En el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra una limitación expresa para el control judicial de los actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en cuanto a su contenido. Sin embargo, persiste la discusión sobre el alcance de dicho control- es decir, si este debe ser un control negativo que llegue hasta la anulación del acto o si el juez puede incluso llegar a sustituir o modificar las medidas tomadas por el regulador.

Para responder esta pregunta desde la perspectiva que aboga por un control pleno, es necesario empezar por señalar que los actos de las autoridades administrativas, dentro de las cuales se encuentra la mencionada comisión, están sujetos al principio de legalidad¹³ y, en general, al sistema de fuentes¹⁴. Asimismo, aun cuando se trata de actos proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, estos deben ser adecuados a los fines previstos en la norma que las confiere y proporcionales a los hechos que se pretenden intervenir o regular¹⁵. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.° de la Ley 142 de 1994, las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos previstos en la referida ley y ser expresos y comprobables.

Ahora bien, desde esta perspectiva del control pleno, resulta de particular interés referirse a las características de la Comisión. En cuanto a su naturaleza, la Comisión de Regulación de Energía y Gas es una unidad administrativa especial sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, o sea, una entidad del sector central de la rama ejecutiva del poder público, que ejerce las funciones generales previstas en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y aquellas delegadas por el presidente de la República mediante los decretos 1524 y 2253 de 1994.

En relación con esta autoridad, no pueden perderse de vista dos aspectos importantes: el primero, que en la Comisión participan los ministerios de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y los ocho expertos comisionados, cuyo perfil es técnico. Dada la formación y experiencia exigida para el rol, los últimos son designados por el presidente de la República y tienen período fijo¹⁶. Entonces, si bien la entidad es de carácter técnico en su composición, orgánicamente no es independiente del gobierno nacional¹⁷. El segundo aspecto a considerar es que, además de las delegadas por el presidente de la República, la CREG ejerce funciones directamente atribuidas por el legislador¹⁸. Las facultades de la CREG compiladas en el literal a del artículo 4.° del Decreto 1260 de 2013 para el sector de energía eléctrica son indicativas del contenido técnico-económico de sus actos y el grado de discrecionalidad atribuido a esta autoridad¹⁹.

Las características reseñadas llevan a preguntarse si a este importante margen de acción debería corresponder un control judicial en condiciones de fiscalizar la legalidad de dicho tipo de decisiones o si, por el contrario, en este caso el juez debería abstenerse de valorar los análisis realizados por el regulador. Frente a la pregunta, siguiendo el planteamiento de Montero Pascual, podría afirmarse que a las amplias facultades conferidas al regulador debería corresponder un control judicial reforzado, que comprenda además de garantías procedimentales la posibilidad de controlar la proporcionalidad de las medidas tomadas²⁰. De acuerdo con el autor, a la discrecionalidad propia de la actividad regulatoria de la Administración debe corresponder una extensión del control jurisdiccional, para lo cual plantea la existencia de tribunales especializados, un procedimiento de expedición escrupuloso, la exigencia reforzada de motivación y la participación de peritos en el análisis de las controversias respecto de sus actos. Sobre la exigencia reforzada de motivación coinciden Schmidt-Assmann²¹ y Gaspar Ariño²² cuando afirman que la Administración continúa sujeta a decisiones argumentadas, transparentes y fundamentadas fáctica y jurídicamente, haciendo explícitas las razones de oportunidad y conveniencia, donde el papel del juez sigue siendo relevante. En la misma línea, Cassagne y Fernández señalan que el juez puede abarcar también los aspectos de oportunidad y técnicos con el fin de controlar la arbitrariedad²³. En Colombia, Luis FERNEY Moreno²⁴ y David Guinard²⁵ sostienen similar posición doctrinal.

De la afirmación del control pleno derivan complejidades relevantes²⁶ relacionadas con la tensión generada en aceptar que el juez, al conocer de los medios del control, pueda terminar sustituyendo a la autoridad administrativa y regulando en materias técnicas y económicas, cuando ha sido el legislador quien ha investido, en este caso a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de dicha competencia²⁷.

A lo dicho se suman elementos como la asimetría de conocimiento e información entre la Administración y el juez²⁸, y los efectos adversos que podrían derivar de esta revisión judicial. Para Robert A. Kagan, si bien el denominado legalismo adversarial, es decir, la proliferación de litigios frente a decisiones de las autoridades administrativas, incluidas las agencias reguladoras en los Estados Unidos, ha tenido efectos positivos en la reivindicación de derechos colectivos, para dichas agencias ha implicado la paralización de su actividad no solo por la duración de los procesos, sino porque deben realizar investigaciones y análisis adicionales para atender el litigio. Además, ante la potencial controversia tienden a ser mucho más legalistas y menos flexibles en sus decisiones²⁹.

Dentro del análisis de esa tensión, el principio de separación de poderes adquiere especial relevancia³⁰ en la medida en que se plantea que el juez podría estar ejerciendo facultades propias de las otras ramas del poder público³¹. No obstante, esta afirmación parte de considerar que el juez contencioso está siempre en posibilidad de anular el acto administrativo mediante el cual la Comisión tomó la medida correspondiente y emitir una regulatoria, sustituyendo a la CREG en sus competencias, lo que se descarta. De lo que se trata es de las necesarias condiciones del juez para analizar además de los aspectos formales del acto, si este cuenta con una motivación razonable, si el regulador ha cumplido sustancialmente su obligación de comprobar los hechos que fundan su decisión, si son claras las razones de oportunidad y conveniencia, o si las discusiones presentadas durante el proceso previo a la expedición del acto, así como el impacto y la proporcionalidad de la medida.

En lo que se refiere al alcance del control, pueden observarse dos tipos de controversias. Un primer grupo lo conforman acciones o medios de control con pretensión de nulidad en las cuales se invoca solamente como causal la violación de las normas superiores. En estos casos, el Consejo de Estado ha proferido decisiones de anulación e incluso ha ordenado la suspensión provisional de actos administrativos en asuntos en los que el acto expedido por el regulador entra en evidente contradicción con normas de superior jerarquía, en particular con las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, sin ahondar en una discusión de contenido técnico-económico en ninguno de ellos. Como ejemplos de tal tipo de controversias se encuentra la sentencia del 2 de mayo de 2007 que declaró la nulidad condicionada del literal a del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998^[32], mediante el cual se establecía que solo podían participar en convocatorias para la construcción de redes de transmisión aquellas empresas cuyo objeto exclusivo fuera la actividad de transmisión de energía. Al restringir la participación de empresas con objeto múltiple, la norma contradecía el artículo 73 de la Ley 143 de 1994, pues este autoriza a las empresas constituidas con anterioridad a la expedición de esa ley tener objeto múltiple y, por ende, desarrollar actividad de trasmisión junto con otras actividades de la cadena eléctrica.

Asimismo, la sentencia del 30 de julio de 2008 declaró la nulidad del artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997^[33], al establecer la facultad para las empresas de energía eléctrica y gas de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. La nulidad se fundamentó en que la Ley 142 de 1994 no atribuyó tal competencia a las empresas ni al regulador. Sobre el tema, en sentencia SU-1010 de 2008, la Corte Constitucional llegó a la misma conclusión y unificó su posición, señalando cómo las empresas de servicios públicos no tienen atribución legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios del servicio.

En el mismo grupo se resalta la sentencia del 16 de febrero de 2012^[34], donde se anuló el parágrafo 2.° del artículo 3.° de la Resolución CREG 083 de 2002 que establecía, dentro de los cargos por concepto de servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho a pagar por las empresas, incluir los gastos de defensa judicial, a pesar de que las leyes 142 y 143 de 1994 solo facultaban a la CREG para incluir los costos asociados específicamente a dichos servicios. Para el Consejo de Estado, si bien los agentes del mercado deben contribuir con los costes asociados a los servicios prestados por el Centro Nacional de Despacho, no es viable incluir dentro de estos los correspondientes a honorarios de defensa judicial, ajenos a los gastos de despacho y coordinación del sistema interconectado nacional.

Con igual orientación se destaca el auto del 19 de diciembre de 2018, el cual decretó la suspensión provisional del artículo 1.° la Resolución CREG 095 de 2007, que prohibió a las empresas constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 143 de 1994 absorber mediante procesos de fusión a aquellas constituidas después de dicha expedición³⁵. La discusión se originaba en que las empresas constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994 podían estar integradas verticalmente, mientras las nuevas debían cumplir con la regla de desintegración vertical y desarrollar las actividades de forma separada. En este caso, el juez contencioso consideró que la Ley 143 de 1994 no fijaba limitación para las empresas constituidas con anterioridad a su entrada en vigencia y estas pudieran realizar procesos de integración societaria, incluyendo la absorción de nuevas empresas.

Ahora, un segundo grupo comprende los eventos que involucran discusiones de orden técnico o económico, y se presentan cuando los cargos de nulidad se enfocan en la motivación técnico-económica del acto y en la proporcionalidad de la medida. En este tipo de controversias no ha sido posible identificar un fallo anulatorio, aun así se analizarán dos casos ilustrativos de este conjunto de decisiones. Se trata de la providencia del 23 de agosto de 2012^[36], que resolvió una acción de nulidad contra la Resolución CREG 034 de 2001^[37], y algunas modificaciones incluidas en las resoluciones 038 del 29 de marzo y 094 del 21 de junio del mismo año³⁸. Además, de la sentencia del 28 de agosto de 2017^[39], en relación con las resoluciones CREG 077 y 111 de 2000. Si bien se profundiza en las consideraciones de estos fallos la segunda parte, en este acápite se plantean ambos casos.

En cuanto a la sentencia del 23 de agosto de 2012, acá denominada el caso de las reconciliaciones positivas⁴⁰, el Consejo de Estado estudió la legalidad de una medida de intervención tomada por el regulador, fijando un techo al precio pagado a los generadores que despachaban su energía para atender restricciones del sistema, derivadas principalmente de la voladura de torres a finales de 2000^[41].

Respecto de la sentencia del 28 de agosto de 2017^[42], esta corresponde al caso del cargo por capacidad, en el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ejerció la competencia prevista en el literal a del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, consistente en crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera. En ejercicio de dicha facultad, la entidad expidió la Resolución 01 de 1996, creando el cargo por capacidad, y la Resolución 116 de 1996, que instituyó la forma como se liquidaría y pagaría tal cargo. En particular, el artículo 13 señaló que las disposiciones entrarían en vigencia a partir del 1.° de enero de 1997 y su permanencia sería revisada por la CREG diez años después, contados a partir de esa fecha.

El cargo por capacidad consistía en un ingreso para las empresas generadoras, a distribuir entre las plantas térmicas e hidroeléctricas según su capacidad de generación de energía⁴³, y el pago le correspondía a la demanda de energía, esto es, a los usuarios del servicio. Su objetivo era remunerar a las plantas que estaban en capacidad de generar energía mientras el país enfrentara la condición climática de verano conocida como fenómeno de El Niño⁴⁴, cuando se reduce el recurso hídrico y, por ende, la capacidad generadora de las hidroeléctricas⁴⁵.

En los dos casos explicados, se estaría ante discusiones con un importante contenido técnico-económico puestas en consideración del juez contencioso administrativo. Las disputas presentadas en términos de cargos de nulidad de los mencionados actos administrativos son relevantes para el tema objeto de análisis del presente trabajo, pues en ellos el juez debió referirse a la motivación y proporcionalidad de la medida y resulta del mayor interés examinar si es posible encontrar matices que permitan identificar la posición del Consejo de Estado frente al alcance del control de los actos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

En la perspectiva del control limitado es posible encontrar distintas aproximaciones. El primer enfoque se centra en la imposibilidad del juez de sustituir o reemplazar la decisión de la autoridad administrativa. Al respecto, Hugo Marín señala que el principio general debe ser la insustituibilidad de la decisión de la Administración, es decir, se trataría de un control negativo que podría llegar hasta la anulación del acto⁴⁶.

Un segundo enfoque se refiere al análisis mismo del acto del regulador en sus aspectos sustanciales. Gaspar Ariño afirma que los actos de las agencias reguladoras solo admiten un control formal y procedimental, y por consiguiente, el juez no tiene competencia para evaluar sustancialmente las medidas adoptadas por el regulador⁴⁷. En igual dirección, Miguel Sánchez Morón⁴⁸ explica que, aun cuando el acto derivado de la discrecionalidad técnica debe ser objeto de un análisis riguroso, es imposible sustituir el margen de apreciación técnica dado a la Administración por la sana crítica del juez. A diferencia de la anterior perspectiva, la revisada no solo limita el alcance de los fallos, sino el control mismo sobre el contenido del acto, al descartar la posibilidad de que el juez cuestione el marco técnico de apreciación del regulador.

Acerca de las posturas sobre el control limitado, la doctrina de la deferencia frente a los actos de los entes reguladores permite identificar el tercer enfoque, consistente en el respeto hacia la interpretación de la ley hecha por el regulador. Para el efecto, se trae la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso Chevron USA Inc. vs. Natural Resources Defense Council, proferida el 25 de junio de 1984, donde se plantea una concepción de deferencia y se analiza cuál debería ser la posición de los tribunales frente a la interpretación que las agencias reguladoras hacen de los textos normativos.

Es significativo mencionar cómo, en este caso, no se presentó controversia en relación con los hechos que motivaron la decisión de la autoridad reguladora, sino sobre la interpretación de la norma que confirió la potestad a la agencia⁴⁹, es decir, la discusión giró en torno a la premisa normativa del asunto. La Suprema Corte efectuó su análisis examinando si el legislador había establecido una regla expresa respecto de la cuestión, evento en el cual tanto el órgano regulador como el juez deben ceñirse a este lineamiento. Únicamente cuando la norma no es expresa o resulta de interpretación dudosa, y salvo que se identifique arbitrariedad, corresponde al juez respetar la interpretación realizada por la agencia reguladora, sin la posibilidad de reemplazarla con su propio criterio.

El fundamento de la doctrina bajo estudio se encuentra principalmente en dos criterios. El primero, de orden político, tiene que ver con la separación de poderes, pues ha sido el legislador quien ha conferido la facultad al órgano regulador para actuar en los temas de su competencia como si fuera el propio legislador y, por consiguiente, concierne a este desplegar un control político al ejercicio de la facultad otorgada. El segundo criterio lo constituye el especial conocimiento técnico que tiene la agencia de la materia regulada, el cual excede la especialidad del juez⁵⁰.

Similar a lo sucedido con el control pleno, la defensa de un control judicial limitado también genera tensiones, principalmente en cuanto se considera que puede propiciar un importante grado de inmunidad de los actos del regulador. En el caso de la CREG, al no tratarse de una autoridad independiente del gobierno nacional, se crean inquietudes particulares sobre los efectos de la deferencia judicial frente a sus actuaciones⁵¹, sumado a que dadas las ampliar facultades atribuidas a esta autoridad, en el ordenamiento jurídico no se prevé un control de legalidad distinto al ejercido por el juez contencioso administrativo⁵², aspectos que llevan a preguntarse si adelantar un control limitado representaría finalmente la inmunidad de los actos de esta autoridad al control⁵³.

A continuación se examinarán los casos de las reconciliaciones positivas y el cargo por confiabilidad anunciados en el primer capítulo, para identificar a partir de los distintos enfoques descritos la posición asumida por el juez contencioso colombiano de cara al alcance del control judicial de las actuaciones administrativas del ente regulador.

En línea con lo expuesto, en este acápite se complementa el análisis sobre el alcance del control judicial de los actos administrativos del organismo de regulación de energía en Colombia, con el examen de los planteamientos realizados por el Consejo de Estado frente a los casos de las reconciliaciones positivas y el cargo por capacidad. Si bien no fue tarea fácil ubicarlos completamente en alguna de las posiciones señaladas, sí pueden observarse ciertos rasgos que los sitúan más cerca de los enfoques del control limitado, como se irá explicando.

Dentro del denominado caso de las reconciliaciones positivas, los actos demandados fueron algunos artículos de las resoluciones CREG 034, 038 y 094 de 2001. Como causales de nulidad, se invocaron la violación de aspectos reglados, en particular el hecho de que las medidas adoptadas no hubiesen sido consultadas previamente con el Consejo Nacional de Operación⁵⁴, según lo previsto en el literal i del artículo 23 de la Ley 143 de 1994^[55], y, la falsa motivación, señalando cómo la situación de aumento de las restricciones en el sistema interconectado nacional, y por ende del precio de la energía, fue consecuencia de los actos terroristas sobre las redes de transmisión y no de un comportamiento anticompetitivo de las empresas generadoras.

En la demanda se adujo que los precios de la energía eléctrica dependen de factores relacionados con la estructura de costos y la disponibilidad de agua, combustible, arranque y parada de las plantas térmicas, entre otras variables, y por tanto, la CREG no podía presumir la presencia de un comportamiento anticompetitivo de los generadores que estuviera llevando al aumento de estos. De otra parte, se alegó la violación al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA), con el argumentando de que el regulador no persiguió los fines previstos en la normativa y tomó una medida desproporcionada, interviniendo directamente los precios, sin tener en cuenta, según los demandantes, si con este precio tope los generadores estaban o no en posibilidad de recuperar los costos en los cuales incurrían, lo que de paso afectaba la libre iniciativa privada y la libre competencia.

Sobre el aspecto procedimental o reglado del acto, esto es, la violación del artículo 23 literal i de la Ley 143 de 1994, la sentencia precisó que el concepto previo del Consejo Nacional de Operación es necesario cuando la modificación se refiere al planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional (aspectos técnicos), pero la Resolución CREG 034 de 2001 regulaba aspectos del mercado de energía (aspectos comerciales) y, por consiguiente, no le aplicaba este requisito.

En cuanto a los motivos del acto, la providencia se orientó a la constatación de aquellos invocados por la CREG, ocupándose de entender en detalle el funcionamiento del mercado mayorista de energía. El juez concluyó que como consecuencia de los atentados contra la infraestructura de transmisión, se presentaban restricciones para el transporte de la energía eléctrica y, por esa razón, en algunas regiones del país la demanda de energía solo podía ser atendida por la planta de generación ubicada en la zona respectiva. Asimismo, se reconoció que en tales circunstancias la empresa representante de cada una de estas plantas vendería su energía al precio que decidiera ofertarla.

En ese orden de ideas, el juez asumió una posición activa desde el punto de vista probatorio para corroborar los hechos expuestos por el regulador, a través de los informes rendidos por el Centro Nacional de Despacho, los cuales evidenciaban el real incremento de los precios entre enero y marzo de 2001. El juez acudió además a testimonios de expertos en la materia y a constatar las sanciones impuestas para la época por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a varios agentes generadores por comportamientos contrarios a la libre competencia. Todo respaldaba los motivos invocados por el regulador. Sin embargo, en relación con la proporcionalidad de la medida, se asumió postura distinta, pues si bien el tema en discusión era si el precio techo fijado por la CREG obligaba a las empresas generadoras a vender por debajo de sus costos, el Consejo de Estado defirió el planteamiento de la entidad de regulación, en el sentido de que el precio fijado correspondía a los costos de una planta eficiente y tuvo en cuenta la forma como el regulador mantuvo abierta la posibilidad de que si algún agente podía demostrar costos eficientes superiores podía reportarlos.

Ahora, en el caso del cargo por confiabilidad, en las demandas de nulidad contra las resoluciones 077 y 111 de 2000 se formularon cargos a agrupar en aquellos: referentes a la violación de normas superiores, dirigidos a cuestionar su motivación, orientados a señalar el ejerció de una facultad discrecional por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y a cuestionar, entonces, la adecuación de la medida a los fines de la norma o su proporcionalidad, y, finalmente, los encaminados a atacar el acto por la violación de derechos o principios previstos en la Constitución o las leyes 142 y 143 de 1994, tales como la igualdad, la libre competencia y la eficiencia económica.

En lo relacionado con la contravención de normas superiores se planteó que la CREG, al definir el modelo de cálculo del cargo por capacidad, no consideró los criterios de confiabilidad y seguridad establecidos por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)⁵⁶ y, por tanto, violó el literal a del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, cuando señala la competencia de la CREG en crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, pero, a su vez, dispone que la capacidad de generación de respaldo debe ser valorada por la CREG, según los criterios establecidos por dicha unidad⁵⁷.

Con respecto a la motivación del acto, se argumentó que cuando se señaló a las centrales hidroeléctricas de no ofrecer el respaldo debido al sistema durante el fenómeno de El Niño 1997-1998^[58], por no contar con el nivel de embalse esperado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tuvo en cuenta la intervención de los embalses durante dicho período, a partir de la Resolución CREG 100 de 1997 sobre mínimos operativos, es decir, que fue el Gobierno quien estableció la forma como debían despacharse los embalses para conservar el recurso hídrico y no los generadores autónomamente⁵⁹.

De igual modo, la demanda indicó la manera como la serie hidrológica "creada" por la entidad de regulación desconoce las características generales de los períodos del fenómeno de El Niño. Los demandantes consideraron que se trataba una serie ficticia, pues el regulador la concibió tomando el mes más seco de cada período, lo cual estimaron no corresponde a la realidad. En cuanto a los principios, la demanda expuso que los actos administrativos expedidos por la CREG son violatorios del principio de igualdad en la medida es que se daba un trato distinto a los generadores hidroeléctricos a quienes se le remuneraba a partir de una serie hidrológica que consideraba una baja disponibilidad del recurso hídrico mientras que respecto de las plantas térmicas no se fue riguroso al verificar la efectiva disponibilidad de combustible para generar energía, lo cual adicionalmente afectaba la libre competencia.

Acerca del principio de eficiencia económica consagrado en los artículos 365 de la Constitución, 2.°, 11.1, 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, 4.°, 6.°, 12, 20, 23.a.1, 33 y 66 de la Ley 143 de 1994, los demandantes argumentaron que, como consecuencia de haber disminuido artificialmente la capacidad de generación de los agentes hidráulicos a través de una serie hidrológica de imposible ocurrencia, esta menor capacidad se debía suplir con plantas térmicas y, bajo tal entendido, al subestimar la capacidad de las plantas hidroeléctricas se incentivaba una mayor instalación de plantas térmicas, cuya energía es más costosa para el sistema.

En la sentencia, si bien el juez contencioso hizo referencia expresa al alcance del control judicial, afirmando que a él correspondía verificar si los actos se encuentran material, formal y teleológicamente conformes al derecho⁶⁰, el abordaje de controversia puede llevar a una conclusión distinta. Particularmente, sobre el aspecto reglado del acto que constituía vulneración del artículo 23.a.2 de la Ley 143 de 1994, al disponer que la capacidad de generación de respaldo "será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el plan de expansión", el juez asumió una posición de deferencia frente a la lectura hecha por la CREG de la norma. Estaba demostrado dentro del proceso que las resoluciones demandadas fueron más allá del criterio de confiabilidad del 95 % definido por la UPME, no obstante, el Consejo de Estado acogió la interpretación amplia del regulador, considerando que se trataba de un parámetro indicativo y, si bien la CREG debía considerarlo, podía apartarse de este, pues es de su competencia regular en materia de confiabilidad.

Referente al reproche de falsa motivación, la sentencia concluye que no se evidencia falsedad de las razones alegadas por la CREG para la expedición de los actos atacados, ni de su discrepancia de la realidad. Así, el juez dictaminó que, aun cuando la comisión optó por asumir una serie hidrológica crítica de difícil ocurrencia, esto no lleva a concluir que la decisión fue equivocada, pues el objetivo no era establecer una predicción hidrológica, sino un criterio de confiabilidad para el sistema interconectado nacional. En esta dirección, es posible afirmar la posición de deferencia asumida por el juez de cara a la decisión del regulador.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida adoptada en las resoluciones demandadas, para el Consejo de Estado no hubo duda sobre la finalidad de la hidrología crítica en dirección a brindar mayor confiabilidad al sistema interconectado nacional y por esa vía lograr objetivos esenciales impuestos por la Constitución y la ley al regulador energético.

Respecto de si la afectación ocasionada a la eficiencia económica era mayor al beneficio que traía consigo la maximización del principio de con-fiabilidad, el Consejo de Estado concluyó que la ponderación entre el riesgo de un incremento en los precios del servicio y la garantía de una mayor seguridad tenía un alto componente de incertidumbre asociado a la llegada de fenómenos climáticos cada vez más extremos e impredecibles, y en ese sentido, se inclinó por validar la ponderación realizada por la comisión.

La exposición de estos dos casos permite hacer algunas reflexiones sobre el alcance del control judicial. En primer lugar, acerca del reconocimiento expreso hecho por el juez en las dos sentencias del amplio margen de acción atribuido por el legislador a la CREG, se resalta que en el caso del cargo por capacidad el juez contencioso, al hacer una interpretación amplia respecto de la competencia de la entidad en materia de confiabilidad, eliminó el único parámetro dispuesto como límite por el legislador, o sea, el criterio de confiabilidad fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, para afirmar que se trata de un criterio a considerar por la comisión, pero en modo alguno vinculante para la autoridad. Esta posición, con énfasis en una visión amplia de la competencia de la CREG, por encima de la identificación de sus límites, es indicativa de un razonamiento de autocontención del juez que en la práctica corrobora la tensión ya explicada, según la cual, aceptar un control formal y limitado puede dejar visos de inmunidad de los actos frente al control judicial.

En segundo lugar, en lo referido a la motivación de los actos expedidos, es evidente el importante esfuerzo del juez en corroborar los motivos invocados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. En los dos casos, aquel acude a testimonios de expertos e informes de otras entidades como el Centro Nacional de Despacho para constatar la existencia de los hechos invocados por el ente regulador. En este sentido, contrario a lo dicho antes, no se identifica en el aspecto bajo estudio un control limitado.

Por último, respecto del análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas tomadas por el regulador en los dos casos, tras identificar el alto componente de incertidumbre en el examen, el juez se inclinó por un criterio de deferencia frente a la posición adoptada por el regulador.

Es importante anotar cómo, en sentencias más recientes, se han encontrado manifestaciones explícitas acerca del control limitado. Por ejemplo, en sentencia del 30 de mayo de 2019, dentro de una acción de reparación directa interpuesta por Merieléctrica y otros contra el Ministerio de Minas y Energía con ocasión de la liquidación de Electrochocó, se afirmó que no corresponde el juez el control de los actos del regulador en su contenido⁶¹. De suyo, la sentencia del 26 de marzo de 2021, al realizar el control inmediato de legalidad de las resoluciones CREG 058, 064, 108, 118 y 152 de 2020, mediante las cuales se tomaron medidas transitorias para el servicio de energía con fundamento en el Decreto Legislativo 517 de 2020, dijo que al juez contencioso no le corresponde cuestionar decisiones de carácter técnico de la CREG y, en tal sentido, no puede invadir la órbita de las decisiones económicas del regulador sectorial, entre más razones porque el juez no es la autoridad idónea para tomar las mejores decisiones en materia económica⁶².

El control limitado, en el que en situaciones de penumbra el juez opta por acoger el criterio del regulador o declara explícitamente su limitación, permite adentrarse en una reflexión central consistente en el efecto que podrían tener los parámetros de calidad regulatoria en el alcance del control judicial de los actos de la entidad reguladora y en concreto en lo respectivo a los motivos expresos y comprobables, y a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En este orden de ideas, la relevancia de reducir la asimetría de información entre el juez y el regulador y la trascendencia en este propósito de los mecanismos de calidad regulatoria constituyen el tema a desarrollar a continuación.

Dada la especialidad de autoridades regulatorias como la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el juez contencioso se encuentra en una situación de asimetría en términos del conocimiento técnico, lo cual ha llevado a algunos países a implementar⁶⁵ o proponer la creación de instancias o tribunales especializados⁶⁶, ante los que puedan ser impugnadas ciertas decisiones de la autoridad. Esta es precisamente una de las recientes propuestas de la Misión de Transformación Energética para Colombia que plantea la creación de una segunda instancia para revisar las decisiones de la CREG en materia tarifaria⁶⁷.

En este acápite se revisa la asimetría de información entre el juez y el regulador, es decir, la diferencia o brecha entre la información de la cual dispuso el regulador y la detentada por el juez en el momento de efectuar el control. Como concepto de origen económico, la asimetría de información ha tenido desarrollo en la denominada teoría de los contratos: en la relación entre las partes de un contrato, en este caso, entre la denominada principal (parte con poder de negociación, propone el contrato) y el agente (parte con menor poder de negociación, decide si acepta o no el contrato) está presente dicha asimetría, generándose situaciones en las cuales una de las partes oculta o revela información para obtener una ventaja. Desde la perspectiva de las autoridades reguladoras, una de las circunstancias a corregir por la regulación es precisamente la asimetría de información, considerada falla del mercado⁶⁸.

Sin embargo, la asimetría también puede hallarse en otros escenarios. No es extraño hacer referencia a la asimetría de información de las autoridades respecto de los agentes regulados, planteándola como una limitación a su actividad. También se habla de asimetría haciendo referencia a la información de los usuarios respecto de los agentes prestadores del servicio y, en general, a la presentada en las relaciones de consumo, en las cuales los consumidores no siempre tienen conocimiento especializado ni la información necesaria para tomar sus decisiones, encontrándose en una situación asimétrica⁶⁹.

Pero es debido considerar una perspectiva adicional de la asimetría de información: la que puede existir entre la Administración, los destinatarios de sus decisiones y los encargados de ejercer el control sobre las mismas. En este tema, llama la atención lo planteado por Joseph E. Stiglitz sobre los potenciales incentivos de las autoridades a no revelar toda la información⁷⁰, argumentando su especialidad técnica, por mencionar un aspecto, o lo estratégico de la decisión. Acá resulta pertinente también lo explicado por los profesores Aníbal Zárate y Camilo Perdomo acerca del deber de información y la calidad de esta en los procesos de consulta pública de los proyectos de regulación, en los cuales se debe garantizar que el público destinatario esté en condiciones de conocerla⁷¹, punto relevante también desde la vista de la información recibida por el juez en ejercicio del control judicial de los actos del regulador, pues el solo acceso a la misma no garantiza la posibilidad de comprenderla y analizarla.

Desde una óptica jurídica, se ha buscado la reducción de la asimetría de información, principalmente en las relaciones de consumo, mediante normas que establecen no solo la obligación de revelarla, sino además los atributos de la información a cumplir. A saber, la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor establece en su numeral 1.3 el derecho de los consumidores a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos ofrecidos o en circulación, como también sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. Otro ejemplo de reducción de la asimetría, en este caso en beneficio del consumidor financiero, es el establecimiento de la asesoría obligatoria prevista en el Decreto 2071 de 2015 a quien realiza el traslado de régimen en fondos de pensiones⁷².

En materia regulatoria, la normativa ha establecido condiciones tanto en el procedimiento de expedición del acto como en su motivación. La denominada calidad regulatoria⁷³, entre otros aspectos, exige que el acto general contenga una sustentación expresa en cuanto a sus antecedentes, análisis de la necesidad, oportunidad y conveniencia de la medida, así como de los estudios técnicos realizados, el análisis de las propuestas, las objeciones y los comentarios durante la etapa de consulta y publicidad del proyecto⁷⁴.

En Colombia, el Decreto 2696 de 2004 hace explícita para las comisiones de regulación la exigencia de un documento técnico, tanto para la etapa de consulta del proyecto como para acompañar el acto definitivo. En particular, en el caso de los actos que establecen las metodologías tarifarias, se prevé un procedimiento más exigente, con etapas adicionales de consulta y publicación secuencial de los distintos documentos técnicos en los cuales se basa la metodología propuesta por la CREG. De hecho, el Decreto 1609 de 2015 constituye un avance en este camino de exigir una memoria justificativa, incluyendo explicación de oportunidad y conveniencia, análisis de impacto económico, ambiental, y viabilidad jurídica y abogacía de la competencia, entre otros aspectos.

La calidad referida a la regulación económica es entendida como el mecanismo para que los mercados puedan contar con un mejor proceso de expedición de la regulación. Si bien se trata básicamente de unos pasos previos a la expedición de la norma, estos deben permitir evaluar el cumplimiento de principios como los de legalidad, necesidad, efectividad y proporcionalidad. Si bien Colombia no cuenta con una ley que establezca de manera general parámetros de calidad regulatoria, otras legislaciones como las de Perú⁷⁵ México⁷⁶ y España⁷⁷ han emitido normas sobre la materia, en las cuales puede destacarse la coincidencia en los principios enunciados y su fundamentación en el procedimiento previo a la expedición de la norma. El profesor Bernardo Carvajal hace referencia a los principios enunciados y destaca cómo desde la perspectiva jurídica las preguntas respecto de la regulación estaban habitualmente relacionadas con su concepto y la competencia de las autoridades para expedirla, mientras que la calidad regulatoria se refiere concretamente a una mejor manera de regular⁷⁸, en desarrollo de dichos principios. En un sentido conceptualmente coincidente, Javier Barnes plantea que la ley en estos casos no se ocupa de plantear las soluciones concreta sino de establecer un procedimiento que se ocupe de cómo resolver y decidir el problema⁷⁹.

La calidad se refiere entonces al proceso ordenado y riguroso a cumplir por la autoridad regulatoria, en el cual se establecen etapas y requisitos que incluyen la publicación de una agenda regulatoria, el análisis de impacto normativo, la consulta pública del proyecto de regulación, la abogacía de la competencia e, inclusive, el análisis posterior de los efectos de la medida. Dentro de este proceso cualificado, el estudio de impacto normativo tiene un papel central al incorporar la motivación del acto e incluir componentes tales como la identificación del problema, el objetivo público a resolver y la selección de la mejor solución para resolver la situación a partir del análisis de los impactos económico y jurídico, así como la eficacia de las distintas alternativas⁸⁰.

Es importante señalar que los estudios en materia de implementación de políticas de calidad regulatoria identifican como uno de los elementos institucionales relevantes la existencia de mecanismos de supervisión para verificar el cumplimiento efectivo de esta, y específicamente la solidez del análisis de impacto normativo⁸¹. Dichos exámenes se refieren en especial a controles de tipo administrativo a través de organismos que puedan ejercer una supervisión institucional eficaz. Sin embargo, en Colombia no se cuenta aún con órganos que desempeñen este tipo de funciones y, por tanto, el control judicial sigue siendo relevante.

La política de mejora regulatoria del país se ha enfocado en aspectos relativos a la simplificación y racionalización de trámites, el inventario legal y regulatorio, la abogacía de la competencia, la consulta pública, el análisis de impacto normativo, la agenda regulatoria, el gobierno en línea y el acceso al Comité de Política Regulatoria de la OCDE⁸². No obstante, como se advirtió, no existe un órgano supervisor de la calidad regulatoria, control o instancia no judicial ante la cual puedan impugnarse las decisiones de la CREG y, consiguientemente, ante tal inexistencia, el juez debe estar en posibilidad de ser el garante de dicha calidad al realizar el control de legalidad de los actos administrativos.

El profesor Luis FERNEY Moreno destaca la importancia de la calidad regulatoria vista tanto desde los requisitos formales como sustanciales del acto administrativo⁸³. Así, por ejemplo, la ausencia del análisis del impacto normativo o de la validación de la abogacía de la competencia conllevan un vicio de expedición irregular y, por consiguiente, a la anulación del acto.

Es así como el Decreto 2696 de 2004 establece reglas en materia de divulgación y participación en las actuaciones de las comisiones de regulación. La norma contempla las reglas para la expedición de resoluciones de carácter general y algunas adicionales para resoluciones de contenido tarifario. De esta, se pueden destacar los siguientes aspectos: (1) la publicación anual de la agenda regulatoria en el mes de octubre, con posibilidad de comentarios de los interesados, (2) para resoluciones de carácter general, la obligatoriedad de realizar estudios legales, técnicos y económicos, (3) la publicidad de los proyectos, estableciendo un término mínimo de diez días para comentarios, (4) el contenido mínimo del documento mediante el cual se hace público el proyecto de resolución dentro del que se destaca la publicación de los soportes técnicos, y (5) la obligación del comité de expertos de analizar los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas recibidas durante la etapa dispuesta para el fin y de pronunciarse en el documento soporte sobre cada uno de estos aspectos.

En el caso de la difusión para la adopción de fórmulas tarifarias se aplican reglas particulares, tales como: (1) la publicación doce meses antes de la fecha en que termine la vigencia de la fórmula tarifaria y del documento que establece las bases sobre las cuales la comisión efectuará los estudios para determinar las fórmulas del período siguiente, (2) la publicación de los diferentes estudios, una vez se vayan realizando, (3) la publicación de las metodología y fórmulas junto con los estudios respectivos tres meses antes de la fecha prevista para que inicie el período de vigencia de la fórmula tarifaria, y (4) la difusión amplia de estas metodologías a través de un documento en leguaje sencillo a divulgar mediante las gobernaciones y consultas públicas en distintos municipios y distritos.

Adicionalmente, la CREG debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 7.° de la Ley 1340 de 2009^[84], que establece la regla de abogacía de la competencia, según la cual los proyectos de regulación con incidencia en la libre competencia en los mercados deben ser remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio para su concepto.

De otra parte, es necesario considerar lo previsto en el Decreto 1609 de 2015, que modificó las directrices generales de técnica normativa. Si bien en principio este aplica a la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones para la firma del presidente de la República, su artículo 2.1.2.1.21 extiende su aplicación a la expedición de resoluciones que no requieren dicha firma por parte de algunas autoridades del orden nacional, dentro de las cuales se halla la CREG, en aspectos como la elaboración, archivo y conservación de la memoria justificativa de la expedición del acto⁸⁵, y la aplicación de los principios de claridad, precisión, sencillez y coherencia en la redacción de los textos, entre otros aspectos. No obstante, pese a tratarse de un decreto expedido en agosto de 2015, la CREG actualmente se remite principalmente al numeral 8.° del artículo 8.° de la Ley 1437 de 2011, a su reglamento interno contenido en la Resolución CREG 039 de 2017 y a las disposiciones sobre abogacía de la competencia referidas⁸⁶.

Ahora, en los documentos soporte de proyectos de resolución publicados en lo corrido de 2021, se identifica cómo a las resoluciones 002, 012 y 037 se allegan documentos soporte con el correspondiente análisis de impacto normativo o regulatorio⁸⁷, sin que la Comisión siga para el efecto un parámetro uniforme. En este camino, en el caso particular de las comisiones de regulación, se hace necesaria una revisión del Decreto 2696 de 2004, específicamente para incorporar la exigencia del análisis de impacto normativo y su contenido, pero también para evaluar la necesidad de incluir mecanismos de verificación no judiciales.