La responsabilidad precontractual en la actuación contractual del Estado

Precontractual Liability in Relation to State Contracts

Juan Carlos Expósito Vélez juan.exposito@uexternado.edu.co

Universidad Externado de Colombia, Colombia

La responsabilidad^1-2 se concibe desde su concepción genérica como una de las instituciones más incipientes y trascendentales debido a su influencia, por un lado, en la promulgación de fuentes del derecho, y por otro lado, al irradiar las diferentes disciplinas objeto de este.

Desde su adopción terminológica, que se constata desde el siglo XVIII en Inglaterra por los filósofos Necker y el abate Féraud³, han sido profusas las teorías que se han planteado a su alrededor con ocasión de los presupuestos, requisitos y fundamentos que le dan origen, lo anterior sin perjuicio de sus antecedentes históricos.

Etimológicamente la palabra responsabilidad proviene del latín "responden \ que significa prometer o merecer⁴. A la postre, siguiendo a Pablo Rodríguez Grez, la responsabilidad es: "la aptitud de la persona o sujeto de derecho para asumir las consecuencias de sus actos. Es responsable aquel que frente a un daño proveniente de su actividad (activa o pasiva), está forzado a repararlo; ello obedece al incumplimiento de una obligación preexistente"⁵; en últimas, en lenguaje sencillo, la responsabilidad se contrae al deber de reparar un daño que se ha causado. Entonces, la responsabilidad es un principio general del ordenamiento jurídico que no se ciñe con exclusividad al derecho privado, aunque sea pilar de este y por tanto se manifiesta en todas las ramas del derecho, con independencia de sus matices como es el caso de derecho público, siendo, en definitiva, el punto neurálgico común de todas las disciplinas.

Ahora bien, la responsabilidad de la Administración pública es un tema que sin lugar a dubitaciones abarca un sin número de aristas como son: la responsabilidad política, la responsabilidad fiscal, la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad "civil" contractual y extracontractual, solo por mencionar algunas. Pero ¿dónde se ubica la responsabilidad precontractual del Estado? ¿Cuál es el fundamento de dicha responsabilidad? Y aún más, ¿dónde empieza y dónde termina la responsabilidad precontractual de la Administración pública? No faltarán "algunos" para quienes resulta inútil, irrelevante o artificioso hablar de la responsabilidad precontractual, porque consideran "que hay contrato o no lo hay". Sin embargo, de manera preliminar debemos decir que en ese primer estadio de aproximaciones entre las partes de un negocio contractual público que todavía se encuentra en plena precariedad, incipiente si se quiere, donde las tratativas se pueden ver frustradas y con ello la confianza por una de las partes, generando un daño⁶ que debe ser reparado⁷, puede verse comprometida la responsabilidad para quien haya desplegado en dicha etapa contractual una conducta nociva, bien por acción, bien por omisión o bien por extralimitación.

Lo anterior se constituye, sin duda, en el germen del instituto que de manera precisa se va a analizar aquí en el campo del derecho administrativo, toda vez que al ser la responsabilidad una figura propia del derecho privado, se aplicará bajo las propias especificidades del derecho administrativo, con base en el fenómeno de la incorporación normativa, a la luz del inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993⁸. De ahí que el eje central del presente estudio sea la responsabilidad precontractual⁹ al interior de la actuación contractual del Estado, desde sus antecedentes históricos, pasando por sus fundamentos mediatos e inmediatos, así como su radio de acción en situaciones concretas de responsabilidad precontractual en las que puede incurrir la administración pública o el proponente.

El artículo 90 de la Constitución de 1991 se erige en el ordenamiento colombiano como la cláusula general de responsabilidad del Estado a partir de la cual se zanjó la discusión antiquísima en torno al deber de reparar o no de la Administración, que trajo consigo posturas disidentes entre los doctrinantes clásicos, fruto de la tradicional concesión al monarca de privilegios máximos, especiales o, como los llama José Luis Villar Palasi¹⁰, "sumisiones de las cosas publicas o de los mismos oficios públicos". Esto implicó que durante muchos años los conceptos de soberanía y responsabilidad se excluyeran entre sí y con ello se descartara ipso facto la responsabilidad del Estado muy a pesar de que los daños eran múltiples y cuantiosos. Lo inmediatamente anterior, entonces, significa que en un principio la irresponsabilidad del Estado era total (the king can do no wrong). Este definitivamente no respondía por los daños causados y solo en una segunda etapa de la historia se admitirá su responsabilidad sobre la propiedad, principalmente por su inicial sacralización, para posteriormente admitir su incidencia en los daños causados a las personas y, de manera paulatina, ir abarcando más títulos de imputación.

Esto, por supuesto, se reflejaba en las incipientes relaciones contractuales de estos comienzos. La norma pública se posicionaba en concreto en lo que se llamó exorbitans a iure commune, regula fallens, fallenti regulae.

Ahora bien, volviendo al planteamiento general de la cuestión, al ser la cláusula de responsabilidad de carácter general (artículo 90 de la Constitución Política), ella es aplicable a todo el actuar de la Administración, dentro del cual se encuentra la actividad contractual del Estado, tesis que fue acogida por la Corte Constitucional desde la sentencia C-333 del 1.° de agosto de 1996 al indicar que la disposición normativa no restringe la responsabilidad patrimonial solo al campo de la responsabilidad extracontractual, sino también al sistema de responsabilidad precontractual, el cual deriva de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual¹¹.

Así las cosas, en el panorama actual del Estado constitucional moderno (aunque con tendencias a eliminarlo por los aires renovadores de la política globalizada, de la integración comunitaria de las naciones y, ante todo, de los acuerdos económicos supranacionales), el Estado, en cualquiera de sus manifestaciones y actuando hasta dentro de su actividad contractual, debe responder por regla general por todos los daños causados a sus asociados, porque de no hacerlo, siguiendo a Luis Humberto Pérez, "la sociedad llegaría a desquiciarse y podría destruirse; por ello la responsabilidad del Estado corresponde a una concepción política y con ello a una regulación jurídica"¹².

Se debe agregar que el sistema de contratación pública en Colombia no establece de manera expresa un principio de responsabilidad precontractual específico, como sí lo hace el Código de Comercio en la materia: en el artículo 863 se refiere al deber de actuar con buena fe exenta de culpa en la fase precontractual, así como en el artículo 846 impone la responsabilidad por la revocación de la oferta¹³.

Sin embargo, haciendo una atenta lectura de algunas de las normas contenidas en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de responsabilidad, podemos colegir que hay una previsión acerca de la materia en la fase precontractual, cuando el legislador señala que: (1) si se abren licitaciones sin haber elaborado los pliegos, estudios, planos o diseños, o cuando estos documentos hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa, que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de los servidores públicos estos serán responsables,- (2) cuando prohíbe de manera expresa que el jefe o representante legal de la entidad traslade la responsabilidad a las juntas o consejos directivos de la entidad, a las corporaciones de elección popular, a los asesores o a los organismos de control y vigilancia de la misma, y (3) cuando se señala la responsabilidad de los proponentes por haber formulado propuestas artificialmente bajas, ocultando inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o haber suministrado información falsa.

En este mismo sentido, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 consagra de manera expresa el principio de responsabilidad de las entidades estatales, al replicar el texto del artículo 90 de la carta fundamental, aunque limitando su aplicación a los contratistas. En este punto, es menester precisar que si bien la responsabilidad contractual pareciera recaer exclusivamente en los contratistas porque solo a partir del perfeccionamiento del contrato, en sentido estricto, el particular colaborador de la Administración adquiere el titulo de contratista del Estado¹⁴ esto no es así, ya que tomar partido por esta tesis extrema rompe con el querer del legislador que al utilizar el vocablo contratista lo hizo de manera genérica frente a toda clase de responsabilidad, incluida la precontractual, o como lo dice Luis Guillermo Dávila Vinueza¹⁵, no se refiere a una fase concreta de la actividad contractual, "sino para evocar el extremo contrario al estatal del vinculo negocial", donde se encuentra también el proponente, particular, interesado u oferente, título otorgado en la primera fase del procedimiento de selección.

Al respecto, nótese que el espectro en el que nos estamos moviendo incluye tanto la actuación del Estado que genere con su conducta un daño a la otra parte, como la del particular oferente que de igual forma lesione los intereses de la Administración, esto, como muy bien lo ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, al señalar:

A las claras se observa que esta norma obedece a dos finalidades: la primera, proteger los derechos de quienes contratan con la entidad estatal,- la segunda, determinar que en principio y para los efectos fiscales y presupuestales la responsabilidad que se deduzca a tales entidades se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurídicas, o en los recursos que le están especialmente asignados¹⁶.

Sin embargo, el régimen jurídico que de manera somera se ha mencionado fue producto de diferentes hechos históricos que vale la pena resaltar debido a su connotación jurídica en la responsabilidad precontractual.

Como se indicó líneas atrás, el Estado en sus comienzos no admitió su responsabilidad, aunque en época posterior fue proclive a la responsabilidad sobre la propiedad y luego sobre los daños que se causaren a las personas. Esta tesis primaria de la irresponsabilidad se mantuvo vigente, inclusive hasta la última mitad del siglo XIX¹⁷, y ello en gran parte se debió a la aparición en escena de los servicios públicos¹⁸ que dieron lugar a una de las mayores transformaciones del derecho administrativo y que en consecuencia conllevaron un retraimiento de la acción directa del Estado en la prestación de los servicios que eran de su competencia, y que para su buena utilización y racionalización dejaba en manos de los particulares su ejecución, materializando así el postulado de la subsidiariedad de la acción del Estado respecto de la iniciativa y la gestión privada¹⁹. Ahora bien, su aparición es consecuencia de la teoría real del Estado. Su origen, como lo recordamos en nuestra obra sobre la configuración del contrato de la Administración pública en derecho colombiano y español²⁰, se da con el nacimiento del Estado de derecho, de la Administración reglada, y el rechazo de las facultades discrecionales o políticas absolutas de los gobernantes²¹.

Anterior a esta postura, la división de las fuentes de las obligaciones es un tema que funda sus orígenes en el mismo derecho romano, con la clasificación gayana y la posterior compilación justinianea. Desde ese entonces ha ocupado un lugar importante el daño²² (aún no ser en esos términos-maleficio) como una de las fuentes de obligación, en este caso de dar (suma de la indemnización), lo que no excluye que la obligación de indemnizar el daño -responsabilidad- se concrete en un hacer: piénsese en la realización de las reparaciones de la cosa dañada o, por qué no, un no hacer: garantizar que no se repetirá el evento dañino que imprudentemente se avino. Es ahí mismo, en el derecho romano, donde las ideas de responsabilidad penal y civil se confunden en principio, para luego encontrar cierta claridad con la expedición de la Lex Aquilia, que reguló la responsabilidad por los daños causados por fuera del marco de un contrato denominada desde la romanística responsabilidad alquiliana o en términos modernos responsabilidad extracontractual o por encuentro social ocasional. Nace así la división de la responsabilidad en contractual y extracontractual (o aquiliana) que se mantiene en la actualidad²³, a pesar de que hoy por hoy el tema de la delimitación de la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual continúe siendo objeto de interesantes discusiones. Por ejemplo: la eliminación del principio del efecto relativo de los contratos en determinados aspectos, la aplicación de las normas de la responsabilidad contractual y las pretensiones contractuales a perjudicados, con los cuales no se tenía estructurada una relación contractual en la forma de una acción directa, la regla de la no acumulación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y otros temas que por sí mismos escapan del objeto del presente estudio.

Con todo, a pesar de la distinción entre estas dos categorías, varios doctrinantes cuestionaron el vacío de esta clasificación respecto de los daños causados en la etapa previa a la celebración del contrato, pues escapan del ámbito de aplicación de la responsabilidad contractual o extracontractual. Puede ser la hipótesis en la que el contrato no llegaba a concluirse por la negligencia, imprudencia o impericia de una de las partes, que no puede ser calificada de contraparte contractual, en perjuicio del otro frente al negocio en ciernes, o aquella hipótesis en la cual a pesar de celebrarse el contrato, este era declarado nulo por una causa que, al menos con culpa, no fue advertida por uno de los extremos de la relación, crítica a partir de la cual nace la teórica de R. von Jhering en su monografía "De la culpa in contrahendo o de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas", quien previó estas dos situaciones, es decir, del contrato que celebrado es declarado nulo, y del contrato que nunca llegó a perfeccionarse. En palabras de R. von Jhering: "lo que rige teniendo en cuenta el grado de culpa por el que hay que responder durante la ejecución del contrato, se aplica también en caso de que uno de los contratantes haya descuidado las obligaciones que le corresponden durante la realización del contrato".

La tesis original de Jhering, que data de 1861, se funda en un elemento esencial que se explica en el momento histórico en el que vivió el autor. La culpa in contrahendo exigía como uno de los elementos esenciales de la estructura de este tipo de responsabilidad que el daño hubiera sido ocasionado como resultado de una actividad culposa de la contraparte prenegocial. Si la culpa es ausencia de diligencia, este elemento se entiende incluido dentro del primero, es decir, el incumplimiento de esa "tácita obligación de diligencia".

La culpa in contrahendo se define, entonces, como el error de conducta, violación al deber de diligencia que se presenta en la etapa de contracción del negocio-etapa in contrahendo, o como todas aquellas situaciones perjudiciales para los contratantes cuando la conducta de las partes no se ajusta a la buena fe. De esta tesis se deduce que la responsabilidad en esta primera etapa supone la existencia del elemento subjetivo. En palabras de Luis Claro Solar²⁴, esta teoría aparece en la escena jurídica cuando se declara la nulidad de un contrato por un motivo imputable a una de las partes, lo que compromete la responsabilidad de esta, porque en todo procedimiento de formación de la voluntad existe un pacto tácito entre los negociantes, en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para asegurar que no existe una circunstancia inherente a su personalidad o al objeto del negocio jurídico que pueda posteriormente afectar su existencia o validez. Es así como, al tenor de lo manifestado por Clara I. Asúa González²⁵, "quien incurre en culpa en el proceso de formación -en la fase in contrahendo- de un contrato (y parece que tal culpa se predica de la propia nulidad) debe indemnizar a la otra parte los daños sufridos, constituyendo el fundamento de tal reparación el contrato que, a pesar de su nulidad, despliega efectos al menos en este sentido". En otras palabras, podemos determinar que bajo esta tesis no solo se designaba un criterio de imputación (la culpa), sino que se englobaba una idea de antijuridicidad basada en la conducta del agente provocador del perjuicio, construcción dogmática que sirvió de fundamento para referirse a la responsabilidad derivada de la invalidez de un contrato, y más tarde a una responsabilidad específica por actuaciones en el periodo de formación del contrato. Precisamente, al basarse la teoría de Jhiering en el establecimiento de una forma de responsabilidad contractual, en estricto sentido precontractual, por fuera de lo extracontractual, porque el contrato nacía a la vida jurídica con independencia de que deviniera en nulo, María Paz García Rubio²⁶ señala tres críticas a Jhiering: (1) solo se basa en hipótesis donde el contrato deviene nulo,- (2) no logra explicar que un contrato declarado nulo reviva para que surta efectos, o sea, se pregunta por qué un comportamiento precedente al contrato podría ser considerado violación a las obligaciones nacidas del propio contrato, y (3) el hecho de apoyarse en una idea de culpa cuando parece contemplar verdaderos supuestos de responsabilidad objetiva.

Por su parte, la doctrina italiana, en cabeza de Faggella²⁷, igualmente criticó a Jhiering, porque su tesis no cobijaba la fase de formación del vínculo, dejando por fuera las tratativas previas, v. g, la emisión de la oferta. La doctrina italiana rechazaba el concepto de interés negativo. Por demás, estipulaba que el fundamento de esta responsabilidad no se hallaba en la culpa, como lo suponía Jhiering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar las negociaciones. En este sentido, esta violación podía existir sin la presencia de dolo o negligencia. Solo bastaba una separación arbitraria, sin motivo de las tratativas, para que ello ocurra. De ahí que la tesis de Jhiering fuera complementada y hasta modificada a través del tiempo, desde el abandono de la culpa como el fundamento de la responsabilidad precontractual y la ampliación de la teoría, a hipótesis no previstas por el romanista alemán, amen de que dicha teoría se ha podido comprobar que no solamente se basa en un pacto de responsabilidad, en tanto que al estar en esta primera fase de negociaciones se debe emplear las mismas precauciones, medidas y garantías que cualquier miembro de la comunidad observa respecto de los demás cuando efectúa sus propios actos²⁸. Es más, Siber²⁹, en 1914, al examinar el tema de la responsabilidad en la formación del contrato, planteó la misma como derivada de la violación de deberes de información precontractuales, existentes con independencia de la celebración o no de un contrato posterior válido. A partir de esta nueva construcción se comienza a hablar de una única responsabilidad derivada de comportamientos lesivos durante la preparación del contrato.

En la doctrina jurídica colombiana, tal responsabilidad o culpa in contra-hendo se verifica "cuando la Administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte, durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar al proponente o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato"³⁰.

A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido la culpa in contrahendo como la "Interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo y que puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose"³¹. En un pronunciamiento más reciente, el máximo tribunal administrativo sostuvo que:

Los tratos preliminares no son indiferentes o intrascendentes para el derecho, no solo porque formado el contrato lo integran y orientan su interpretación (1618 y siguientes del CC), sino porque quienes se encuentran en su fase de formación deben observar las reglas de conducta inspiradas en los deberes de lealtad y corrección en el tráfico jurídico. Durante el desarrollo de esos actos, tratos o conversaciones las partes están obligadas por unas reglas jurídicas que tiene como fin asegurar protección contra la mala fe, la ligereza de su contraparte o el abuso de su libertad para concluir o no el contrato. Esa reglas suponen que una interrupción intempestiva o una ruptura abrupta y sin justificación alguna de las negociaciones previas al contrato pueden genera una responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo, que da derecho a una indemnización por el daño consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del "principio y deber" de actuar de buena fe" lograr³².

Ahora bien, volviendo al planteamiento inicial, la tesis de Rudolf von Jhering se funda en dos elementos esenciales: de un lado la "tácita" obligación de diligencia a la que deberían concurrir los interesados en la celebración de un contrato, y de otro lado la confianza que esas etapas previas generan en el otro, de ahí que la ruptura de las tratativas preliminares se entiende como un incumplimiento de la obligación de diligencia que defrauda la confianza y debe ser indemnizado a título de interés negativo o interés de confianza, limitado por el positivo. Precisamente la confianza, y por ende la indemnización de perjuicios que se causen a la otra parte por la frustración del negocio jurídico tenido en mente y al cual inequívocamente se referían las partes, debe ser protegida por la vía del derecho de daños aun en la etapa de los denominados tratos preliminares. Es por ello que para determinar el concepto de interés negativo es necesario diferenciarlo del interés positivo.

Siguiendo este hilo conductor, el interés positivo es aquel que se presenta en un negocio celebrado válidamente y se concreta en la expectativa de cumplimiento de las prestaciones que surgen del contrato válido³³ y los eventuales beneficios que le pueda reportar la cabal ejecución de las prestaciones, de ahí que el incumplimiento contractual sea determinante de la defraudación del interés positivo o en la ejecución "exacta" del contrato. En la práctica implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal: el cumplimiento. Es lo que llamamos el lucro cesante como "aquel equivalente a la lícita utilidad que [...] dejó de percibir al no contratarse con ella"³⁴.

Por su parte, el interés negativo o también llamado costo de oportunidad, es el que se frustra cuando un negocio no resulta celebrado exitosamente "porque no alcanzó a perfeccionarse o, porque celebrado, se declaró nulo, [en cuyo caso] ya no puede pedirse su cumplimiento, sino la reparación del daño sufrido por confiar en la validez de este"³⁵ En otras palabras, el interés negativo es el interés en la celebración del negocio y en la validez del mismo³⁶, en tanto que el interés positivo es la esperanza del cumplimiento exacto del contrato ya celebrado.

De entrada, conforme a la lógica, debe pensarse que el monto del interés positivo es mayor que el interés negativo, aunque muchas veces se pretenda equipararlos bajo la idea de completar el lucro cesante-utilidad esperada en tratativas frustradas³⁷.

La idea de daño antijurídico está inspirada en el concepto del derecho español, que emerge de la Constitución española de 1978 bajo la denominación de "lesión", entendido por tal aquel daño frente al cual no existe el deber jurídico de soportarlo o, en otras palabras, de asumirlo sin contraprestación alguna, siguiendo los importantes aportes del iuspublicista español Eduardo García de Enterría⁵⁸. A su vez, la consagración legal del artículo 50 de la Ley 80 de 1993 hace alusión al daño antijurídico que hemos esbozado líneas atrás, y siguiendo con bastante rigor el concepto científico de lo que actualmente se considera daño antijurídico, podemos caer en la interpretación ligera de que el régimen de responsabilidad precontractual es solo de naturaleza objetiva. Sin embargo, analizada la evolución jurisprudencial del órgano constitucional y del propio Consejo de Estado, así como de la doctrina dominante sobre la materia⁵⁹, lo único claro es que la responsabilidad precontractual adquiere tintes de naturaleza objetiva, es decir, que la culpa no es el único título de imputación de responsabilidad. Y con bastante contundencia afirma Henao Pérez⁶⁰ que daño antijurídico "es aquel que se subsume en uno cualquiera de los regímenes de responsabilidad".

La jurisprudencia y la doctrina, dentro de una interpretación sistemática de las normas constitucionales que lo consagran y apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de soportarlo⁶¹. Respecto al incumplimiento del Estado, este se presenta cuando la Administración pública no satisface las obligaciones a su cargo dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que han sido fijadas. Así las cosas, para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, se exige que este sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Administración, o, en otras palabras, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente⁶².

Resulta fundamental dentro del tema limitar el tramo del iter contractus, es decir, hasta qué punto las partes intervinientes en la primera etapa de formación, adjudicación, celebración y perfeccionamiento del contrato pueden quedar definitivamente vinculadas por unos tratos preliminares en forma de pedidos de ofertas (pliego de condiciones u otros documentos previos al acuerdo que no se sabe si finalmente van a materializarse en auténticos contratos), dentro de los cuales existe la potencialidad de acontecer una situación de responsabilidad precontractual por la culpa in contrahendo dimanante de los mismos⁶³.

La etapa precontractual es definida como "aquella constituida por una serie de encuentros, intercambios de opiniones y consultas entre las partes antes de la celebración del contrato"⁶⁴. En efecto, la iniciación en la formación de la voluntad del negocio, que es antecedente de la primera invitación a tratar, es una fase que corresponde en solitario a la Administración como gestora e impulsora de la actividad contractual, y que por el fin al que se encuentra llamado el contrato del Estado justifica la conveniencia y necesidad del contrato. Desde el primer ofrecimiento hecho por una de las partes (casi siempre la Administración) ambas se deben lealtad y corrección, es así como la buena fe debe regir sus comportamientos desde ahí hasta que se cierre esta etapa, momento al que nos dedicaremos más adelante. Con todo, antes de la suscripción del contrato, las actuaciones desplegadas por la Administración pueden ser potencialmente dañinas y, en consecuencia, generadoras de responsabilidad precontractual. Piénsese en el evento de una mala elaboración de los estudios de mercado por parte de la Administración que conduzcan a la deserción del procedimiento de selección.

En este orden de ideas, la responsabilidad precontractual frente a los dos sujetos en la relación negocial puede configurarse una vez se ha expuesto al particular al sometimiento de las reglas del procedimiento de selección, es decir, una vez el particular puede entrar en contacto con la Administración como potencial oferente, o sea desde el mismo momento en el cual existe apertura del proceso de selección mediante la expedición el acto de apertura⁶⁵. Dicho de otro modo, como lo expone Álvaro Canales Gil⁶⁶, que toma como ejemplo la licitación pública, "La negociación entre los poderes adjudicadores y los licitadores se efectuará solamente cuando así se establezca en el anuncio del contrato proyectado".

En términos de la dogmática del negocio jurídico, el acto de apertura de licitación se define como una invitación a ofrecer -invitatio ad oferendum-_; es el pliego, entonces, "un pedido de oferta que debe ser anunciado siempre en la forma prescrita en la ley y en el caso particular"⁶⁷.

La oferta, por su parte, "es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio le imprime un carácter obligatorio"⁶⁸y pone al oferente en una relación jurídica con la Administración, de la cual, por lo tanto, se predican derechos y obligaciones. En términos genéricos, derecho a concursar como desarrollo del principio de la libre concurrencia, la publicidad, la igualdad y el deber de seriedad.

Al presentar la oferta, el oferente se compromete a mantener su propuesta de negocio futuro en los mismos términos que la presentó. En palabras del Consejo de Estado "del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria para el proponente de que, llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo"⁶⁹. Más reciente, la jurisprudencia administrativa refuerza la cuestión sosteniendo que la oferta debe mantenerse en las mismas condiciones como se presentó durante la ejecución del contrato y hasta su liquidación⁷⁰. Y correlativo a estos deberes del interesado, surge para la Administración una obligación, cual es la de recibir, analizar y evaluar la oferta que se depositó en término, bajo el deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007 (con las modificaciones introducidas por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018), que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y que fue desarrollado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. No obstante, ello "no confiere al oferente un derecho consolidado a la adjudicación, sino una mera expectativa de ser adjudicatario de la misma"⁷¹.

Resulta interesante ver cómo el artículo 860 del Código de Comercio de 1971 se refiere a la licitación en lo siguiente: "En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos [sic] constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás". Del artículo anterior se resalta que califica la que nosotros hemos determinado como invitación a ofrecer como una oferta pura y simple ("pliego de cargos [sic]"), pero además habla de un contrato condicionado a que no exista postura mejor, lo cual, a nuestro parecer, se acerca al entendido de una "subasta inversa", o lo que en términos del Decreto 1082 de 2015 es la conformación dinámica de las ofertas, donde la puja determinará quién es el mejor oferente y por lo tanto a quién después del lance se le adjudicará la licitación. Un último comentario a esta norma del derecho privado es que el artículo 860 del Código de Comercio dice que el pliego de "cargos" (sic) es una oferta, y por su lado se entiende que la oferta aceptada es el contrato mismo, salvo que el contrato se someta a formalidades o solemnidades especiales⁷². De lo anterior se puede colegir que bajo dicho régimen jurídico, desde la aceptación de la propuesta, surge entre las partes un contrato, que se encuentra modulado por la condición de la no existencia de una propuesta mejor, por lo que habrá al final un solo contrato eficaz y tantos contratos ineficaces como propuestas hubiere.

Esto no es así en el contrato de derecho público, donde la dinámica cambia al existir una invitación a presentar ofertas, de conformidad con la exigencias previamente establecidas por el Estatuto General de Contratación, y en este sentido con el pliego de condiciones y demás documentos pertinentes. Además existe un acto de adjudicación que se entiende como la aceptación de la mejor oferta para los intereses de la sociedad bajo el deber de selección objetiva⁷³, pero donde solo existirá contrato una vez se cumplan la forma y las formalidades del contrato estatal, distinción que en otra oportunidad hicimos, donde precisamos "que la forma en la teoría general de los contratos se refiere al molde que contiene la voluntad de las partes, que puede ser, según el caso, libremente determinado o legalmente impuesto, en tanto que las formalidades serán aquellos requisitos que adicionalmente tendrán que llenar las partes, siempre, para cumplir con un requisito legal o convencionalmente exigido"⁷⁴.

Corolario de lo anterior, desde el momento en que el particular se relaciona precontractualmente con la Administración se puede configurar un evento de responsabilidad desde uno u otro extremo de la relación contractual, mas ello no implica que desde dicho momento inicie la etapa precontractual. Lo anterior se desprende de la consecuencia lógica del estudio histórico de la responsabilidad in contrahendo o en la contracción del negocio: existe responsabilidad en tanto la contraparte confió en la seriedad y estabilidad de las tratativas, negociaciones y discusiones, y por lo tanto el daño que se le ha causado es por defraudar su confianza (confianza legítima).

Así las cosas, al ser el contrato un procedimiento continuo y progresivo, el interés de confianza será un interés o una expectativa in crescendo, que se verá en mayor medida en los procesos contractuales del Estado al ser una actividad administrativa reglada. En este orden de ideas, pensemos primero en una simple oferta recibida que analizada cumple los requisitos exigidos por el pliego de condiciones, con lo cual es calificada y se le otorga el puntaje más alto, por lo que posteriormente es adjudicada, en este sentido, la expectativa se convierte en certeza⁷⁵. Llegar a esta última fase en la etapa precontractual hace que la relación que comenzó con la publicación del documento medular, llamado pliego de condiciones, y que preside de los estudios previos hechos por la entidad, hace que se torne mucho más sólida. En otras palabras, la adjudicación, en definitiva, entraba el vínculo jurídico entre la Administración y el particular, aunque esta no constituya el perfeccionamiento del contrato, toda vez que este último está supeditado al cumplimiento de ciertas formalidades que en definitiva completan el recorrido de la definición del contrato estatal, a tal punto que la suscripción del contrato tiene carácter constitutivo del vínculo jurídico, que no condición suspensiva de sus efectos⁷⁶.

Nótese que aunque hemos sido tajantes en afirmar que el pliego de condiciones no es una oferta en estricto sentido, sino un pedido de ofertas, para un sector de la doctrina, como es Gabriel Escobar Sanín⁷⁷ (referido al derecho común), la invitación a contratar es a la vez "una oferta genérica y no específica de servicios que se limita a señalar la posibilidad de entrar en relaciones jurídicas sobre asuntos genéricamente determinados, con lo cual se crea en el público la confianza de que allí se puede celebrar un determinado contrato".

Entonces, llegado a este punto vale la pena cuestionarnos ¿en qué momento y en qué forma se perfecciona el contrato estatal? Si bien en algunos ordenamientos foráneos la adjudicación perfecciona el contrato administrativo, como sucede en el caso español, en los contratos basados en un acuerdo marco y en aquellos contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición por disposición del artículo 34 de la Ley 9 de 2017, en el derecho doméstico, hoy por hoy, es claro que el acto de adjudicación no perfecciona el contrato estatal. Con todo, en el derecho colombiano, en el procedimiento de mínima cuantía, la aceptación de la oferta perfecciona el contrato estatal. No obstante siempre será por escrito.

Lo dicho hasta aquí supone que se entiende perfeccionado un contrato cuando se hallan reunidos todos los elementos que se consideran esenciales o definitorios del mismo, es decir, sin los cuales no podría existir o devendría en otro tipo contractual; en otras palabras, es perfecto un contrato como se indicó previamente cuando se ha cumplido a cabalidad el recorrido de la definición.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el contrato estatal se perfecciona: "cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto". En principio podríamos decir que los elementos esenciales del contrato estatal son el acuerdo de voluntades y la forma escrita; sin embargo, en este punto es dable cuestionarse si el registro presupuestal es un elemento esencial y, por lo tanto, paso de indefectible cumplimiento para el perfeccionamiento del contrato estatal, es decir, requisito en cuya ausencia no habría contrato estatal a pesar de haber acuerdo y que se haya celebrado por escrito; o si simplemente es un mero requisito de ejecución del contrato perfecto. Resulta entonces esencial determinar desde ahora cuándo se entiende perfeccionado el contrato estatal para efectos de delimitar el espectro de la responsabilidad precontractual; lo anterior teniendo en cuenta los efectos de la misma, que son principalmente procesales, como el medio de control jurisdiccional idóneo para reclamar los perjuicios ocasionados y el término de caducidad para interponerlo.

Así las cosas, es posible afirmar que la etapa precontractual finaliza con el surgimiento del contrato, tema que sentó posiciones disidentes en la jurisprudencia, a pesar de que, como lo señalamos líneas atrás, aparentemente con la Ley 80 de 1993, la discusión ya se había resuelto, así, por ejemplo, en un primer momento la doctrina acogía la teoría de Luisa Fernández Mejía que señalaba que el surgimiento del contrato administrativo se producía con el acto de adjudicación⁷⁸. Al respecto, en sentencia del 16 de enero de 1975, se indicó: "El acto de adjudicación no es más que el convenio mismo, puesto que allí se concreta o logra el ajuste de las voluntades, en torno al pliego de condiciones y a la propuesta más favorable [...]. El acto de adjudicación cierra la etapa precontractual y abre la contractual, con la adjudicación nace el acuerdo de voluntades"⁷⁹.

En un segundo momento, el Consejo de Estado adoptó la tesis ecléctica en cabeza de Pedro Lamprea Rodríguez⁸⁰ que señalaba que el contrato estatal nacía a la vida jurídica con la notificación del acto de adjudicación y aceptación del proponente. La jurisprudencia administrativa, mediante auto del 22 de abril de 1988⁸¹, señaló: "desde la comunicación de la adjudicación surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal".

Una tercera postura, de la cual somos proclives y a la cual se une Susana Montes de Echeverri⁸², considera que el contrato estatal nace con el perfeccionamiento del contrato que por supuesto en derecho colombiano no se sucede con la expedición por parte de la Administración del acto de adjudicación, como sí lo trata el ordenamiento español en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Con todo, no podemos desconocer que la adjudicación de la licitación es un acto trascendental en el proceso de la contratación administrativa, pero que por su propia naturaleza existe antes del contrato y aunque este nunca llegue a existir. Así, la adjudicación del contrato es distinta a la celebración del contrato, y corresponden a dos etapas que no pueden confundirse⁸³. No obstante lo anterior, lo vacilante que ha sido la jurisprudencia en esta materia ha conducido a que la propia corporación decidiera en una providencia del 12 de diciembre de 2001, que: "el contrato se perfecciona cuando se logra acuerdo entre objeto y contraprestación y se eleva a escrito. Para su ejecución se requiere aprobación de la garantía única y certificado de disponibilidad presupuestal"⁸⁴.

Como muy bien lo afirma el Consejo de Estado en la última decisión citada, la ley, además de consagrar la consensualidad, exige para su perfeccionamiento que se eleve a escrito,⁸⁵ y por otro lado, se hace necesaria la observancia de ciertas formalidades⁸⁶ que hacen del contrato estatal un contrato solemne, como es la exigencia de la aprobación de las disponibilidades presupuestales, que son aquellas genéricas conocidas al interior de la materia presupuestal como el requisito previo y provisional a la celebración que declara que en el presupuesto de la entidad contratante existe dinero suficiente y le otorga vía libre a la contratación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 (disponibilidad presupuestal en estricto sentido). En este sentido, la disponibilidad presupuestal, mal asimilada por la jurisprudencia como sinónimo de registro presupuestal y a su vez requisito de ejecución del contrato, pertenece a otra exigencia presupuestal. Otra cosa es el registro, que es posterior a la celebración y que sí afecta de manera definitiva y compromete el presupuesto. Frente a la teoría de la eficacia del negocio jurídico, en lo que atañe al perfeccionamiento, nos circunscribimos a este momento, no como un mero requisito de legalidad⁸⁷, sino de la existencia del contrato, en tanto este sin duda es de la esencia del negocio, así, si no se encuentra aprobado en estricto sentido el registro presupuestal, no puede aseverarse que el contrato del Estado ha nacido a la vida jurídica y ha producido efectos jurídicos en el mundo jurídico⁸⁸.

Lo que de contera implica una interpretación coherente desde la hermenéutica jurídica. En este sentido, si la premisa fundamental es la de que el contrato del Estado es solemne por regla general, habida cuenta que debe cumplirse con exigencias adicionales al consensualismo, entonces, si el contrato no se celebra cumpliendo tales condiciones, sujetas a determinados procedimientos, no puede existir una eficacia plena⁸⁹. Por tanto, "la declaratoria de existencia del negocio jurídico supone que las partes en la práctica hayan recorrido la definición del tipo negocial, esto es, que la conducta por ellas observada se encuentre dentro de la categoría o tipo contractual que aspiraron realizar"⁹⁰. Ahora bien, como lo esbozamos en otra oportunidad⁹¹, el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto Ley 111 de 1996) establece que los actos jurídicos de naturaleza pública que afecten el presupuesto, dentro de los cuales lógicamente se hallan los contratos estatales, deben estar soportados por un registro presupuestal que será requisito del perfeccionamiento de estos. Dicha tesis es sostenida por un sector de la doctrina⁹² y fue acogida en un momento por la jurisprudencia del Consejo de Estado⁹³ al indicar que: "según las normas que sobre el particular consagran el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 (contentivo este último del Estatuto Orgánico del Presupuesto), en concordancia con el artículo 2.° ibídem, los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales son los siguientes: a) el acuerdo de las partes acerca del objeto y la contraprestación, b) la consignación de ese acuerdo en documento escrito y, c) el registro presupuestal de ese acto"⁹⁴. Por consiguiente, bajo la consideración de que, siendo la Ley Orgánica del Presupuesto una ley posterior en el tiempo, especial en cuanto a la regulación de la materia de que trata y dotada de mayor fuerza normativa en el sistema de fuentes que el Estatuto de Contratación Estatal, se entendería que la etapa del perfeccionamiento de los contratos de la Administración fue complementada al exigirse un requisito adicional, inclusive a los exigidos en materia civil y comercial⁹⁵. No obstante, esta posición jurisprudencial no ha sido unánime al interior del máximo tribunal, pues para algunos el contrato estatal no puede enmarcarse en la categoría de actos administrativos que regula el Estatuto Orgánico del Presupuesto al hablar de registro presupuestal⁹⁶, y para otros la jerarquía normativa no es el argumento idóneo para justificar la inclusión de tal requisito dentro del perfeccionamiento de los contratos del Estado⁹⁷. De ahí que, a partir del año 2006^[98], el Consejo de Estado adoptara la tesis bajo la cual los requisitos de perfeccionamiento son exclusivamente los mencionados en el inciso 1.° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución⁹⁹.

Así las cosas, bajo la interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la etapa precontractual y, por tanto, la responsabilidad precontractual irían hasta el momento en que se eleve a escrito el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación. Dicha postura es disidente a la nuestra, bajo la cual la etapa precontractual iría hasta el momento mismo en que la Administración soporta presupuestalmente el acto llamado contrato con el registro presupuestal. Bajo una u otra teoría antes no hay contrato strictu sensu¹⁰⁰. Sin embargo, ¿cual es el efecto práctico de adoptar una u otra postura? Y, ¿por qué hemos hecho hincapié en el recorrido histórico de las diferentes posturas que ha adoptado el Consejo de Estado al respecto? La respuesta está dada desde el aspecto procesal en función de la naturaleza y procedencia del medio de control a incoar a fin de pedir, bien sea la compensación¹⁰¹ que abarca la pérdida de oportunidad, pues el derecho que se protege es el de participar en el proceso de selección con el fin de ser escogido, o la indemnización integral que comprende la utilidad o también denominado interés positivo o beneficio industrial, en cuyo caso el afectado deberá demostrar que en el supuesto de que el proceso se hubiera adelantado bajo las condiciones adecuadas, este habría sido elegido.

Llegados a este punto, es menester precisar que, de acuerdo con las reglas del inciso segundo del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos precontractuales se pueden demandar mediante el medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, debemos aclarar que no todo acto expedido con anterioridad a la celebración del contrato se puede considerar precontractual, pues lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, implicaría hacer referencia a un maremágnum de actuaciones que no tienen la virtud de manifestar la voluntad de la Administración en suscribir un contrato¹⁰². En ese sentido, solo los actos que gozan de la característica de ser definitivos pueden ser cuestionados en su legalidad. Ahora bien, al ser los actos precontractuales definitivos, separables del negocio jurídico principal, gozan de autonomía y no están supeditados en los casos en lo que el contrato ya se encuentra perfeccionado a que su control se ejerza como fundamento de la nulidad absoluta del contrato¹⁰³. Esto anteriormente sí sucedía bajo la Ley 446 de 1998, donde solamente era posible ejercer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, en contra de los actos precontractuales dentro del término máximo de 30 días contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación, siempre y cuando no se hubiera celebrado el contrato. En suma, con independencia de si se celebró o no el contrato, la ilegalidad de los actos previos, hoy por hoy se reclama en sede judicial mediante la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de que se pueda hacer una acumulación de pretensiones.

De otra parte, dentro del radio de acción en el que ha de moverse la posible o potencial responsabilidad precontractual, se hace necesario afirmar aquí que este otro aspecto consecuencial de los contratos constituye una zona común en su aplicación. ¿Esto qué quiere decir? Nada más y nada menos que es de aplicación frente a todo tipo de contrato, es decir, frente a los contratos típicos o nominados como frente a los contratos atípicos o innominados. Empero, otro caso será el de las entidades exceptuadas del régimen de contratación estatal, pues los actos expedidos por estas no son actos administrativos, sino expresiones de la autonomía privada¹⁰⁴, y en este sentido no es plausible su control a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, el medio de control dependerá de la etapa del iter contractual según las reglas de la oferta y la demanda. No obstante, en hora buena la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en torno a la naturaleza jurídica de los actos previos o precontractuales y el medio de control a incoarse¹⁰⁵ para cuestionarlos. De modo que, frente al comportamiento antijurídico imputable a una de las partes, si el vínculo se encuentra perfeccionado acaecerá un derecho subjetivo que habilita reclamar el interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato con la indemnización de perjuicios en ambos casos (artículo 1546 del CC)¹⁰⁶ a través del medio de control de controversias contractuales¹⁰⁷. A su vez, si no ha confluido el consentimiento de las partes, es decir, el contrato no se ha formado, pero de las negociaciones se evidencian que el contrato iba a celebrarse, el demandante tendrá derecho al "interés negativo o de confianza"¹⁰⁸ y, en consecuencia, el medio de control a incoar será el de reparación directa. Por lo demás, una situación que consideramos relevante que puede presentarse en la etapa precontractual es aquella en la cual una entidad estatal, en un caso de urgencia, manifiesta realiza negociaciones con el particular sin que se haya expedido previamente el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta, en este caso, el medio de control será el de reparación directa en los casos en que el contrato no se haya celebrado o el de controversias contractuales cuando el contrato fue celebrado.

Antes de entrar a estudiar los eventos de responsabilidad patrimonial precontractual del Estado, es menester precisar que la clasificación que aquí se expone no obedece a una enumeración taxativa, con lo cual es posible que existan otros supuestos de responsabilidad diferentes a los que aquí se enuncian¹⁰⁹.

En primer lugar, es dable concluir que corolario de los antecedentes expuestos líneas atrás frente al surgimiento de la responsabilidad precontractual, o culpa in contrahendo, y su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, hoy por hoy, estricto sensu dicha categoría no obedece a un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que los títulos de imputación jurídica difieren de los aplicados tradicionalmente, en este sentido podemos hablar de un tipo de responsabilidad autónomo. Así las cosas, los principios de la buena fe y legalidad son los fundamentos axiológicos que cimientan la responsabilidad precontractual, mas no la culpa como inicialmente se previó bajo la tesis de Jhering, amén de las medidas y garantías que cualquier miembro de la comunidad observa respecto de los demás cuando efectúa sus propios actos.

En segundo lugar, aunque de la lectura de la Ley 80 de 1993 no se constata la consagración expresa de la responsabilidad precontractual en la actividad de compras públicas, de la interpretación hermenéutica de los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 80 de 1993 se deduce que el legislador, al utilizar el vocablo contratista en los artículos para referirse a la responsabilidad en la que puede incurrir la contraparte, lo hizo de manera genérica evocando al extremo del vínculo negocial donde se encuentra también el proponente, particular, interesado u oferente, título otorgado en la primera fase del procedimiento de selección. Siguiendo este enfoque, del estudio sistemático de la etapa pre-contractual en el contrato estatal, se concluye que si bien es cierto que esta etapa inicia con la necesidad que le surge a la Administración para contratar y que ello es potencialmente dañino, también lo es que strictu sensu es a partir de la apertura del procedimiento de selección se generan las tratativas entre esta y el particular interesado, con lo cual es a partir de este momento en el que es posible que se presente una situación que sea imputable, ora de la administración, ora del proponente. Ergo, en la primera fase (preparatoria o pre precontractual), cuando actúa en solitario la Administración, la responsabilidad solo se predicará respecto de la misma. Sin embargo, cuando interviene el particular, habrá que indagar en cada caso hasta dónde llegó su rol de intervención, verbigracia en el momento de ejercitar la contradicción al presentar observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos, porque tal como se observe, será definitivo a efectos de endilgar la responsabilidad. En igual sentido cuando la Administración contesta las observaciones, tal como lo haga, se verificará su impacto de cara al papel del particular. Por supuesto que esto se vislumbrará en la etapa de ejecución contractual. Todo lo anterior, porque las observaciones gozan de fuerza vinculante como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa. No obstante, para que se reconozca la responsabilidad precontractual de uno de los extremos de la relación se sigue la regla general aplicable a todos los regímenes de responsabilidad de probar: (1) la acción o la omisión de la entidad estatal, (2) el daño antijurídico, (3) el nexo de causalidad material, y (4) el título jurídico de imputación.

Así las cosas, establecida la etapa de inicio de la actividad precontractual, la responsabilidad que se puede generar en esta fase de formación del negocio jurídico irá hasta la etapa de perfeccionamiento del contrato y, por ende, el radio de acción de este tipo de responsabilidad, el cual según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado se da exclusivamente con el cumplimiento de los requisitos mencionados en el inciso 1.° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Es decir, cuando haya acuerdo entre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito. De tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución, teoría de la que nos apartamos bajo la consideración de que, siendo la Ley Orgánica del Presupuesto una ley posterior en el tiempo, especial y dotada de mayor fuerza derogatoria que el Estatuto de Contratación Estatal, se entendería que la etapa del perfeccionamiento de los contratos de la Administración fue modificada, al exigirse un requisito adicional. Por último, la etapa precontractual marca la vía procesal para impetrar el medio de control respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa, que por regla general será el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la práctica administrativa, la jurisprudencia y la doctrina jurídica han logrado edificar una serie de situaciones en las que se encuadra la responsabilidad precontractual, donde la causa petendi implica que el análisis del juez se circunscriba a otros medios de control para cuestionar la responsabilidad de una de las partes. A lo anterior se suma que en cuanto a los actos previos precontractuales que se emiten en los contratos estatales especiales (por ejemplo, empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no son actos administrativos, sino actos mercantiles, por lo que en unificación jurisprudencial que compartimos el medio de control será distinto de los contenciosos objetivo y subjetivo, y se situará en la reparación directa. Asimismo, las causales de responsabilidad precontractual no son taxativas, tal como lo viene sosteniendo la jurisprudencia administrativa. La lista de casos expuesta en este trabajo demuestra que ellos son los más comunes, pero habrá que estar frente a cada caso en concreto para poder verificar si en efecto nos encontramos con la responsabilidad precontractual.