INTRODUCCIÓN: IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: SU ORIGEN, SU SEPARACIÓN, SU DICOTOMÍA

La idea de comunidad jurídico-política hace pensar necesariamente en la existencia de una estructura y ordenación ajena, en primera instancia, a la establecida para regular las relaciones entre grupos o individuos formalmente integrados en su seno. Decimos "en primera instancia", porque la separación estricta entre normas que regulan las relaciones jurídicas entre sujetos particulares y normas que regulan la constitución comunitaria y las relaciones jurídicas en las que esta participa, no es consubstancial a todo grupo social, sino fruto de un tiempo concreto y de unos determinados actores y condiciones¹.

Si bien en algunos sistemas de la Antigüedad esta separación no es conocida o tiene una apariencia muy difusa (derecho germánico², derecho griego³), en otro(s) se manifiesta con una rigurosidad que, observada desde una óptica práctica, resulta excesiva (derecho romano).

Así, el ejercicio más influyente y paradigmático de división en este sentido corresponde a la experiencia romana⁴, que denominó ius privatum al primero de los grupos mencionados y ius publicum al segundo⁵. Ciertamente, las expresiones adoptadas en la sociedad romana para identificar estos fenómenos responden a circunstancias singularísimas de su sociedad⁶. No obstante, estas voces y su significado fundamental fueron utilizadas, por dependencia o autoridad, en la operación jurídica de los siglos posteriores⁷. Incluso cabe reconocer que, aunque esta división aparezca en nuestros días muy vaga y tal vez insuficiente, sigue siendo el paradigma que orienta y reorienta la organización básica del ordenamiento jurídico moderno.

La experiencia jurídica romana elaboró la dicotomía ius privatum/ius publicum⁸ a partir del conglomerado que suponía el fenómeno del ius. Esta cohesión, tal vez inexistente en etapas sociales no complejizadas⁹, se identifica con el principio de unidad de la ciencia jurídica, el cual puede remontarse a la definición de Celso (D. 1.1.1 pr.¹⁰) y corroborarse definitivamente en el fragmento clásico atribuido a Ulpiano donde el jurista señala la existencia de dos posiciones para estudiar el derecho, una pública y otra privada¹¹.

a. El origen de la construcción ius publicum. El origen de la fórmula ius publi-cum ha sido objeto de precisión por parte de la romanística. En este sentido, debemos partir de la opinión superada de Nocera en tanto nos impulsa en la argumentación del discurso.

Según este autor¹², habría sido Papiniano el primer artífice de la combinación entre el sustantivo ius y el adjetivo publicum, situando así su generación en el siglo III d. C. En una línea similar Latorre¹³ sostiene que la expresión no aparece en la jurisprudencia hasta la época de los Severos, sin embargo, como ya puso de manifiesto Ankum¹⁴, estas opiniones no serían exactas ya que Neracio Prisco y Pomponio, juristas de principios del siglo II d. C., ya emplearon la construcción¹⁵.

Pues bien, aunque no dispusiésemos de las indicadas referencias jurisprudenciales previas a Papiniano, estaríamos en condiciones de afirmar, no solo que la expresión ius publicum era utilizada en época de Cicerón¹⁶, sino que su existencia formal se confirma en el siglo II a. C. como pone de manifiesto la obra de Terencio, Phorm. 410, donde puede leerse: "an ne hoc quidem ego adipiscar quod ius publicumst?"¹⁷.

b. La noción de la fórmula ius publicum. Una cuestión separada la constituye el extremo de la noción de ius publicum¹⁸. Sin voluntad de profundizar en su problemática, ya que la doctrina no ha encontrado una posición de equilibrio¹⁹, centraré la atención en aquel significado que contempla su contraposición al ius privatum.

De nuevo, siguiendo a Ankum²⁰, en dicho significado hay, a su vez, dos sentidos diversos. Así, en el primero, la expresión ius publicum identifica las normas desde su objeto, lo cual se aproxima a la bipartición de los derechos modernos del continente europeo. Por su parte, en el segundo, ius publicum comprende la "totalidad de normas jurídicas esenciales para el pueblo romano"²¹, en este último significado, una parte del ius publicum pertenece al ius privatum de la definición de Ulpiano que se insertaría en la primera definición²².

Consideremos, a continuación, la primera definición establecida por Ankum²³, quien la reconoce como el punto de partida histórico de la distinción moderna derecho público-derecho privado.

Respecto a este significado, las referencias jurídicas son escasas, pero, al mismo tiempo, esclarecedoras. Así, además de las ya indicadas, D. 1.1.1.2 (Ulpianus libro 1 Institutionum) y Inst. Ius. 1.1.4, los fragmentos que lo asumen son D. 1.2.2.46^[24], D. 4.2.23 pr.²⁵, D. 36.1.14^[26], D. 39.1.5.19^[27] y las constituciones imperiales desde Constantino hasta Justiniano señalas por Chorus²⁸: C. 1.2.23 pr., C. 1.9.14 pr., C. 2.15.1, C. 7.39.4.1, C. 8.11.4, C. 8.11.6, C. 8.40.27.2, C. 9.51.13.2c, C. 11.59.6, CTh. 11.24.6.1 y CTh. 16.11.1^[29].

A nuestro juicio, no puede sostenerse que la separación ius publicum/ius privatum sea posterior a la aparición de las voces, ni mucho menos de época severiana. Tampoco, a nuestro juicio, podría situarse el origen de su dicotomía o contraposición estricta en periodos tan lejanos como la época de la dinastía Severa, ya que conocemos la presencia de la primera desde el siglo II a. C. y, sobre todo, la existencia de algunos indicios anteriores a esta época que reproducimos más adelante.

En sí mismas, las fórmulas de la división habrían nacido de un mismo proceso de determinación, en tanto señalan partes de una misma realidad que, en este caso, es el ius³⁰. Por otro lado, la simple contraposición habría existido desde el primer momento, a pesar de que nunca alcanzara niveles de oposición apodíctica³¹. Precisamente la acepción más antigua de ius publicum está relacionada con el origen o fuente de producción de la norma³², lo que delata la existencia de otras fuentes de producción de las cuales emana una ordenación que, en atención a ellas, no puede ser considerada ius publicum. Así, en este sentido, toda separación contiene en sí misma niveles de oposición³³ y, en todo caso, carecería de fundamento hablar de ius publicum sin la existencia de un ius privatum y hablar de ius privatum sin la existencia de un ius publicum, se hablaría sencillamente de ius o se estaría, si fuera necesario, a generar otras dicotomías³⁴.

c. La contraposición publicum-privatum en términos no jurídicos: indicios para un reconocimiento jurídico. La contraposición entre publicum y privatum, separados estos del sustantivo ius, es algo evidente, sustantivo y no accidental como atestiguan numerosos textos jurídicos y no jurídicos, algunos de gran antigüedad, como es el caso del senadoconsulto de Bacchanalibus o las comedias de Plauto. Con ellos, al menos, puede no descartarse rotundamente la posibilidad de reconocer la dicotomía en términos jurídicos desde finales el siglo III a. C., sabiendo además que, desde el siglo I a. C., tenemos noticias directas de su existencia, es decir, vinculada al sustantivo ius³⁵, como así lo atestiguan dos pasajes del Brutus: Brut. 49.214: "non publicum ius, non privatum et civile cognoverat", y Brut. 62.222: "iuris quo que et publici et privati sane peritum"³⁶.

A continuación, mencionamos los textos jurídicos y no jurídicos donde se reproducen las simples expresiones publicum y privatum en evidente dicotomía sobre una serie de materias que, con una hermenéutica adecuada, pueden llegar a ofrecer la existencia de la contraposición jurídica. Así, cabe citar las siguientes:

• Plauto en Trinummus 35: "faciunt rei privatae et publicae", como construcción que indica la contraposición asunto público/ asunto privado, en Trinummus 285: "publicum privatum habent", como construcción que refiere la transformación de una realidad pública en una privada, y en Curculio 550: "Quis res publica et privata geritur", como construcción que indica asuntos o negocios públicos frente a asuntos o negocios privados³⁷.

• El Senatus consulta de Bacchanalibus de 186 a. C., como texto jurídico, prohíbe expresamente que se celebren este tipo de ceremonias "neve in poplicod neve in preivatod".

• La lex agraria de 111 a. C. refiere profusamente la contraposición en materia de propiedad, así, por todas ellas: "Quei ager pro agro patrito ex publico in privatum commutatus est"³⁸.

• En un sentido material idéntico a la anterior se presentan las expresiones "agri privati-agro poplico" en la Sententia Minuciorum de 117 a. C.³⁹, los pasajes de la lex Antonia de Termessibus de 71 a. C., I. 11: "Quei agrei quae loca aedificia publica preivatave"⁴⁰, y I. 27-28: "publica preivatave praeter loca agros aedificia", y la inscripción de la Tabulae Heracleensis, datada en 45 a. C., 29-30: "aedificium locumve publicum et inter aedificium privatum"⁴¹.

• El testimonio del De inventione, 1.38, de Cicerón, obra escrita en su juventud, es decir, en el intervalo que comprende los años 91-81 a. C., referido al atributo de lugar de las cosas objeto de negocio jurídico: "publicus anne privatus".

d. La contraposición ius publicum-ius privatum en testimonios no jurídicos. Además de estos testimonios, es interesante hacer notar, aunque sean posteriores a la época de Cicerón donde ya se verifica la contraposición específica y directamente jurídica, que la formulación dicotómica, es decir, como conjunto léxico, se presenta en cinco textos no jurídicos que pertenecen a los primeros tiempos del Principado. Así,

• El epitafio de Preneste, recogido en CIL XIV 2916: "T. Aelio T. f. Largo eq. R. proc. Aug. bybliothecarum iuris publici et privati peritissimo".

• Tito Livio 3.34.6, recogido en su obra Ab urbe condita: "fons omnis publici privatique est iuri".

• Aulo Gellio 10.20.2, recogido en su obra Noctes Atticae: "Ateius Capito, publici privatique iuris peritissimus".

• Dos referencias de las cartas de Plinio el Joven 1.22.2: "Quam peritus ille et privati iuris et publici", y 8.14.1: "Cum sis peritissimus et privati iuris et publici".

En ellos, como testimonios no jurídicos anteriores a Ulpiano (D. 1.1.1.2), aparecen de modo conjunto -y en cierto modo contrapuesto- las voces publicum y privatum en torno al sustantivo ius/iuris.

e. Conclusión. A tenor de lo expuesto, en términos generales, la primera referencia directa a la división desde un punto de vista jurídico, es decir, en vinculación con la dicción ius/iuris, no puede situarse en el texto de Ulpiano. Al fragmento solo puede otorgarse el mérito de ser el primer testimonio donde la distinción ocupa una sede sustantivo-jurídica y funciona como contenido en sí mismo, independientemente de que el resto de referencias al conjunto, tanto jurídicas como no jurídicas, donde las expresiones están vinculadas a ius, denoten la existencia para su tiempo de dichos ámbitos y de dicha contraposición. A nuestro juicio, la operación de Ulpiano ha consistido en situar lo ya existente en un punto de vista conciso y, en atención a su influencia posterior, definitivo.

Evidentemente el texto de Pomponio (D. 1.2.2.46) sería la primera referencia jurídica al conjunto en su vinculación con ius, pero su función en él no puede compararse a aquella que posee en el texto de Ulpiano, aunque de él pueda y deba deducirse la existencia del fenómeno⁴². Por otro lado, Pomponio, como jurista, era muy consciente de estas dos tipologías y de su autoría poseemos dos textos, uno directo y otro indirecto, de los pocos que existen en este sentido⁴³.

En definitiva, parece razonable constatar, ciñéndonos a los hechos, lo que ya apreció Fernández de Buján⁴⁴, cuando señaló que los términos patentes y directos⁴⁵de la contraposición llegados hasta nosotros se encuentran en el fragmento de Ulpiano (D. 1.1.1.2), pero, a mi juicio, es conveniente tener en cuenta que la contraposición, en términos técnicos, y, por supuesto, las expresiones publicum y privatum, eran conocidas al menos desde el siglo III a. C. Incluso podría afirmarse que existieron previamente al periodo mencionado y que sus fenómenos los precedieron, al menos, desde el momento de configuración de la comunidad política superior sobre los cuerpos menores de la familia y de la gens⁴⁶.

1. RAZÓN Y CONTENIDO SUSTANTIVO DE LA POSICIÓN IUS PUBLICUM

El contenido de los extremos de la contraposición ius publicum/ius privatum es diverso y está fundamentado sobre caracteres propios que separan sus sustancias. Así, y a riesgo de constituirse como vana, la división indicada tiene que manifestar -y de hecho manifiesta-, distinción objetiva y real⁴⁷.

En lo que respecta al ius publicum, su definición y su contenido están contemplados en el texto jurídico de las Instituciones de Ulpiano incluido en D. 1.1.1.2. La definición corresponde a la frase "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat", y el contenido al enunciado "Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit"⁴⁸. En ambas oraciones, a nuestro juicio, existe un elemento categorizador de la sustancia, si bien en la primera, al hacerse desde el tipo definición, su expresión es más amplia y global, mientras que, en la segunda, la formulación propiamente de contenido es, hasta cierto punto, exhaustiva y específica.

Los límites que señalan el ser del derecho público o del derecho privado no son inmóviles ni en Roma ni en la actualidad⁴⁹. El derecho como acontecimiento histórico supone cambio, lo que implica variación del ámbito y del contenido de sus positiones y, al mismo tiempo, la imposibilidad de una conciliación absoluta entre experiencias separadas, en este caso, por el tiempo⁵⁰. Ahora bien, lo que sí existen son puntos de referencia decisivos -individuo y comunidad política⁵¹- que retienen total o parcialmente ciertos fenómenos particulares en sus respectivos senos.

El criterio para distinguir en la experiencia romana las materias que son de derecho público de aquellas que son de derecho privado no tiene como única y cuestionable solución la aplicación de la mentalidad jurídica actual. Ciertamente existen bases y testimonios romanos para realizar este ejercicio, pero al mismo tiempo, con las cautelas oportunas y sobre el punto de la conexión de experiencias, pueden introducirse concepciones modernas sin riesgo de distorsionar la historicidad de la investigación.

Si solo se atiende a las fuentes jurídicas disponibles, especialmente al Digesto, el lector queda sorprendido al encontrar que el término ius publicum está aplicado o vinculado a instituciones que hoy se consideran de derecho privado⁵². Sin embargo, este material no constituye el único conjunto de testimonios que informan sobre el ámbito material del ius publicum, ya que, además del texto de Ulpiano (in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus), Cicerón señala los tratados internacionales, foedus-foedera⁵³, y Plinio el Joven, el derecho senatorial⁵⁴.

La razón del nexo ius publicum-materias iusprivatistas se debe buscar en la naturaleza y confección de la obra compiladora de Justiniano⁵⁵, especialmente en la parte correspondiente al Digesto. Además, en la depuración de esta conexión, a parte las diferentes acepciones del término ya apuntadas, la literatura no jurídica, como ha podido demostrar el ejemplo de Cicerón, juega un importante protagonismo⁵⁶.

1.1. ALGUNAS CONSIDERACIONES A TENOR DEL CONCEPTO DE IUS PUBLICUM DE ULPIANO

De acuerdo con la definición de Ulpiano, el ius publicum es aquel que "ad statum rei Romanae spectat". En este sentido, Iglesias⁵⁷ interpreta el testimonio como el "Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status rei Romanae". Ankum⁵⁸ expresa el pasaje como "el Derecho que concierne a la situación de la cosa romana, es decir, al Estado romano". Por su parte, Fernández de Buján⁵⁹, partiendo del matiz del contenido, considera el derecho público como "las normas relativas a la organización y gestión de la ciudad, gestión de los tributos, relaciones con otras comunidades, delitos públicos y proceso penal". El mismo autor, en su obra Derecho público romano, traduce la citada definición de Ulpiano como "el que se refiere a la organización jurídica de la sociedad romana"⁶⁰.

Es evidente que el punto de referencia sobre el que se dirige la norma de naturaleza pública es aquel totalizante, en traducción literal, de la "cosa romana". Ahora bien, este fenómeno no se encierra en una expresión retórica o pedagógica, sino que abraza la condición de supuesto material, de realidad y de realidad activa. A mi juicio, la citada fórmula léxica es una trascendencia de reconocimiento de un conjunto humano que se ha asociado, que se ha convencido a sí mismo del hecho y del resultado asociativo, y que se ha constituido con entidad propia personalizándose hacia el exterior y, sobre todo, hacia el interior. Así, esta realidad definida absolutamente hace necesario, no la generación de una defensa u ordenación, que, por supuesto, existía en sus límites desde el hecho asociativo, sino la articulación de una defensa u ordenación correlativa, es decir, consciente, exclusiva y nominal: esto es, precisamente, el ius publicum.

Además, el reconocimiento de un acervo normativo propio no solo se da en el caso de la "cosa romana" por la radicación en ella del interés comunitario-romano, sino porque la "cosa o asunto romano" implica a un interesado primordial-conjuntivo que es el "sujeto romano" expresado como populus Romanus. Este no es algo inmóvil jurídicamente (por ello puede llamarse sujeto), sino que actúa y se protege, genera situaciones y tiene reconocidos una serie de fenómenos que encuentran paralelismo funcional en la esfera jurídico-privada⁶¹.

La "cosa o asunto romano" es tal porque lo romano es dimensión y límite, es individualidad concretada -y concretada muy conscientemente- en la construcción "personalista"-"actuante" populus Romanus, características por las cuales exige, con una mayor razón y lógica que si solo representara el depósito del interés comunitario, una ordenación acorde consigo misma.

En mi opinión, es precisamente la subjetividad y la acción -y su concurrencia- lo que permite al ius publicum adoptar una posición separada y enfrentada al ius privatum. Ambos, el particular y la comunidad, el ciudadano romano y el pueblo romano, actúan y tienden en sus operaciones, sobre todo en las económicas, hacia campos que a primera vista están dicotomizados, aunque en último término se encuentren interfundamentados (dinámica recíproca de necesidad). La razón existencial de la dicotomía no está en la existencia de una comunidad y de un individuo, y en que estos sean fenómenos visiblemente separables: la razón existencial está en que ambos tienen reconocida la actividad, la acción y la actuación, y que estas, además, no tienden hacia un mismo punto, sino hacia respectivos y propios intereses (utilitas publica-utilitas privata)⁶².

El hecho de la asociación humana está regido desde el primer momento por una serie de normas, "non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus"⁶³, las cuales, hasta cierto momento, no se encuentran dicotomizadas en sentido técnico de aquellas que regulan las relaciones inter-individuos o inter-grupos inferiores (familia-gens). En este sentido, habría que precisar más bien que la normativa vinculada a la comunidad superior solo aparece separada de la normativa no vinculada a ella por razones materiales o de hecho, y no por razones de antítesis. Además, no puede perderse de vista la identidad que se manifiesta en algunos modelos sociales entre integrante comunitario y organización jurídico-política, y que actúa como causa que impide el nacimiento de la división en términos técnicos.

En este estado, la normativa atinente a la comunidad organizada, que buscaría directa, visible y perceptiblemente el interés comunitario, y no habría una personalidad comunitaria al menos ad intra. En su conjunto, estarían comprendidas la experiencia jurídica constitucional en su sentido más político y, a mi juicio, también la administrativa en su primer estadio-nivel, es decir, donde su operación permite patentizar en todo momento el interés comunitario directamente.

Por su parte, la dicotomización empieza en el enfrentamiento del actuar, en el reconocimiento de dos intereses, de dos sujetos con objeto propio y con naturalezas diversas. Así, la división técnica se inicia en Estados sociales complejos y específicos, donde el ámbito de la comunidad, el interés comunitario, se percibe de forma bicéfala o distorsionada, ya que, subsistiendo el acervo normativo del que se desprende directamente una utilidad comunitaria, se genera otro donde no se intuye, en una primera instancia, dicha utilidad sino solo indirectamente. En este tipo encuadraríamos lo que hoy denominamos derecho administrativo, especialmente algunos de sus ámbitos como la materia patrimonial, y, a cierto nivel de separación comunidad-individuo, la normativa tributaria.

Hay un interés del sujeto-individuo y un interés del ente político como tal, como sujeto, sin perjuicio de que en sí mismo este último se encuentre también -y en cierto modo se abrume- con el interés comunitario. Creemos importante diferenciar esta bidimensionalidad en el cuerpo comunitario para comprender la dicotomización y para comprender, además, la reducción del contenido del ius publicum a dos tipos de normas, unas que regulan el funcionamiento de la comunidad y otras que regulan su actividad, es decir, su condición de ente comunitario que se muestra a través de una fórmula técnica (populus Romanus) y que lo posiciona como sujeto de relación jurídica con personalidad propia. En esta segunda dimensión es donde se observa específicamente la contraposición, donde se manifiesta el interés del ente político frente al interés del sujeto ciudadano⁶⁴.

1.2. EL CONTENIDO DEL IUS PUBLICUM SEGÚN ULPIANO. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA TERMINOLOGÍA

Tras estas ideas retomamos el testimonio de Ulpiano anteriormente indicado y centramos la atención en el contenido específico de la conceptualización ius publicum que, según el jurista, estuvo integrada por aquellas normas que regulan tres materias concretas in sacris, in sacerdotibus e in magistratibus.

Evidentemente esta descomposición interna no se corresponde en términos formales o externos con las distinciones que, con precisiones, componen en la actualidad el derecho público⁶⁵. Por otro lado, en términos sustanciales o internos, las materias del ius publicum romano tampoco encuentran una correlación precisa con aquellas del derecho público moderno, y baste señalar para ello el asombro de Ankum⁶⁶ al no encontrar los crimina publica en el testimonio de Ulpiano. A pesar de ello, debemos subrayar que numerosos hechos, fenómenos, instituciones y actividad que integran la experiencia publicística romana integran también la experiencia publicística moderna.

En todo caso, aunque en la experiencia romana no pueda hallarse una operación de conceptualización del contenido del ius publicum que vaya más allá de lo orgánico in sacris, in sacerdotibus e in magistratibus, sí puede reconocerse una conciencia individual de las realidades que lo componen, la cual se desarrolla de forma práctica en una separación de materias que, como venimos diciendo, no son agrupadas formalmente ni dan lugar a una distinción conceptualmente diferenciada.

Concretamente, la propia realidad romana muestra la existencia de una conciencia no tecnificada en términos de unificación léxica y sustantiva en algunos extremos como la normativa dada para la ordenación de la estructura y actividad de los órganos políticos,- la normativa dada para la organización de los ingresos y gastos comunitarios,- la normativa dada para la exacción de los recursos necesarios a las necesidades de la comunidad política, la normativa dada para la sanción de comportamientos como ilícitos y sus consecuencias jurídicas, la normativa dada para la regulación de las relaciones con otras comunidades políticas, o la normativa dada para llevar a cabo las decisiones tomadas por los órganos políticos.

En vista de ello, parece legítimo utilizar como parámetros terminológicos las expresiones modernas que identifican el contenido normativo de su esfera jurídico-pública, aunque estas sean el resultado de complejos procesos ajenos al desarrollo positivo romano. Así, en el ámbito interno de la publicística romana, el uso de los actuales términos "derecho constitucional", "derecho administrativo", "derecho fiscal", "derecho internacional público" o "derecho penal", pretende simplemente servir como concepto de agrupación que asuma los supuestos que presenten caracteres identificables con su noción básica⁶⁷, es decir, cuestiones que muestren claramente una naturaleza fiscal, presupuestaria, administrativa, constitucional, internacional y penal.

Cabe decir, además, que algunas de las distinciones modernas del derecho público apuntadas deben su denominación al lenguaje propio del derecho romano. Así, por todos, el derecho financiero y tributario, escribe Fernández de Buján⁶⁸, recibe su nombre del ius fiscale romano y de la voz tributum.

En suma, podría decirse junto a Latorre⁶⁹ que "la aplicación de las categorías modernas no puede tener más que un valor orientador y aproximativo en la mayoría de los casos". Y esto es precisamente lo que hizo Kelsen⁷⁰ cuando escribió que la expresión ius publicum, en un significado no originario y semejante al que en su época se le atribuía, contenía el derecho político, administrativo, penal y procesal. Igualmente, lo hicieron Perez Leñero⁷¹, Latorre⁷² y Fernández de Buján⁷³, cuando utilizaron estas voces en sus estudios sobre el ius publicum. Además, este último autor⁷⁴, partiendo de la separación que hace Giannini⁷⁵ entre organización administrativa, derecho administrativo y ciencia del derecho administrativo, sostiene la legitimidad del uso de la voz "derecho administrativo" para identificar una parte de la experiencia jurídico-pública romana y especifica, al mismo tiempo, que esa realidad puede ser denominada de este modo "en atención a su objeto"⁷⁶. Incluso, para experiencias diversas a la romana, ha sido empleada dicha voz, así Declareuil⁷⁷ llama "reglamentos administrativos" a los códigos compuestos por los edictos faraónicos.

2. MANIFESTACIÓN NORMATIVA DEL CONTENIDO DEL IUS PUBLICUM

Es indudable que Roma articuló una ordenación jurídica de carácter público y, al mismo tiempo, que alcanzó niveles de complejidad y precisión acordes a su grado de expansión y desarrollo. Sin embargo, en la línea histórica de los estudios jurídicos europeos, la importancia e influencia de esta parte del ordenamiento jurídico romano no ha tenido la misma resonancia que la correspondiente al derecho privado. Este hecho ha sido señalado por Fernández de Buján⁷⁸ y recogido del siguiente modo:

la consideración general del Derecho privado como modelo abstracto de sistema jurídico y su influencia directa en el Derecho europeo a través del Derecho común, la Pandectística y las codificaciones [...] supuso el estudio y reconocimiento de este, con carácter obligatorio, en la gran mayoría de las universidades europeas hasta nuestros días, pero supuso, en contraposición, una relegación del estudio del Derecho público romano⁷⁹.

Siendo conscientes de ello, en las siguientes líneas se muestra una relación, no exhaustiva, pero sí característica y principal, de normas de diferente naturaleza que hoy llamaríamos claramente de derecho público y concretamente constitucionales, fiscales, internacionales o penales, y que demuestran, además, que Roma no solo fue grande en su derecho privado, sino también en su derecho público.

A mi juicio, la unidad lógica del ordenamiento jurídico es uno de los indicadores que permiten no rechazar de inmediato esta consideración. Ciertamente, no cabría una regulación manifiestamente menor, en términos de técnica y lógica jurídica, sobre una de las partes integrantes del ius a pesar de que exista una dedicación especial de algunos operadores sobre una de las posiciones de estudio (iurisprudentes-ius privatum), siendo cosa muy diferente la transcendencia que cada una de ellas haya tenido en las experiencias jurídicas sucesivas. Pues bien, los testimonios que se reproducen a continuación muestran el grado de complejidad y precisión alcanzado por Roma en el llamado ius publicum.

2.1. ORDENACIÓN CONSTITUCIONAL, FISCAL, INTERNACIONAL Y PENAL

Cabe advertir, en primer lugar, que la separación técnica y absoluta de los diferentes ámbitos de conocimiento de la materia jurídica, incluida la clásica división ius publicum-ius privatum, no supone siempre un encajonamiento total del contenido de las normas en una de las conceptualizaciones generadas. Así, alguna de ellas, en uno u otro grado, encajan en diferentes divisiones y recuerdan, de nuevo, el principio de unidad del ordenamiento jurídico.

En este sentido, para la experiencia romana, cabe citar, de forma general, "todas la leges coloniarum y municipiorum"⁸⁰, algunas de las cuales como las leges Ursonensis, Malacitana o Salpensana forman parte de la categoría más amplia de las leges datae⁸¹. Igualmente, como disposiciones con contenido iuspublicista variado, deben apuntarse todas las leges agrarias⁸² en las que además se intercalan normas de derecho privado como sucede en la de 111 a. C.⁸³.

Pues bien, a pesar de que a continuación se muestre el resultado de un ejercicio de integración de normas de la experiencia jurídica romana en naturalezas de contenido jurídico concretísimo (constitucional, fiscal, internacional, penal, etc.), somos conscientes de que en muchas de ellas existen preceptos concretos que se refieren a otros campos de conocimiento. En este sentido, además de la denominación de la disposición y de la postura mayoritaria de la doctrina sobre su contenido, hemos tenido en cuenta para su inserción en uno u otro concepto la posición que la norma otorga a cada una de las materias que comprende.

Además, en los elencos que reproducimos, salvo excepciones, no se insertan las numerosas constituciones imperiales recogidas en las codificaciones de época posclásica y justinianea, si bien debe tenerse presente que estas obras regulan en general materia de derecho público⁸⁴. Según opinión de Hinojosa⁸⁵, las constituciones imperiales en forma de mandata son realmente escasas en materia de derecho civil, por ello Gayo en sus Instituciones no las menciona cuando trata de esta fuente del derecho. Por su parte, en el Código Teodosiano, de los 16 libros que lo integran, 11 están dedicados al derecho público, así libros VI-VIII, competencias de los funcionarios civiles y militares, libro IX, derecho penal, libros X-XI, aunque no en su totalidad este último, materia fiscal, libros XII-XIV, derecho municipal y de las corporaciones, libro xv, obras y espectáculos públicos, y libro xvi, derecho de las relaciones entre el poder político y el poder religioso⁸⁶.

a. Contenido constitucional. Para materias que hoy denominamos derecho constitucional cabe citar las siguiente normativa⁸⁷: lex Icilia de tribunicia potestate de 492 a. C., lex de censoribus creandis de 443 a. C., lex de populo non revocando de 357 a. C., en la que también encontramos materia penal, leges Publilia Philonis y Hortensia de plebiscitis de 339 a. C. y 286 a. C., respectivamente, lex Ovinia tribunicia de 312 a. C., lex Maenia de patrum auctoritate del siglo III a. C., lex Claudia de senatoribus de 218 a. C., lex Villia de annalis de 180 a. C., leges Cassia, Gabinia y Papiria tabellaria de 137 a. C., la primera, y las dos últimas de 131 a. C., Senatus Consultum (SC en adelante) de Adramito de 129 a. C., lex Caecilia Didia de modo legum promulgandarum de 100 a. C., lex Valeria de Sulla dictatore de 82 a. C., leges Cornelia de magistratibus, de provinciis ordinandis y de XX cjuaestoribus, todas ellas de 81 a. C., lex Gabinia de uno imperatore contra praedones constituendo de 67 a. C., leges Pompeia de provinciis y de iure magistratuum, ambas de 52 a. C., SC de imperium Caesar et Pompei de 51 a. C., SC sobre la auctoritas del Senado de 51 a. C.⁸⁸, lex de imperio Vespasiani de 69 d. C., o la Constitución imperial de Constantino de 322 d. C., que invalidaba los edictos y constituciones que no indicaran la fecha y el consulado de su promulgación⁸⁹.

b. Contenido fiscal, tributario y hacienda pública. Lex Manlia de vicesima manu-missionum de 357 a. C., rogatio de rege Attalo et de vectigalibus Asiae del siglo II a. C., lex Sempronia de novis portoriis de 123 a. C., lex Caecilia de vectigalibus de 60 a.C., leges Iulia de portoriis mercium peregrinarum y de vicesima hereditatium⁹⁰ de 46 a. C. y de 5 d. C., respectivamente, las normas contenidas en el edicto provincial, al menos en aquel publicado por Cicerón durante su gobierno de la provincia de Asia, en materia de presupuesto municipal⁹¹, lex Iulia de vectigalibus, de 40 d. C., las tasas establecidas a las termas y lavanderías por el aprovechamiento de las aguas sobradas de las que da noticia Frontino y Vitruvio⁹², la constitución imperial en forma de epistula de Vespasiano ad Vanacinos de 72 d. C., que confirma exenciones fiscales de épocas anteriores o aquella otra del mismo emperador ad Saborenses de 78 d. C., que instituye nuevos tributos, el SC de Oropiis de 73 a. C. sobre un litigio de pago tributario, la epistula Traiani vel Hadriani que establece el procedimiento a seguir en causas fiscales, el edicto de Juliano de 361 d. C. eximiendo el pago del impuesto llamado de auro coronario, las disposiciones en materia de ingresos públicos como la lex Cornelia de pecunia cuam Sulla bonorum emptoribus remiserat exigenda de 72 a. C.⁹³, el impuesto sobre los comestibles creado por el emperador Calígula⁹⁴, Constitución imperial de Constantino de 357 d. C., que reconoce al fisco la titularidad de los bienes confiscados a los proscritos⁹⁵, la Constitución de los emperadores Valentiniano, Valente y Graciano de 370 d. C., en forma de epistulae, sobre las rentas de las propiedades rústicas de la ciudades de la provincia de Asia, en la cual también se reguló la materia de moenibus restituendis que hemos insertado en la parte correspondiente a la organización administrativa.

c. Contenido internacional público. En materia de derecho internacional público se comprenden todos los pactos y tratados de paz y alianza que regularon las relaciones de la comunidad política romana con diferentes pueblos⁹⁶, así desde el foedus⁹⁷Cassianum de 493 a. C. hasta la lex Iulia de rege Deiotaro de 44 a. C.⁹⁸, los tres SC contra Iudaeos de 139 a. C., 133 a. C. y 44 a. C., y todas las leges de bello indicendo o de declaración de guerra⁹⁹.

d. Contenido penal. En materia penal¹⁰⁰, entre otras, destacan: leges Cornelia Baebia, Fulvia, Cornelia, Aurelia, Calpurnia, Pompeia y Iulia de ambitu de 181 a. C., 170 a. C., 81 a. C., 70 a. C., 67 a. C., 52 a. C. y 18 a. C., respectivamente, lex Calpurnia de pecuniis repetundis de 149 a. C., leges Acilia, Servilia y Iulia repe-tundarum de 123 a. C., 111 a. C. y 59 a. C., respectivamente, leges Appuleia, Cornelia y Iulia de maiestate de 103 a. C., de 81 a. C. y de época de Julio César, respectivamente, leges Corneliae de falsis, de iniuriis y de sicariis et veneficiis, las tres de 81 a. C., lex Remmia de calumniatoribus de 80 a. C., lexPlautia de vi de primera mitad del siglo i a. C., lex Pompeia de parricidiis y lex Licinia de sodaliciis, ambas de 55 a. C., lex Iulia de adulteriis coercendis de 18 a. C., leges Iulia de peculatus de época de Augusto, lex Iulia de vi publica et privata de 17 a. C., SC Licianianum de 27 d. C., o SC Volusianum de 56 d. C.

2.2. LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA

En el orden administrativo forman parte de su organización y estructura, entre otras, las siguientes normas reguladoras: lex Icilia de Aventino publicando de 465 a. C. y el resto de leges agrarias en tanto se trata principalmente de reparto y asignación de ager publicus, es decir, de una res publicae in patrimonio populi, SC de 116 a. C., que atribuye competencias de mantenimiento de la red de suministro de agua a los cuestores¹⁰¹, lex Silia de ponderibus publicis¹⁰², lex Scribonia alimentaria de 50 a. C., leges Titia, Publicia y Cornelia de aleatoribus¹⁰³, solo datable con seguridad esta última en 81 a. C., leges Iulia de annona¹⁰⁴ y sumptuaria¹⁰⁵, ambas de 18 a. C., leges Clodia y Iulia de collegis de 58 a. C. y de época de Augusto, respectivamente, el SC de Cyzicensis del siglo II d. C., que aprueba la constitución de una asociación de jóvenes, el SC de collegis de 133 d. C., que permite la constitución de una tesorería a una asociación funeraticia, lex Iulia de residuis de época desconocida, tal vez del principado de Augusto, que establece un régimen sancionador por empleo irregular del dinero público, lex Roscia y Iulia theatralis de 67 a. C. y 4 a. C., respectivamente, lex Clodia frumentaria de 58 a. C.¹⁰⁶, lex rogata? dicta? Sulpicia rivalicia sobre reparto de agua¹⁰⁷, seis SC en materia de aguas de 11 a. C.: (1) sobre la definición de dotaciones a los curatores aquarum publicarum¹⁰⁸, (2) de numero publicorum salientium¹⁰⁹ (3) de quosdam privatos ex rivis publicis aquam ducere¹¹⁰, (4) sobre la normativa aplicable al encauzamiento de agua dentro y fuera de la ciudad para aquellos que disfrutan de una concesión¹¹¹, (5) de rivis specibus fornicibus aquae Iuliae Marciae Appiae Tepulae Anienis reficiendis¹¹², (6) de aquarum quae in urbem venirent itinera occupari monumentis et aedificis et arboribus conseri¹¹³, mandato imperial que prohíbe usar la concesión de agua pública en provecho de una propiedad diferente a la concedida o hacerlo desde un depósito público diverso al especificado en el documento de concesión¹¹⁴, mandato imperial sobre la concesión de aguas sobradas¹¹⁵, edicto de Augusto sobre el régimen jurídico de las concesiones de aguas otorgadas en época de Agripa,¹¹⁶ edicto de aquaeductu Venafrano de época de Augusto, SC de mense Augusto de 8 a. C.¹¹⁷, lex Quinctia de aquaeductibus de 9 a. C., leges de singulis aquis latas¹¹⁸, lex Iulia de modo aedificiorum urbis de 18 a. C., SC Hosidianum y Volusianum de aedificiis non diruendis de 44 d. C. y 56 d. C., respectivamente, SC Acilianum de 212 d. C. en materia de especulación con materiales urbanísticos, SC de pago Montano sobre el control de residuos e inmundicias¹¹⁹, edicto del pretor Lucius Sentius, tal vez de época de Sila, que prohíbe arrojar cadáveres e inmundicias en el Campo Esquilino¹²⁰, lex dictae luci Lucerina del siglo II. a. C. sobre policía en un lugar de enterramiento¹²¹, lex Spoletina del siglo III a. C. que regula los aprovechamientos en un bosque sagrado y lex rivi incerta que protege un curso de agua, estas tres últimas pueden considerarse, al igual que la lex metalli Vis-pascensis de 117 d. C., como actos de administración del patrimonio público y sagrado, SC de nundinis saltus Beguensis de 138 d. C., SC de sumptibus ludorum gladiatorum minuendis de 177 d. C., las rúbricas del edicto del pretor urbano sobre protección del uso público de las cosas públicas destinadas al uso y servicio comunitario¹²², así de locis et itineribus publicis, defluminibus o de cloacis, las normas contenidas en el edicto provincial, al menos en aquel publicado por Cicerón durante su gobierno de la provincia de Asia, en materia de concesión del cobro de impuestos y de los concesionarios¹²³, leyes en materia de importe de multas como la lex Aeterna Tarpeia de multa et sacramento de 454 a. C. o la lex Iulia Papiria de multarum aestimatione de 430 a. C., disposiciones de ordenación provincial, lex provinciae¹²⁴, como la lex Livia de provincia Africa ordinanda del siglo II a. C., el SC de 197 a. C. sobre la división provincial de la península ibérica¹²⁵ o la lex Iulia de insula Creta de 44 a. C.¹²⁶, el SC de artifi-cibus graecis de 112 a. C. en materia de concursos públicos, lex Sempronia viaria de 123 a. C., rogatio Scribonia viaria de 50 a. C., lex Visellia de cura viarum de 72 a. C.¹²⁷, lex Iulia de viis urbis tuendis ac purgandis de 46 a. C.¹²⁸, lex Caecilia de urbe augenda de 45 a. C., todas la regulación del censor, leges censoriae, en materia de sus competencias sobre concesiones de construcción, uso y explotaciones de bienes públicos como la lex locationis sobre la piedra de afilar de la isla de Creta¹²⁹, igualmente las leges locationis de época imperial como la lex horreorum de época de Nerva o Adriano, que recoge las condiciones generales de arrendamiento de almacenes imperiales, todas las disposiciones de creación de nuevos cargos públicos de administración como aquella de Julio César que creó los aediles ceriales¹³⁰ o aquella de Augusto mediante la cual se crearon las curae operum publicorum, viarum, aquarum, alvei Tiberis¹³¹, las disposiciones de creación ad hoc de magistraturas por necesidades eventuales de las administración, como los magistrados para el arrendamiento de singulares construcciones públicas¹³², todos los actos jurídicos provenientes de los órganos constitucionales en materia de contratación pública, las constituciones de los emperadores Valentiniano, Valente y Graciano de 370 d. C. para las ciudades de la provincia de Asia sobre la restauración de la muralla y de 375 d. C. sobre organización de espectáculos, el Decretum Lucii Novii Rufi de 193 d. C. que decide una controversia de límites entre un particular y un municipio, las fundaciones alimentarias públicas de los emperadores Nerva y Trajano¹³³, fragmentos estatutarios de las cuales se conservan en la tabula de Veleia y en la de los Ligures Baebiani, los actos jurídicos realizados por ciertos magistrados como los pretores para la gestión directa o indirecta del suministro de guerra¹³⁴, o la Constitución imperial de Constantino de 337 d. C. que establece el procedimiento para las subastas públicas de tierras y esclavos¹³⁵.

3. DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA A LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: APLICACIÓN A LA EXPERIENCIA JURÍDICA ROMANA

Ante la regulación administrativa expuesta no puede negarse "que haya existido en Roma organización administrativa, estructura administrativa y Administración pública"¹³⁶. A modo de ejemplo, es evidente, como señala Crifò¹³⁷, que, "i lavori pubblici sono realtà antiche [...] a cui realizzarsi si sollegano strutture e apparati di amminstrazione". Además, en armonía con la expansión general de la civilización romana, su específica estructura administrativa fue incrementando su dimensión y eficacia hasta que, en época imperial, al decir de Lauria¹³⁸, puede definirse como un "organismo modernamente perfetto e grandioso".

Sin embargo, este acervo jurídico solo puede denominarse derecho administrativo si, como afirma Riccobono Jr., el término "derecho" no asume un sentido estrictamente normativo, lo que viene a significar, en palabras de Fernández de Buján¹³⁹, la acepción de "cuerpo normativo autónomo, especial y distinto de otros cuerpos normativos"¹⁴⁰. Así, solo en este sentido, el conjunto de normas transcrito, además de todas aquellas que apuntan en semejantes líneas, puede denominarse "derecho administrativo"¹⁴¹.

Es cierto que la fórmula "derecho administrativo" es de cuño moderno y ajena como tal a la tradición jurídica romana¹⁴², si bien sí pertenece a la tradición romanística¹⁴³. A pesar de ello, algunos autores como Millar¹⁴⁴ han criticado el empleo de la voz, si bien, utilizando palabras de Crifò¹⁴⁵, "niente di male invece a chiamare 'diritto amministrativo il diritto di 'strutture amministrative'". Al mismo tiempo, no puede perderse de vista que la voz "administrativo" es romana y además viene utilizada en contextos jurídicos que hoy consideraríamos de esta naturaleza, v.gr. Liv. 23.49.4, "privataque pecunia res publica administrata est", o de forma manifiesta la rúbrica al título viii del libro L del Digesto, "De administratione rerum ad civitates pertinentum".

Pues bien, cuando la ordenación administrativa adquiere la forma de un "corpo normativo autónomo, speciale e distinto dagli altri corpi normativi"¹⁴⁶ nos encontramos ante su sentido técnico que, no obstante, solo es producto de la doctrina administrativa moderna, cuya operación, en una línea de especulación teórica general sobre la normativa en cuestión, acaba generando lo que se conoce como ciencia del derecho administrativo¹⁴⁷.

El derecho administrativo, en sentido técnico, habría nacido, según Riccobono Jr.¹⁴⁸, "dalla coordinazione del tipo strutturale ad actum principis con i principi costituzionali introdotti dalla rivoluzione francese". Más precisa nos parece la opinión de Fernández de Buján¹⁴⁹, quien, compartiendo el momento revolucionario como punto de inflexión, señala que para el derecho administrativo este ha supuesto: (1) la teorización que originó su ciencia y (2) "la elaboración de códigos unitarios y autónomos" en materia. En consecuencia, Fernández de Buján¹⁵⁰ afirma que puede situarse como pilar fundamental de todas las perspectivas de estudio del derecho administrativo romano, que "no parece razonable cuestionar que el derecho administrativo moderno en sentido técnico, y la ciencia del derecho administrativo, generada a raíz de su existencia, hayan surgido a partir del siglo XIX".

Cabría afirmar, por lo tanto, que la experiencia romana, habiendo conocido hechos y actividad administrativa, así como un material jurídico destinado a su ordenación, que toma estructura, organización e institución -único sentido en el que puede calificarse derecho administrativo- no experimentó, lógicamente, un derecho administrativo en sentido técnico. Podemos hablar, en definitiva, como sostiene Latorre¹⁵¹ "de una Administración en Roma y de un Derecho administrativo en sentido amplio".

4. HACIA LOS ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO ROMANO

El sentido de este epígrafe viene jalonado por dos afirmaciones realizadas por Fernández de Buján¹⁵²: por un lado, la ausencia de una especulación teórica general de los juristas romanos sobre la normativa en materia administrativa, y¹⁵³ por otro, la inexistencia histórica de una reconstrucción de dicho acerbo regulador por parte de la romanística.

Como sabemos, no puede hablarse de una conciencia conceptual de lo que hoy denominamos derecho administrativo hasta después del acontecimiento revolucionario francés y más concretamente con el periodo napoleónico. Por su parte, de un modo consecuencial, hasta el siglo XIX tampoco pueden encontrarse propiamente en esta materia reivindicaciones y operaciones desde un enfoque romanístico.

Desde la época de los glosadores se observa la existencia de una operación jurídica de delimitación conceptual en torno a la voz romana ius publicum¹⁵⁴. En ella, como noción jurídica fundamental, han estado comprendidos a lo largo de la historia todos los supuestos de hecho hoy considerados como materia administrativa e igualmente todos aquellos que modernamente se han constituido como propios de esta parte del ordenamiento jurídico.

Sabemos también que, a pesar de que los contenidos del ius publicum tuvieran su propia individualidad respecto a la sustancia jurídico-privada desde el periodo romano, no se produjo una inmediata identificación y configuración propia de cada uno de ellos, sino después de largas evoluciones que no fueron sincrónicas ni regulares. En este sentido, es el ius publicum, al lado del ius privatum, la categoría básica recibida desde la cual se producirá, a medida que se elabora su conceptualización y sus estudios autónomos, la especificación de su contenido.

En lo que respecta al estudio del ámbito jurídico-público romano, la época de la glosa y del comentario no fue el espacio histórico adecuado para el nacimiento sus análisis, ya sea por la forma y el enfoque práctico de su operación, ya sea por el límite material sobre el que trabajaron (especialmente el Digesto), ya sea, más acertadamente, por ambas.

La llegada del humanismo, con su perspectiva histórica, crítica y teórica, supone un avance hacia la consecución de los estudios propios de derecho público romano. En este sentido, señala Koschaker¹⁵⁵, que solo en el siglo XVIII cristaliza el estudio del derecho romano con carácter exclusivamente histórico y como ciencia de la antigüedad. Igualmente, este periodo favorecerá posteriormente el análisis sustantivo y propio del derecho público vigente como denota los libros de Domat titulados De Droit Public o, en el siglo XVIII, la obra del holandés Bynkershoek titulada Quaestiones Iuris Publici.

Afirma Latorre¹⁵⁶ que la atención por las instituciones políticas y administrativas de Roma, entre las que no se distingue hasta el siglo XIX, se remonta al Renacimiento. Ciertamente, aunque sea de una forma genérica y, por lo común, asistemática, nos encontramos ante el primer momento histórico que atiende la materia pública romana. En torno a este extenso ámbito material se genera un nuevo marco de estudios en el que confluyen, ordenadamente desordenados, sus diferentes contenidos. Entre estos cabe destacar el jurídico, el cual, bajo la denominación "derecho público romano", no alcanza en este momento una condición analítica propia y separada como tampoco lo hacen, con mayor razón, los diferentes ámbitos que lo integran.

Las nuevas perspectivas de estudio sobre la vida pública y la civilización romana son abordadas desde diferentes enfoques en los que sin una preocupación específica se enmarcan y refieren cuestiones de naturaleza jurídica. A pesar de ello, en materia penal, surgen excepcionalmente análisis jurídico-públicos sobre la experiencia romana, alguno de los cuales llegan a mostrar una perspectiva de utilidad práctica. Así, Cujacio o Gothofredo comentan respectivamente los Libri terribiles y el Codex Theodosianus¹⁵⁷ y Deciano, desde una perspectiva utilitaria, redacta su Tractatus criminalis.

Entre las diferentes perspectivas de estudio sobre la civilización romana cabe señalar la denominada antigüedades¹⁵⁸. En ella, por lo general, no encontramos ni un enfoque técnicamente jurídico ni una intención de análisis global y sistemático¹⁵⁹, no obstante, se le debe imputar el mérito de haber comprendido masas de datos que sirvieron posteriormente como base operativa para las construcciones estrictamente jurídicas.

Otras contribuciones que deben señalarse sobre la civilización romana son las realizadas por los historiadores tras el progreso que experimenta su ciencia con la publicación de la obra de Niebuhr¹⁶⁰. Igualmente deben citarse las aportaciones de la ensayística a partir de Maquiavelo¹⁶¹. A ellas, por último, hay que añadir una serie de obras estrictamente jurídicas en lascuales, desde una perspectiva de introducción histórica al derecho privado, se realizan disertaciones sobre derecho constitucional¹⁶². Esta última perspectiva toma cuerpo en las conocidas "historias del derecho", así Ferrière¹⁶³, Heinnecio o Gravina¹⁶⁴.

En suma, en lo recorrido hasta el momento, el derecho público romano sigue sin ser abordado de una forma general, de una forma individual y, por supuesto, de una forma sistemática. Ahora bien, en temática romana se inician excepcionalmente estudios jurídicos concretos sobre materias contenidas en su ius publicum y se realizan disertaciones y referencias propiamente jurídico-públicas en algunas obras de derecho privado vigente a modo de introducción histórico-contextual, así como en obras de antigüedades, historia o ensayo ajenas, en sentido estricto, a la esfera jurídica.

Llegados al siglo XIX se observa un cambio de paradigma que, procedente de los acontecimientos revolucionarios, favorece la diferencia entre lo político y lo administrativo¹⁶⁵. La metodología cambia y, en relación con los estudios romanos en materia pública que venían realizándose de forma indefinida, abrupta e impropia, se inicia su análisis por ámbitos materiales. Como resultado se originan obras genéricas y propias sobre derecho público romano e incluso contribuciones muy específicas y dispersas de alguna de sus parcelas internas. Además, en alguno de estos estudios se inicia la aplicación del método sistemático y racional, utilizado en ese periodo por la pandectística, que dio lugar a enfoques de interés práctico.

En este contexto, desde mediados del siglo XIX, de la mano de Ihering¹⁶⁶, se viene denunciando la ausencia y oportunidad de una reconstrucción del derecho público y administrativo romano. Fue Serrigny, profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Dijon, quien en 1862 abandona por primera vez la postura reivindicativa y adopta una actitud ejecutiva que se materializa en su obra, publicada en dos volúmenes, Droit Public et Administratif romain ou Institutions politiques, administratives, économiques et sociales d'Empire romain du IVe au Vie siècle (de Constantin a Justinien) (París, 1862). El mérito de esta contribución es indiscutible, si bien debe señalarse su carácter limitado, pues estudia exclusivamente los últimos desarrollos de la experiencia jurídica administrativa romana, lo que supone dejar tras de sí una experiencia plurisecular digna de análisis. Es importante señalar que en esta obra serealiza también un ejercicio de comparación con el derecho positivo francés de su época¹⁶⁷.

Unos años después de estos hechos comienza a nacer, en el marco de la escuela histórica e impregnada de un espíritu omnímodo¹⁶⁸, la inmensa obra de Mommsen, rubricada Rõmisches Staatsrecht (Berlín, 1871-1888), compuesta de tres volúmenes en cinco libros¹⁶⁹, traducida desde 1887 al francés por Girard y publicada en ocho tomos en la colección Manuel des Antiquités Romaines dirigida por Humbert. Sin embargo, afirma Latorre¹⁷⁰, que a pesar de que la obra de Mommsen contenga materias que hoy calificaríamos de administrativas, no llegó a ofrecer una elaboración sistemática del derecho administrativo romano con el mismo rigor que pudo hacerlo respecto al derecho constitucional.

También durante la segunda mitad del siglo XIX, con un mayor mérito en materia administrativa cabe señalar la obra de Marquardt titulada Rõmische Staatsverwaltung, (Leipzig, 1873-1878)¹⁷¹, publicada en tres volúmenes, o la obra de Mispoulet, Institutions politiques des Romains ou exposé historique des règles de la constitution et de l'administration romaines depuis la fondation de Rome jusqu'au règne de Justinien (París, 1882), en la que debe destacarse especialmente su segundo volumen rubricado L'administration¹⁷².

Durante el siglo XX continúa la actitud de denuncia de una reconstrucción del derecho público y administrativo romano por parte de autores como Schulz¹⁷³, Lauria¹⁷⁴, Koschaker¹⁷⁵, Riccobono Jr.¹⁷⁶, Nocera¹⁷⁷ o Impallomeni¹⁷⁸. No obstante, en este siglo, con una insuficiente atención si se compara con el estudio del derecho privado¹⁷⁹, la romanística fue supliendo dicha falta a través de una progresiva producción de resultados que de ningún modo pretenden una visión de conjunto y una configuración de todo orgánico¹⁸⁰.

Alcanzado el final del siglo XX, concretamente en 1996, el profesor Antonio Fernández de Buján y Fernández, catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid, recoge las reivindicaciones de la romanística y plasma en el capítulo I, apartado B, y el capítulo xv, apartados A y B, de su Derecho público romano (Madrid, 1996)¹⁸¹, las líneas fundamentales y programáticas de un proyecto sistemático y ordenado que pretendía reconstruir el derecho público romano y, especialmente, los conceptos y dogmas propios de la administración pública romana, con la originalidad actualizada y adecuada de hacerlo desde una perspectiva de utilidad para el derecho moderno.

Ciertamente, la línea de investigación iniciada y dirigida por Fernández de Buján, además de orientarse a conocer la experiencia administrativa romana en sí misma, posee la intención de buscar la utilidad del derecho administrativo moderno a través de una metodología histórico-dogmática que permita reconocer su actualidad y, sobre todo, conocer y mejorar el ordenamiento jurídico contemporáneo¹⁸².

La complejidad de este proyecto encuentra justificación en las consideraciones que Heuss¹⁸³ hizo desde la perspectiva de la citada obra de Mommsen, cuando identificó la dificultad de abordar los estudios de derecho público romano en atención a la ausencia de un material jurídico comparable al que poseyó el derecho privado con la Compilación de Justiniano, siendo necesario, para ofrecer resultados suficientes, un conocimiento íntimo de la historia de Roma. Por su parte, Latorre ¹⁸⁴indica que "el estudio del Derecho Romano en cualquiera de sus facetas requiere una amplia formación histórica y filológica" y concretamente, "para el iuspublicista Cicerón o los historiadores son los compañeros habituales de su labor".

El objetivo de las perspectivas de investigación iniciadas por Fernández de Buján¹⁸⁵ puede resumirse en las siguientes frases formuladas por el autor:

• La reconstrucción de los conceptos y dogmas propios de la Administración pública romana.

• La reconstrucción dogmática del derecho administrativo romano.

• El estudio de los principios, de las normas y de las instituciones propias de la Administración pública romana.

• Reconstruir las instituciones administrativas, en el marco de una metodología histórico-dogmática.

Esta postura reconstructiva, como bien afirma su autor, no puede tomar como base los "principios constitucionales propios de la Revolución francesa"¹⁸⁶. Por otro lado, a nuestro juicio, tampoco puede abordarse desde el estadio delimitado de la institución administrativa romana en cuestió. Si así se hiciera, nunca se llegará a alcanzar toda su profundidad y extensión. En este sentido, para descubrir el espíritu y esencia verdadera que subyace en cada una de ellas es necesario desentrañar preferentemente su itinerario de configuración o formación.

A pesar de que en origen las afirmaciones de Fernández de Buján fueran esbozadas con cautelas y de una forma programática, poseían tras de sí la base de una operación académica que, si bien no permitía expresarlas como absolutas, y de ahí las reservas del autor, sí permitía una cierta formulación estable. Es evidente que la constatación o no de las reservas solo era posible tras profundos y detenidos análisis, y a ellos se ha dedicado bajo la dirección y magisterio del romanista español un numeroso grupo de investigadores que, después de veintisiete años de estudios, van confirmando la intuición que, provisional o cautelosamente, formuló su maestro en 1996^[187].

CONCLUSIONES

Según las noticias disponibles, la primera referencia al ius publicum recogida en una obra jurídica corresponde al texto de Pomponio integrado en D. 1.2.2.46. Al mismo tiempo, este fragmento es la primera referencia jurídica donde aparece la contraposición ius publicum-ius privatum. Sin perjuicio de ello, el texto de Ulpiano (D. 1.1.1.2) cobra una relevancia superior en atención a la función sustantiva y técnica que en él adquiere la dicotomía.

Sin embargo, ni la dicción ius publicum ni la contraposición ius publicum-ius privatum tienen origen en esos periodos, como prueba la literatura no jurídica. Así, la voz ius publicum aparece por primera vez, según las fuentes disponibles, en un texto del Phormio de Terencio y la división ius publicum-ius privatum en varios fragmentos del Brutus de Cicerón. En términos jurídicos estamos seguros de que la expresión ius publicum existe desde el siglo II a. C. y de que la formulación de la división lo hace desde principios del siglo I a. C. No obstante, a mi juicio, observando e interpretando la contraposición publicum-privatum en supuestos ajenos directamente a lo jurídico, puede sostenerse la existencia de la misma para el ámbito jurídico en periodos anteriores a aquellos de los que poseemos noticia directa.

En definitiva, hay tres tipos de testimonios:

• Jurídicos, que pertenecen a la jurisprudencia y sitúan la voz y la dicotomía a partir del siglo II d. C.

• No jurídicos, donde aparece la voz y la contraposición en términos jurídicos y pertenecen a los siglos II y I a. C. (Terencio y Cicerón).

• No jurídicos, donde no aparecen ni la voz y ni la contraposición, ni están vinculadas a ius, pero de los cuales puede inducirse su existencia en términos jurídicos. Estos pertenecen, mayormente, a los siglos III y II a. C. (Plauto y monumentos epigráficos).

La existencia de un ius publicum contrapuesto a un ius privatum encuentra su razón en la configuración particularísima del modelo romano. El populus Romanus y el civis son elementos que actúan y que tienen ámbito propio, aunque el del primero se dirija siempre en última instancia a la protección del interés del segundo (noción de utilitas publica). Así, la comunidad política tendrá normas que regulen su funcionamiento y normas que regulen su actividad, es decir, su condición subjetiva en relación con el ciudadano.

La experiencia jurídica romana no agrupó conceptualmente el contenido del ius publicum más allá del testimonio de Ulpinao "in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus", y este, a pesar de ser el único íntegro, no posee un carácter absoluto.

La evidente existencia de normativa romana, encajable sin violencia en las conceptualizaciones internas actuales del derecho público, hace posible el uso definitivo de estas sobre el contenido del ius publicum romano, si bien como elemento orientador.

Por último, a raíz de lo concluido, la experiencia jurídica romana no experimenta un derecho administrativo en sentido técnico y el estudio de esta rama del ordenamiento jurídico público romano tuvo que esperar a tres hechos: (1) que se abordaran los estudios sobre el ámbito o vida pública romana, (2) que se abordaran y se individualizaran los estudios sobre el derecho público romano, cuya individualización está muy vinculada a la del derecho público positivo, y (3) que se produjera, a partir de lo anterior, la creación del derecho administrativo moderno. Tras estas fases el estudio del derecho administrativo romano tomó cuerpo, pero no coordinado ni sistemático, hecho que dio lugar a una serie de denuncias académicas sobre la situación, que fueron recibidas a finales del siglo XX, concretamente en España, de la mano de eminente romanista Antonio Fernández de Buján.

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Notas