio en las cargas públicas.

CONCLUSIONES

La tarea de armonización de imperativos económicos y no económicos exige, incluso en escenarios como la pandemia por COVID-19, que los reguladores no pierdan de vista su papel y que se garantice la satisfacción proporcional de los intereses en juego y el sacrificio mínimo de los mismos. Dado que la regulación es ejercida por distintos sujetos públicos (ejecutivo, legislador, reguladores y jueces), es necesaria su actuación coordinada con miras a que las medidas adoptadas por ellos vayan en la misma línea, no choquen entre sí o se resten mutuamente eficacia. Es indudable que en el contexto de la atención de la pandemia por COVID-19 las medidas regulatorias adoptadas debían privilegiar la dimensión social de los SPD. Ello no debe, sin embargo, significar una patente de corso para lesionar, no evitar la lesión u omitir el análisis en relación con el posible daño de los intereses que se derivan de la dimensión económica de los SPD. Con todo, pareciera que el control, judicial y no judicial, de las medidas regulatorias estudiadas arrojarían un resultado negativo, pues no llevaron a armonizar los objetivos en juego, generando impactos evidentemente desproporcionados para los prestadores. Puede entonces afirmarse que estas medidas alteran las condiciones de libre mercado en la prestación de SPD y exceptúan la aplicación del régimen jurídico de derecho preestablecido en la materia, impiden que los prestadores adopten las medidas connaturales al no pago del servicio o actualicen las tarifas.

Conviene aclarar la anterior premisa: las medidas, todas, muy bien intencionadas y seguramente pertinentes para la protección de los usuarios de los SPD, comportan riesgos para la gestión empresarial y financiera de los prestadores de SPD de acueducto y alcantarillado. En efecto, no hay garantía alguna de recuperación de los costos de reconexión o reinstalación; mucho menos para recuperar -incluso si se suscribieron los acuerdos de pago- el precio de los consumos facturados y diferidos, ni tampoco garantía de no afectación de la suficiencia financiera por la prohibición de incrementos tarifarios.

Las pruebas de la materialización del riesgo expuesto pueden derivarse de los resultados obtenidos, y aquellos que pueden llegarse a producir de la ejecución de los mecanismos de control jurídico, judicial y no judicial, en virtud de los cuales las medidas regulatorias pueden ser declaradas inconstitucionales (en el caso de los decretos legislativos) o nulas (en el caso de los actos administrativos), y pueden llegar a generar condenas en juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado (reparación directa derivada de acto nulo o del acto válido). Igualmente, como producto del ejercicio del control no judicial de resultado pueden hacerse evidentes las falencias en la regulación, al no satisfacer los requisitos de calidad regulatoria, al no prever remedios presupuestales para solventar el no pago por parte de los usuarios y al no haber desarrollado un somero análisis de impacto regulatorio.

Las posturas críticas expuestas en este artículo no buscan, de ninguna manera, cuestionar o poner en duda la introducción de medidas regulatorias a favor de los intereses no económicos que deben garantizarse en la prestación de SPD, derivados de su dimensión social, o cuestionar las medidas regulatorias tendientes a garantizar el acceso efectivo a los SPD por parte de toda la población colombiana con el fin de contribuir a la mitigación de los efectos de la pandemia por COVID-19. Por el contrario, las críticas hechas buscan reivindicar la finalidad de la regulación de los SPD, la cual exige, además de la garantía de los derechos de los usuarios, la introducción de medidas regulatorias que garanticen efectivamente los derechos económicos de los prestadores. Por lo demás, y al margen de las resultas de los procesos de control inmediato de constitucionalidad (para los decretos legislativos) o de legalidad (actos administrativos que desarrollan las medidas del estado de excepción), se puede cuestionar, en relación con la finalidad propia de la intervención estatal mediante regulación económica, que estamos frente a normas parcialmente eficaces, ya que las medidas previstas para garantizar la recuperación de los costos asumidos por los prestadores no cuentan con garantías de eficacia y dependen de factores contingentes, como la voluntad de los usuarios de efectuar los pagos.

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Notas