La sanción administrativa por la estancia irregular de extranjeros en territorio español. Multa ad versus expulsión

The Administrative Infringement for Irregular Stay of Foreigners in Spanish Territory. Fine ad versus Expulsion

ALEJANDRO D. LEIVA LÓPEZ alejandro.leiva@uma.es

Universidad de Málaga, Spain

La inmigración lanza importantes retos a los poderes públicos. Los flujos migratorios deben ajustarse a la capacidad real de acogida del país y, en particular, desde la perspectiva de la capacidad real de inserción laboral. Destacadamente, España tiene un firme compromiso con los derechos humanos y por ello se debe favorecer a la plena integración de ciudadanos de terceros países en España como eje central de la política de inmigración, garantizando así niveles adecuados de convivencia y de cohesión social entre la población autóctona y los inmigrantes. En particular, España ha firmado -en diciembre de 2018- el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular¹, el cual busca reforzar la integración de los inmigrantes, en aras de lograr un adecuado marco de convivencia de culturas e identidades.

La inmigración debe abordarse desde políticas que proyecten un enfoque positivo y en un marco de cooperación internacional, lo que va a contribuir a la conformación de una sociedad igualitaria y cohesionada². El fenómeno migratorio constituye una realidad que presenta constantes cambios y que tiene un impacto social, económico y cultural muy destacado en España³. Por ello, el legislador español asume la ardua labor de adaptar la normativa vigente a los nuevos retos que van surgiendo. La estancia irregular de ciudadanos de terceros países en España debe ser mitigada de forma eficaz y desde el respeto a los derechos humanos. En este sentido, la normativa fija los medios e instrumentos de control de la inmigración irregular, así como los mecanismos sancionadores definidos al efecto. Además, la política migratoria debe promover un diálogo fluido con las organizaciones de inmigrantes, así como con otras organizaciones con interés en materia migratoria, lo que incluye a organizaciones sindicales y empresariales de representación más destacada⁴.

En el presente trabajo examinamos el marco normativo sobre las sanciones administrativas impuestas a ciudadanos de terceros países que se encuentren en situación irregular en España, lo que requiere analizar lo señalado al respecto en la Ley Orgánica 4/2000, del 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX)⁵. Asimismo, la materia objeto de este trabajo requiere de un exhaustivo análisis de los pronunciamientos judiciales que han ido confeccionando el sistema de sanciones en las distintas etapas.

Además, se analiza este régimen legal español desde la perspectiva de su compatibilidad con la normativa europea sobre retorno de extranjeros: la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de Retorno)⁶. En particular, esta directiva europea se refiere a la opción del retorno voluntario como una prioridad⁷. En el considerando diez se señala que debe preferirse el retorno voluntario al forzoso, concediéndose un plazo determinado -que por motivos justificados podrá ampliarse- para esa salida voluntaria. En este sentido, se emplaza a los Estados miembros a que asistan y asesoren a los extranjeros en materia de retorno, haciendo un uso adecuado de la financiación europea destinada a este fin.

De conformidad con lo dispuesto en la LOEX, la estancia irregular de extranjeros en territorio español, si no concurre ninguna circunstancia agravante, constituye una infracción administrativa sancionable mediante multa, sustituyendo así a la sanción de expulsión. Pero esta sustitución de la expulsión por una multa ha sido objeto de un intenso debate en los tribunales, pues se ha planteado la posible incompatibilidad de esta regla con la normativa europea. Antes de entrar a analizar la materia, debemos subrayar que, según dispone la LOEX, el acto de expulsión de extranjeros como consecuencia de la estancia ilegal en territorio español presenta carácter sancionador, de forma que este será calificado como una medida de naturaleza sancionadora⁸.

El artículo 53.1.a del LOEX define como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, por no presentar autorización de residencia o por tener esta caducada por más de tres meses, siempre que el extranjero no hubiese solicitado la renovación de esta autorización de residencia en el plazo establecido reglamentariamente. Por su parte, el artículo 55.1 .b de la citada norma dispone que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 a 10.000. No obstante, según señala el artículo 57.1, la multa se va a poder sustituir por la expulsión del extranjero del territorio español, conforme al principio de proporcionalidad. Por tanto, la simple permanencia ilegal -sin que concurran otros hechos negativos- se sancionará con multa, de manera que si la Administración quiere sancionar con expulsión, deberá motivarlo suficientemente en el expediente administrativo correspondiente. Para que tenga lugar la expulsión debía observarse, además de la propia permanencia ilegal, la concurrencia de datos negativos sobre la conducta del extranjero de una entidad suficiente para justificar la sanción. Pero en este punto la técnica jurídica no fue acertada, ya que la norma no precisaba ni tipificaba esos "hechos o datos negativos" que determinaban la expulsión⁹.

Tras esta regulación, se sucedieron numerosos pronunciamientos judiciales. El Tribunal Supremo (8138/2005, del 22 de diciembre¹⁰; 280/2006, del 31 de enero,- 2332/2006, del 21 de abril; 1230/2007, del 22 de febrero; 2379/2008, del 27 de mayo, entre otras) aclaró -de forma temprana- que en este sistema definido en la LOEX, la sanción principal establecida para extranjeros por la mera permanencia ilegal es la multa, necesitando la sanción más grave y excepcional -la expulsión- de una motivación específica, distinta o complementaria de la permanencia irregular en territorio español. Al ser la expulsión una sanción más grave que la multa, debe la Administración especificar las situaciones fácticas y jurídicas que concurren y los motivos que justifican la imposición de la misma, atendiendo al daño o riesgo derivado de la infracción administrativa y al principio de proporcionalidad. Cabe destacar que el propio Tribunal Constitucional -en el auto del Pleno 409/2007, del 6 de noviembre-, cuya interpretación debe vincular a todos los jueces y tribunales (ex artículo 5.1 LOPJ¹¹), aprobó la constitucionalidad de una interpretación de la LOEX que, en base al principio de proporcionalidad, permitía definir la multa como regla general.

Como hemos señalado, la sentencia Zaizoune desencadenó que la Administración tuviese que aplicar la expulsión del extranjero con permanencia ilegal, salvo en casos excepcionales que admitirían multa, a los que nos hemos referido supra (ex artículo 6.1, Directiva de Retorno). El TJUE sostenía que la aplicación de la sanción administrativa de multa, en lugar de la expulsión, podría menoscabar el efecto útil de la Directiva de Retorno. Por ello, en el periodo 2015-2020, la Administración española se ha basado en la Directiva de Retorno para utilizar la sanción de expulsión del extranjero con preferencia a la sanción de multa, lo que además ha contado con el aval de los tribunales de lo contencioso-administrativo españoles. Destacadamente, la STS 734/2019, del 30 de mayo²⁸, confirmó que las autoridades administrativas y judiciales españolas podían inaplicar las previsiones de la LOEX, para así hacer valer directamente la Directiva de Retorno, como exigía la sentencia Zaizoune. Pero esto, más adelante, se entendió que perjudicaba a los interesados, en el sentido que analizamos a continuación.

A pesar de esta contundente jurisprudencia europea, el volvió a abordar la materia en su sentencia del 8 de octubre de 2020²⁹. En este caso, el TJUE vuelve a acogerse a la regla general de la multa, aduciendo que la Administración española no puede expulsar al extranjero con preferencia a la sanción de multa, ya que la Directiva de Retorno no puede ser utilizada por los EE. MM. para perjudicar a las personas³⁰. Con anterioridad a la llegada de esta sentencia de 2020, casi en la totalidad de casos en que la policía localizaba a un extranjero en situación irregular, se procedía a la expulsión del territorio y se prohibía el acceso durante varios años³¹.

Así pues, con este nuevo fallo europeo, la multa sería la regla general y se reservaría la expulsión solo a casos en que se observen hechos negativos o motivos agravantes. En concreto, el TJUE entendió que un Estado miembro no podía aplicar directamente la sanción de expulsión -sin que existan circunstancias agravantes- con base en la Directiva de Retorno, en tanto la normativa española solo prevé esta sanción para extranjeros que incurran en circunstancias agravantes. Por todo ello, la Administración española no podría adoptar decisiones de retorno si no concurren circunstancias agravantes, ya que la norma española contempla la sanción de multa para esos casos³². Esta sentencia estaba llamada a ocasionar que las oficinas de extranjería tuviesen que acordar la retroacción de actuaciones en relación con aquellos expedientes de expulsión en trámite o en vía de recurso, lo que habría implicado poner fin al procedimiento sancionador si no concurrían circunstancias negativas. Por tanto, tras este nuevo fallo europeo, se quería dejar a un lado las previsiones de la Directiva a favor de la expulsión y hacer valer la norma española ((LOEX), al ser más favorable al extranjero. La medida de expulsión solo podría adoptarse ante circunstancias agravantes, adicionales a su propia situación irregular, y la Administración no podrá basarse directamente en lo establecido en la Directiva de Retorno, no pudiendo acordar la ejecución de una decisión de retorno (expulsión) si no se dan circunstancias agravantes³³.

Sin embargo, tras esta importante sentencia del TJUE el Tribunal Supremo fijó su doctrina casacional en torno a la regla general de la expulsión, abogando por la desaparición de la multa. Así, el Tribunal Supremo -en su sentencia 366/2021, del 17 de marzo³⁴- fijó como regla general, de nuevo, la sanción de expulsión, apoyándose en la doctrina fijada por el TJUE en la sentencia del caso Zaizoune. En este sentido, la sala se acoge a la doctrina del "acto aclarado" en relación con la incidencia de la Directiva de Retorno sobre el régimen definido en la LOEX.

En particular, el tribunal español señaló que la estancia irregular implica la expulsión y que no cabe, en ningún caso, sustituirla por multa. Una sanción de multa que sustituyese a la expulsión sería contraria a la Directiva de Retorno. El precepto controvertido -artículo 57.1, LOEX - debe ser interpretado para delimitar su alcance y de conformidad con los preceptuado en la normativa europea. La norma europea deja claro que la estancia irregular de un ciudadano de un tercer país en territorio español debe ser objeto de una decisión de retorno, por lo que el precepto español debe interpretarse en el sentido en que este extranjero irregular solo puede ser sancionado con expulsión. Por todo ello, la opción de multa que contiene el precepto citado no procederá en ningún caso.

En este orden de cosas, una vez aclarado que solo cabe la sanción de expulsión, habrá que determinar cuándo la situación de estancia irregular del extranjero exige dictar esta sanción. Para sancionar con expulsión será necesario estudiar cada caso de forma individual y apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes, atendiendo al principio de proporcionalidad. Con ello, no cabría sancionar con multa, pero aumentarían las garantías formales y materiales de la expulsión.

Mientras el derecho español establece que la estancia irregular, sin que se den consideraciones subjetivos u objetivas de agravación de la conducta, constituye una infracción grave (artículo 53.1.a) que debe ser sancionada con multa (artículo 55.1 .b) y, aplicando el principio de proporcionalidad, puede serlo también con expulsión (artículo 57.1), la Directiva de Retorno impone la obligación a los Estados miembros de dictar un acto administrativo que contenga la decisión de retorno, a la vez que exige que la finalización de la situación irregular de los extranjeros se lleve a cabo a través de un procedimiento transparente y justo. Así pues, esta decisión de retorno, tal y como interpreta el TJUE, no puede atribuirse a la mera estancia irregular -como viene sucediendo en la LOEX-, sino que debe adoptarse de forma individualizada y sobre la base de criterios objetivos.

Tras la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de marzo de 2021, no ha sido admisible la imposición de la sanción administrativa de multa por la mera estancia irregular sin que concurran hechos negativos. Solo tenía cabida la sanción administrativa de expulsión cuando se diesen hechos agravantes. Pero con la llegada de una nueva sentencia del TJUE del 3 de marzo de 2022³⁵ se vuelve a la situación anterior: la multa como regla general. El ponente de la sentencia construye sus argumentos sobre la base de que la imposición de una multa no va a obstaculizar por sí misma el procedimiento de retorno que establece la Directiva de Retorno, la cual apuesta por una política eficaz de expulsión³⁶ y permite a los Estados miembros sancionar como consideren oportuno la mera estancia irregular de ciudadanos de terceros países en sus territorios. Eso sí, la sentencia prioriza la ejecución voluntaria de la obligación de abandono del territorio, frente a la expulsión forzosa.

Este nuevo pronunciamiento vuelve a hacer valer la sanción administrativa de multa como regla general, en el sentido ya defendido en la STJUE del 8 de octubre de 2020, aunque ahora se ofrecen mayores garantías para el extranjero³⁷. Como se ha señalado, la sanción administrativa de multa va a venir acompañada de un requerimiento voluntario de retorno para el extranjero en un plazo determinado. En este punto, el tribunal europeo ha confirmado que la Directiva de Retorno no se opone a que, dentro de este plazo para abandonar el territorio (treinta días), el nacional de un tercer país pueda regularizar su situación (por ejemplo, con la obtención de un permiso de residencia u otro tipo de autorización que otorgue derecho de estancia por motivos humanitarios o de otra naturaleza)³⁸. Por tanto, se reconoce la existencia de un plazo razonable de regularización, y en caso de que esta tenga lugar, se suspendería o revocaría la sanción de expulsión.

En aras de flexibilizar y de ofrecer mayores garantías al nacional de un tercer país, el TJUE también recuerda que es posible retrasar el momento de ejecución de la obligación de abandono del territorio (la expulsión) ante determinadas circunstancias subjetivas de especial importancia (ex artículo 7. °, Directiva de Retorno): duración de la estancia y existencia de niños escolarizados y otros vínculos familiares y sociales. Aunque en todo caso el plazo para el abandono voluntario del territorio debe prorrogarse durante el tiempo prudencial y estrictamente necesario para atender las circunstancias concretas de cada caso. Todo ello sin perder de vista que la Directiva de Retorno obliga a los Estados miembros a proceder a la sanción de expulsión lo antes posible.

De otro lado, se invoca el principio de proporcionalidad a la hora de valorar la oportunidad de la sanción administrativa de expulsión, para el caso de no existir regularización en el plazo voluntario para el retorno. La sentencia defiende que solo cabrá expulsión directa si, tras analizar cada caso de forma individualizada y objetiva, se apreciase: riesgo de fuga, desestimaciones de solicitudes de residencia por ser infundadas o fraudulentas, o riesgo para el orden y la seguridad pública o para la seguridad nacional (artículo 7.4, Directiva de Retorno). Además, tampoco habría inconveniente a que se prorrogue el plazo de salida voluntaria, si no concurriesen estas circunstancias señaladas, hasta que tenga lugar la mencionada regularización.

Por su parte, la normativa española no define ningún trámite a seguir para los casos en que esta regularización no tenga lugar, lo que supone incumplir el requerimiento voluntario de abandono del territorio español. En este sentido, solo cabría entender que ese incumplimiento debe ejecutarse de forma forzosa, lo que -en materia de extranjería- puede acometerse a través de la figura de la expulsión, cuyos trámites son definidos en la (procedimiento ordinario o preferente). Pero lo cierto es que la no autoriza a la Administración española para expulsar a extranjeros en estos casos de incumplimiento del requerimiento voluntario de retorno, lo que podría dejar sin efecto la orden de salida y, con ellos, se vulneraría la norma europea.

Como se ha señalado, el Tribunal Supremo viene rechazando de forma inequívoca la interpretación del TJUE que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, para extranjeros irregulares: primero, de multa con obligación de retorno, y para el caso de que no se regularice o se retorne, de expulsión (véase las STS 366/2021, del 17 de marzo, 750/2021, del 27 de mayo³⁹, y 210/2022, del 21 de febrero⁴⁰). La sentencia del TJUE del 3 de marzo de 2022 declara que cuando no concurren circunstancias agravantes, se puede sancionar al extranjero irregular con una multa que lleva aparejada la obligación de retorno y, sucesivamente, con una orden de expulsión, pero el Tribunal Supremo se separa de esta tesis europea y concluye que la única sanción procedente es la de expulsión, y solo cuando concurran circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

Así las cosas, este sistema de sanciones en materia de extranjeros en situación irregular en España vuelve a dar un importante giro con la sentencia del Tribunal Supremo 337/2022, del 16 de marzo⁴¹. La novedosa sentencia discrepa de la reciente interpretación del TJUE sobre las sanciones de multa y expulsión de ciudadanos de terceros países en situación irregular, y vuelve a hacer valer la expulsión como regla general, contemplándola como única sanción posible. El Tribunal Supremo afirma que solo cabe sancionar la permanencia ilegal con expulsión -como ya lo hiciese en su sentencia 366/2021, del 17 de marzo de 2021-, lo que requiere apreciar la concurrencia de hechos agravantes o negativos. Por su parte, la estancia irregular sin agravantes no comportaría sanción administrativa de multa, así como tampoco expulsión.

Por ello, no cabe interpretar que la LOEX permita la opción de multa o expulsión al ciudadano de un tercer país en situación irregular. El fallo judicial señala que solo procederá la expulsión cuando concurran hechos agravantes, pero en caso de que esto no suceda, no debe existir una sanción pecuniaria. Por tanto, cuando no concurren circunstancias agravantes se debería imponer la orden de salida voluntaria en un plazo determinado, y en incumplimiento de la misma (por no tener lugar la regularización), solo cabría ejecutarla forzosamente a través de la sanción de expulsión (de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57, 63, 63 bis y 64). Sin embargo, la LOEX, en su artículo 28, no autoriza a la Administración española a expulsar a aquellos extranjeros que desobedezcan la orden de salida, lo que deja sin efecto jurídico a esta y constituye una vulneración de la Directiva de Retorno⁴². El artículo 28 LOEX regula la orden de salida, pero no define un procedimiento dirigido a hacer efectiva esta obligación y tampoco se sujeta el incumplimiento a la imposición de multa alguna⁴³. Por lo que la mera estancia irregular podrá cristalizar en el archivo sin sanción administrativa o, en su caso, en la sanción de expulsión.

En nuestra opinión, no es posible que para una misma situación de estancia irregular de un extranjero se pueda abrir un doble procedimiento administrativo sancionador -inicial de multa y posterior de expulsión-. No es admisible una doble sanción, aún siendo en forma sucesiva, de la estancia irregular, ya que el procedimiento sancionador debe tener carácter único.

La normativa española (LOEX) permite interpretar que existe la opción de multa o expulsión para aquellos ciudadanos de terceros países que se encuentran en situación irregular en territorio español. La mera estancia irregular -sin necesidad de apreciar circunstancias agravantes- constituye una infracción grave (artículo 53.1 .a) que debe ser sancionada con multa (artículo 55.1 .b) y, en aplicación del principio de proporcionalidad, puede ser sancionada con expulsión (artículo 57.1). Sin embargo, la Directiva de Retorno impone la obligación a los Estados miembros de dictar actos administrativos que contengan la decisión de retorno, lo que debe vehiculizarse a través de procedimientos transparentes y justos. Por ello, la sanción de expulsión no puede atribuirse a la mera estancia irregular -como parece admitir la LOEX-, sino que debe dictarse con base en criterios objetivos y de forma individualizada, lo que pasa por apreciar la existencia de hechos o circunstancias agravantes que justifiquen suficientemente la sanción a imponer.

Por su parte, el propio TJUE en la sentencia del 3 de marzo de 2022, ha entendido que es posible una doble sanción, en forma sucesiva, para extranjeros irregulares que no incurren en circunstancias agravantes: primero, una sanción de multa con obligación de retorno, y para el caso de que no tenga lugar la regularización o no se retorne, otra sanción de expulsión. Sin embargo, en nuestra opinión y desde la perspectiva de la Directiva de Retorno, solo cabe imponer la sanción de expulsión -y no la multa-, lo que requiere apreciar la concurrencia de hechos o circunstancias agravantes en el extranjero: domicilio desconocido, desconocimiento del momento en que entra al país y del lugar por el que entró, situación de indocumentación, presentar antecedentes penales u otras análogas.

La mera estancia irregular, sin concurrencia de hechos negativos, no comportaría sanción administrativa -ni multa, ni expulsión-, aunque sí lleva aparejada una orden de salida voluntaria que, de no cumplirse, debería dar lugar a la sanción de expulsión, de conformidad con el principio de proporcionalidad. Sin embargo, la LOEX no autoriza a expulsar a extranjeros que desatienden la orden de salida, y ello deja sin efecto a la misma. En este punto, la normativa debería fijar un plazo determinado de retorno para esa orden de salida, así como también deberían crearse instrumentos sólidos que den efectividad a dicha orden. Por tanto, la mera estancia irregular de un extranjero en territorio español (ex artículo 53.1.a, loex) podrá dar lugar al archivo de actuaciones -sin que tenga lugar la imposición de sanción administrativa- o, en caso de que concurran circunstancias agravantes, a la sanción de expulsión.

Lo cierto es que el legislador español ha dejado la normativa sobre extranjería a merced de lo que estime la jurisprudencia. Son numerosos los pronunciamientos que han ido cambiando de criterio procedentes del Tribunal Supremo y del TJUE a los que también se suman otros tantos que emanan de los tribunales superiores de justicia y de las primeras instancias jurisdiccionales. Así pues, lo recomendable sería que se modificase de una vez por todas, la normativa española sobre extranjería, en aras de suprimir esta regla de la sanción de multa o expulsión, para con ello dar mayor certidumbre y seguridad a los ciudadanos de terceros países, al personal de servicio de las oficinas de extranjería y a los propios jueces. La LOEX debería reflejar el contenido y la esencia de la Directiva de Retorno, lo que pasa por definir la sanción de expulsión como regla general aplicable a extranjeros en quienes concurren circunstancias agravantes, haciendo desaparecer así a la sanción de multa. Lo contrario atentaría contra el principio de seguridad jurídica.