El defensor del pueblo: institución imprescindible en el futuro del Estado social y democrático de derecho. Una perspectiva histórico-romanística

The Ombudsman: An Essential Institution for the Future of Social and Democratic Estate. A Historical-Romanistic Perspective

Carmen Jiménez Salcedo^* fd1jisam@uco. es

Universidad de Córdoba, Spain

Surge a principios del siglo XIX en el marco del texto constitucional sueco de 1809, la figura del defensor del pueblo, ombudsman, y podemos afirmar sin temor a incurrir en exageración que, en la actualidad, la institución ha alcanzado su máximo nivel de éxito y reconocimiento. Que esto sea así es debido a su naturaleza institucional de persuasión y no de imposición coercitiva, y por conseguir con el uso de procedimientos ágiles actuaciones de perfil más humano frente a la excesiva despersonalización de la burocracia tradicional, de esta forma, ha ganado presencia en el plano nacional, regional y local y en el ámbito supranacional. Es más, últimamente, algunos estudios académicos han revelado una mejoría en el comportamiento y responsabilidad de las instituciones y cuerpos de la UE, debido a la inclusión de buenos estándares de administración como consecuencia de la intervención y control del defensor del pueblo europeo. En consecuencia, venimos observando un resurgir del interés por esta figura y ello a pesar de que los tribunales de la Unión Europea personificando el Estado de derecho, lo han venido eclipsando desde su creación, del mismo modo que su carencia de poder vinculante y ejecutivo, lo han situado en un segundo plano. Sin embargo, en nuestra opinión, esta última característica podría llegar a convertirse en su mayor fortaleza si se lograra ejercer al límite de su eficiencia. De hecho, se está abriendo las puertas al debate jurídico sobre la posibilidad de que se le reconozcan al defensor del pueblo ciertas competencias jurisdiccionales flexibles, procedimientos accesibles y el desarrollo creativo de estándares normativos. Pero por ahora, lo que sí es cierto es que con argumentos convincentes y una leve presión, la figura del defensor únicamente tiene el poder de inducir a los cuerpos e instituciones estatales y de la UE o en el ámbito nacional a los gobiernos, a cumplir con sus recomendaciones y propuestas.

Así las cosas, nos planteamos como incentivo observar la institución actual, intentando mirar hacia la remota pero interesante figura del defensor civitatis romano para instar a una sugestiva revisión legislativa de la institución a nivel nacional y, por qué no, servir como inspiración a otros países. Como premisa fundamental, atendemos a las afirmaciones de Fernández de Buján, quien nos expresa en sus numerosos trabajos científicos cómo una idea demandante de atención en estos tiempos en los que parece relegada a un segundo plano la ciencia histórico-jurídica, que la experiencia jurídica romana es una evidente manifestación clásica de la ciencia del derecho y que va más allá del período histórico de su vigencia. La mayoría de los conceptos, instituciones, reglas y soluciones a las problemáticas y dudas jurídicas, así como la sistemática que informa nuestro vigente ordenamiento jurídico, tienen su origen en el derecho romano². No ya tan recientes, pues desde hace más de una década se ha venido trabajando en la reconstrucción del derecho administrativo romano, estudios sobre la influencia del derecho público romano evidencian una clara presencia del mismo en nuestro derecho vigente y en el marco también del derecho de la Unión Europea³. Por tanto, mirar hacia las instituciones jurídicas romanas no solo constituye un paso necesario para valorar la historicidad del derecho, sino que en palabras del insigne romanista, el derecho romano se configura como un instrumento necesario para entender el derecho vigente y para ayudar a la construcción del derecho de la Unión Europea, sobre los elementos y parámetros comunes que el derecho romano proporciona a la experiencia jurídica europea.

En este sentido, conectar el análisis de las instituciones del derecho romano con la vigente normativa constituye un método de investigación histórico-jurídico que incita a la reflexión sobre posibles reformas legislativas con base en una experiencia jurídica romana paradigma en muchos aspectos de conocimiento técnico y justicia. Para precisar más la argumentación de la tesis defendida en este estudio de aproximación a la figura del defensor civitatis romano, diremos que el defensor civitatis del Bajo Imperio romano no es el defensor del pueblo actual. No tiene la misma naturaleza jurídica, la misma estructura ni las mismas atribuciones, ni funciona del mismo modo, sin embargo, ambas figuras comparten una esencia común, la defensa a los ciudadanos más vulnerables, más débiles frente a los abusos cometidos por los órganos administrativos En efecto, el defensor del pueblo actual en España se define como un alto comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las Administraciones públicas españolas, función extrapolable a otros Estados, con sutiles diferencias en materia de elección, procedimientos y competencias, que serían objeto de un estudio de derecho comparado que excede de nuestro propósito en este trabajo, pero cuyo eje común gira en torno a la investigación a instancia de parte o de oficio de las prácticas de mala administración en la acción de las instituciones y órganos públicos perjudiciales para la ciudadanía. El defensor civitatis romano surge propiamente en el siglo IV como una institución independiente del poder central del Imperio para garantizar la defensa de los derechos de las clases sociales más desfavorecidas, "cjuatenus eripianta malis iniustitiam patientes", para conservarles libres de toda injusticia⁴. Por tanto, partiendo de una exposición generalista de la evolución del ombudsman moderno, nos detenemos en una visión más concreta del defensor civitatis romano con el objetivo de intentar descubrir en su fundamentación jurídica claves para el entendimiento, mejora y proyección legislativa de la figura del defensor del pueblo actual, salvando las distancias, pues como hemos dicho, el defensor civitatis no es ni puede ser considerado, en nuestra opinión, el ombudsman de hoy, aunque de forma inequívoca sí sea una fuente de conocimiento e inspiración como tantas instituciones del derecho público y de la experiencia administrativa romana, sin lugar a dudas, lo han sido.

La trayectoria histórica de la institución desde su aparición por primera vez es considerada breve. Se sitúa su creación en el siglo XIX, en concreto, en la Constitución sueca de 1809 y al amparo de la pugna dialéctica que existía entre el Parlamento y el rey bajo el nombre de justitie ombudsman. En su artículo 96 establecía el texto constitucional que "el Parlamento designaría en cada legislatura un individuo destacado por su saber y probidad, para que en calidad de mandatario de dicho poder y con arreglo a una serie de instrucciones, cuidara de que los jueces y funcionarios se ajustasen a las leyes y persiguiese ante los tribunales a los que en el ejercicio de su cargo cometiesen ilegalidades". La ley fundamental lo independiza de la Corona y del Poder Ejecutivo, considerando que se trata de una especie de delegado del Parlamento encargado de la observancia de la legalidad por parte de los poderes y servidores públicos.

Así, conceptuada la figura del ombudsman desde su aparición en la constitución sueca, se ha ido extendiendo a la práctica totalidad de países que siguen el modelo de un Estado de derecho. Con posterioridad a Suecia, pasa a crearse en otros países nórdicos, como Finlandia en 1919, Dinamarca en 1953 y Noruega en 1962, experimentando una extraordinaria evolución en las últimas décadas, que coincide en el tiempo con los distintos procesos y oleadas democráticas producidas en distintas regiones del mundo, llegándose a hablar de una auténtica ombudsmanía⁵.

Una vez implantada en Europa, se extiende a países de latitudes tan diferentes como Nueva Zelanda, Filipinas, Australia, EE. UU., México, Canadá, Tanzania, Sudáfrica o Israel. En el caso de Iberoamérica y teniendo en la institución del defensor del pueblo español su principal inspiración, se ha ido consolidando en más de catorce países a nivel estatal y en algunos casos a nivel subestatal y sectorial, convirtiéndose, por tanto, en un verdadero signo y exigencia democrática de las sociedades actuales que han de enfrentarse por su excesiva burocratización a un mayor número de amenazas a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Sin embargo, cabe recordar las vicisitudes que han sufrido los titulares de esta institución y las declaraciones que tuvo necesidad de formular la Federación Iberoamericana de Ombudsman para frenar algunos intentos malintencionados de limitar las facultades de los defensores⁶, siendo su labor observada con interés por los organismos internacionales. Así, por ejemplo, la Unesco reconoce en los ombudsman como los principales agentes multiplicadores de la cultura de paz, permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y violencia que obstaculizan la consolidación de la paz duradera y valoriza su papel, especialmente en América Latina, en beneficio del respeto y desarrollo de la democracia, de la formación ciudadana y de la participación organizada de las poblaciones marginadas, excluidas y discriminadas⁷.

Retomando el sentido primordial de la institución, recordamos que Mon-tesquieu⁸, con el sabio axioma político "Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder", fija la base del moderno constitucionalismo y el fundamento filosófico de la figura del defensor del pueblo. Efectivamente podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que las defensorías se instituyen como un poder paralelo al Poder Ejecutivo para velar por el cumplimiento de la legalidad y ejercer un papel de control o supervisión de las actuaciones de los órganos de poder administrativo; tarea que debe ser imprescindible consistiendo en informar negativamente, a modo de veto, aquellos actos que, incluso legales, vulneran los principios básicos de justicia y equidad que deben imperar en todas las decisiones administrativas en un Estado de derecho. Estamos ante una constante histórica que nos recuerda una especie de perpetua vuelta a la idea de necesidad de protección en cualquier tiempo y lugar, contra los abusos del poder y la muchas veces perversa frialdad de la Administración.

La función fundamental de esta magistratura en el sentido romano de la palabra podríamos definirla como el control de las posibles arbitrariedades cometidas por los poderes públicos, es decir, una especie de "tramitador de las quejas" ante determinadas actuaciones de la Administración, consideradas como poco o nada ortodoxas. Sin embargo, el defensor del pueblo carece de poder ejecutivo y, por tanto, no dispone de potestad para solucionar la queja formulada por el ciudadano, ni para adoptar medidas correctivas o disciplinarias al respecto. De ahí ese recurrente argumento de duda sin fundamento alguno sobre la utilidad real de sus actuaciones.

La defensoría se erige en una institución unipersonal, con un gabinete propio, compuesto de asistentes y funcionarios, que actúan bajo los principios fundamentales de independencia, imparcialidad y confidencialidad en los asuntos que se les plantean y que utilizan procedimientos ágiles y humanos frente a la creciente e impersonal burocracia.

Los defensores son nombrados en la mayoría de los Estados por el parlamento para controlar la correcta aplicación de las leyes y para ser garantes de los derechos fundamentales, especialmente en su contacto con las distintas administraciones. Estudios de derecho comparado distinguen tradicionalmente tres tipos de ombudsman: el primero nombrado por el Poder Ejecutivo executive ombudsman, como el caso de Francia; el segundo, por el Parlamento, parliamentary ombudsman, como en México o España,- y el tercero, cuyo papel principal es la protección de los derechos humanos, human rights ombudsmen. La mayoría de los ombudsmen que pertenecen a esta última categoría han sido consagrados en las respectivas constituciones de sus Estados, como así ocurre en el caso de España, Portugal, Rumania o Alemania⁹. Todos ellos no constituyen, sin embargo, una derivación del control al que está sometido el gobierno por parte de las cámaras, sino que suponen más bien un ensanchamiento de la actividad de vigilancia del Poder Ejecutivo, más allá del régimen de responsabilidad política del mismo en los sistemas parlamentarios¹⁰.

Sus dictámenes tienen un carácter disuasorio, pero sin imposición coercitiva, es decir, el defensor del pueblo hace denuncias públicas y elabora informes periódicos sobre los abusos cometidos por la Administración o por su inactividad, haciendo propuestas de mejora para la calidad de vida de los ciudadanos. Sin embargo, esos informes no son vinculantes, dependiendo mucho su seguimiento por parte de los Gobiernos, de la calidad de los mismos y también del prestigio de la persona que ocupa el cargo. Es por ello por lo que, tradicionalmente, son propuestos para desempeñar esta función profesionales de reconocido prestigio profesional y humano. La vocación de servicio público debe ser esencial en quien detente esta competencia y su ejercicio requiere de virtudes personales como la bondad, la empatía, el sentido de la justicia y la cercanía, así como la perseverancia y el poder de persuasión. Muy acertado y gráfico, en este sentido, es el texto recogido en el C.Th. 1.29.1: "Luego para cada una de las ciudades de la predicha diócesis, procure tu sinceridad elegir para este ministerio a quienes sean de costumbres sanas y cuya vida pasada pueda alabarse". Y es que es cierta la obviedad de que detrás de las instituciones están las personas que las detentan y que, en función de su calidad humana referida, sobre todo a las capacidades de implicación en los asuntos que traten, se define la buena o mala gestión administrativa.

Así pues, y con un acelerado ritmo de difusión, como si se tratara de una nueva tendencia de actualidad o quizás, de una verdadera exigencia de las nuevas democracias, las defensorías amplían cada vez más su intervención. Podríamos decir que no se entiende la institución sin democracia y que contrario sensu, la democracia se vería seriamente afectada si se la privase de esta institución en cuanto es valedora de los intereses legítimos y los derechos de los ciudadanos.

Obviamente, sobra decir, que no es nuestra pretensión proponer aquí que las defensorías suplanten las funciones desempeñadas por los órganos tradicionales de control (controles administrativos internos; controles externos, principalmente por parte del parlamento o de órganos dependientes del mismo; y, finalmente, controles jurisdiccionales, tanto de los tribunales ordinarios como de los contencioso-administrativos); se trata únicamente de complementarlas o perfeccionarlas mediante la actuación de un órgano independiente e imparcial, ágil, de gestión rápida y flexible, cercano y accesible, gratuito, considerablemente antiformalista y desprovisto de procedimientos paralizantes y tediosos. Un órgano capacitado para ocuparse de cualquier tipo de queja (desde la ilegalidad a la desidia, el silencio administrativo o la desconsideración) relacionada con la actuación de la Administración y con la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos; un órgano que pueda apreciar la discrecionalidad y oportunidad, y no esté limitado por el caso concreto, pudiendo en consecuencia ofrecer una mayor variedad de soluciones a las reclamaciones planteadas, extrayendo del caso suscitado conclusiones de general aplicación, aconsejando y recomendando mejoras en el funcionamiento de las administraciones y en sus relaciones con los administrados; un órgano, en fin, singular y diferente a los demás, que tiene un espacio propio de actuación y no supone en modo alguno una duplicidad innecesaria de estructuras. De esta manera, y merced a esta nueva institución de garantía, allí donde no lleguen o sean insuficientes las defensas y amparos de tipo contencioso-administrativo o jurisdiccional, aparece la figura del ombudsman, subsanando las lagunas que, inevitablemente, puedan producirse en el marco de todo sistema avanzado de Estado de derecho. Además, en el desempeño de sus funciones, el ombudsman constituye un factor de confianza y cercanía, una instancia asequible e independiente, dispuesta a escuchar y ayudar a todos los ciudadanos, especialmente a los más débiles e indefensos, y que contribuye a cambiar la actitud a menudo pasiva, temerosa y de desconfianza del ciudadano hacia los actores y asuntos públicos, estimulando y reforzando su responsabilidad y también su dignidad y autoestima. En cuanto magistratura de persuasión y de influencia, basa su fortaleza y prestigio no tanto en el poder sino en la auctoritas romana, el prestigio acumulado por la experiencia y el conocimiento ejercido desde la más estricta imparcialidad política y social.

Una de las consecuencias del buen funcionamiento de la institución y de su prestigio como valedora de principios democráticos ha sido su multiplicación en diferentes ámbitos de actuación, creándose una tipología de instituciones homónimas que desarrollan su labor en escenarios territoriales y sectoriales diferentes tanto en el ámbito supraestatal como en el caso europeo y en el caso subestatal, más cercano a la problemática de cada ciudadano. De este modo, en casi todos los países con una organización territorial descentralizada, como España, México, Canadá o Estados Unidos, entre otros, coexisten los defensores nacional y autonómico o regional, junto con los de ámbito sectorial como el defensor del menor. Es bastante singular el caso de Italia, en donde no existe una defensoría a nivel nacional, existiendo, sin embargo, a nivel regional bajo la denominación de difensore civico.

En el contexto supraestatal, hacemos especial alusión al ya referido en nuestro exordio defensor del pueblo europeo, que debe su creación al Tratado de Maastricht de 1991, en el que se le atribuye la función primordial de garantizar los derechos inherentes al propio concepto de ciudadanía europea en el marco de la Unión. A tal efecto, se le atribuye al defensor europeo un amplio elenco de poderes de control e investigación que, en todo caso, debe ejercer en colaboración con las autoridades comunitarias y nacionales. En este sentido, la Red Europea de Defensores del Pueblo ha supuesto un paso adelante en la relación colaborativa de las diferentes defensorías. Con más de 90 instituciones de 32 países, funciona con eficacia junto al comisario para los derechos humanos creado por el Consejo de Europa en 1999, como instancia no judicial con funciones de sensibilización y respeto en materias como la sanidad y la educación en el marco de la garantía de los derechos fundamentales.

Así las cosas, conviene detenerse en reflexionar y preguntarse, por ejemplo, si existe complementariedad práctica entre el sistema judicial y las opiniones del defensor del pueblo, o si podría el análisis del defensor del pueblo llenar las lagunas que en el análisis judicial de los supuestos pudieran darse. Por otro lado, resulta interesante arrojar cierta luz sobre la figura del defensor del pueblo y sobre el valor de su informe periódico en concreto, porque no olvidemos que a través de este se puede instar a los Gobiernos a la revisión de la legislación, de las normas, actos y procesos de toma de decisiones en cualquier materia. Un tercer asunto que nos llama la atención es la tensión existente entre el deber de independencia del defensor del pueblo y su neutralidad política, con la forma en la que es elegido. De pura lógica es plantearse una posible revisión de la forma en la que es elegido actualmente el defensor. Tengamos en cuenta que casi en la totalidad de sus versiones nacionales es propuesto por los gobiernos y que, de esa manera, por más que deba salir elegido por una mayoría cualificada de los parlamentos (en la mayoría de los casos), es cuanto menos controvertida u objetable su posible inclinación a preservar como correctos los comportamientos del Gobierno que lo propone.

De cualquier modo, existen diferentes ideas en los diferentes países con respecto a las funciones y al servicio público que ejerce el defensor. Sus funciones específicas y competencias jurisdiccionales son diferentes en el seno de los diferentes estados en los que como mucho, nos encontramos con un defensor que actúa como mediador; de hecho, en algunos países existe una institución similar, llamada mediateur, que resuelve disputas entre la Administración y los ciudadanos de manera imparcial, pero proactiva en consonancia con lo pautado por el ordenamiento jurídico. En otros Estados, el defensor actúa como portavoz o abogado de los derechos constitucionales con poderes incluso para examinar la legislación aplicable, interactuando con las instituciones y órganos de la administración (rzecznik).

En conclusión, a la pregunta de si convendría enfocar una mirada a la figura del defensor del pueblo y darnos la oportunidad de repensar su esquema de competencias y herramientas para el ejercicio de su función, debemos contestar afirmativamente. El defensor de la ciudadanía no debe ser reducido a un elemento con función solo persuasiva, informativa y de análisis de los problemas que acucian a una sociedad frente a un funcionamiento nocivo e incluso a veces execrable por parte de los poderes públicos, sino que debe convertirse en un elemento eficaz de pugna contra lo que se ha dado en llamar la "mala administración".

Al margen de algunos precedentes de difícil valoración^11, como ya hemos apuntado en nuestro exordio, la primera referencia que tenemos del defensor civitatis se remonta a la constitución ya mencionada de los emperadores Valente y Valentiniano de 368 recogida en el C.Th. 1.29.1^[12]. Como señala Piquer, en este texto nos encontramos con la descripción de la naturaleza más originaria y el sentido más profundo del defensor civitatis. Con esta constitución se extenderá la institución desde Ilírico, a África, Italia y al resto del Imperio occidental. En esta constitución encontramos la esencia del defensor al definirlo como una institución independiente del poder central del Imperio para garantizar la defensa de los derechos de las clases sociales más desfavorecidas por razones de utilidad "ad modum utiliter"¹³. Tres años más tarde, en el 371, el defensor aparece referido en una constitución también de Valente y Valentiniano suscrita en Constantinopla y dirigida al prefecto del Pretorio de Oriente que se expresa en C.Th. 13,10,7 y 8^[14]. En esta ocasión, se habla de defensor urbium, que va a defender no solo a la plebe sino también a los decuriones e incluso a los possessores. Finalmente, en 385, una nueva medida legislativa de Valentiniano, Teodosio y Arcadio generaliza la creación de esta figura para todas las provincias del Imperio, así nos lo muestra el título 55, del libro I, del Código de Justiniano, que con el fin de evitar la dispersión de normas en esta materia y reorganizar el régimen jurídico de la institución, bajo la rúbrica de Defensoribus civitatum, dedica el título a esta institución. De igual modo sucede en el Código Teodosiano (C.Th. 1.29). Efectivamente, la legislación imperial nos insiste de manera constante en referencias al defensor civitatis y aunque podríamos pensar que su razón de ser responde a la necesidad de precisar la configuración de una institución nueva que se extendió de forma llamativamente rápida por todo el Imperio, parece más lógico concebir el motivo de esta insistencia en la reiteración de los problemas relacionados con su funcionamiento y que los emperadores se empeñan en corregir. Así, por ejemplo, los múltiples cambios y la oscilación respecto al modo de su nombramiento que se observa en las sucesivas leyes imperiales revela claramente la falta de un concepto claro sobre la finalidad y la naturaleza de esta figura, lo que indudablemente afectó negativamente a su prestigio como institución al servicio público y, por tanto, a su credibilidad y eficacia. Como afirma Romano, tan pronto aparece como un órgano periférico de la Administración central encargado de la vigilancia de los potentes y los órganos municipales, como un órgano mixto "estatal-municipal" insertado en la misma Administración que debía vigilar¹⁵. También es cierto que a todo ello habría que añadir la insistente corrupción descubierta en la actitud de los propios defensores y su falta de imparcialidad, sometiéndose de manera insolente a la voluntad de los potentiores.

Por otro lado, también se ha imputado la carencia de vigor y efectividad de los defensores en la cortedad de rango, de poder efectivo para enfrentar los abusos de las demás autoridades públicas con la suficiente solvencia y garantía, especialmente en materia fiscal, con cuyos administradores entraban asidua y evidentemente en conflicto¹⁶. En los primeros tiempos, proteger a los sectores de la población más vulnerables por su exigua condición económica, por su inseguridad jurídica y su fragilidad social de los abusos cometidos por los poderosos y los funcionarios públicos se erigió en la misión esencial de los defensores civitatis. Como es sabido, en la organización de las provincias romanas de finales de la República, aquellas ciudades que desde el principio fueron consideradas soberanas mantienen su independencia frente a aquellas que pertenecían a los territorios anexionados. Estas formaron grupos urbanos en los que se asentaron importantes cargos administrativos que ejercieron con la arbitrariedad propia de un tirano. Cicerón nos recuerda el caso de los abusos cometidos por el pretor Cayo Verres en sus discursos por la defensa de los intereses de Sicilia, cuyos habitantes le habían demostrado su hartura y aflicción sufridas por la maldad, codicia, sagacidad y astucia con las que el funcionario llevo a cabo innumerables actividades ilícitas sin ningún pudor, mereciendo el apelativo de depredador del erario público "peste y ruina de toda Sicilia" en palabras del propio Cicerón¹⁷.

En época imperial, con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del territorio romano en 212 mediante el Edicto de Caracalla, al desaparecer la distinción entre territorio provincial e imperial, y probablemente con fines fiscales muy severos, el término civitatis se atribuye a todo núcleo de carácter urbano sin tener apenas en cuenta su entidad y otorgándole el gobiernoautónomo, con la concesión de magistrados locales propios (duumviri) y senados municipales (curiae). En esta organización política encontramos las prefecturas a cuyo cargo estaban los prefectos del Pretorio, una especie de vicemperadores con amplios poderes políticos y jurisdiccionales en sus respectivos territorios, divididos a su vez en diócesis, y a cuyo frente se erigían los llamados vicarii del prefecto que lo representan disfrutando de un amplio poder delegado. Dentro de cada diócesis se descubren provincias gobernadas por praesides y dentro de cada provincia se dibujan los municipios con magistrados propios que gozaban también de poder jurisdiccional. En este mapa estructural se evidencia claramente un exceso de funcionarios con excesivo poder sobre la ciudadanía en la que la brecha de diferencia socioeconómica se hace cada vez mayor, padeciendo la clase social más desfavorecida los abusos de los excesos cometidos por la multiplicidad de cargos públicos. La clientela de las primeras épocas de Roma resurge revestida de una nueva modalidad servil y rendida ante las grandes fortunas¹⁸. Así las cosas, 140 años antes de la definitiva instauración del defensor civitatis, Alejandro Severo ya ordenó el nombramiento de un funcionario encargado de defender los intereses de los más desfavorecidos en un contexto en el que los mercaderes, artesanos y demás oficios decidieron agruparse en gremios eligiendo entre ellos mismos un defensor que les asesorara también en relación a las causas que pudieran llevarse ante un juez. Definitivamente, a final del siglo IV¹⁹, los piadosos emperadores Valente y Valentiniano escuchando el clamor del pueblo desvalido fueron los encargados de instituir el decisivo defensor civitatis en la ya mencionada constitución recogida en el C.Th. 1.29.1^[20]. Y en el tiempo del emperador Justiniano, la crisis profunda en las instituciones y magistraturas municipales romanas clásicas va a influir notablemente en el interés del emperador por fijar las líneas de un nuevo plan de reconstrucción institucional para tratar de corregir las deficiencias de gestión municipal.

En este contexto, situamos el empeño por tonificar la estructura y la función del defensor civitatis, adaptándola a la realidad sociopolítica de la época²¹.

Respecto a su elección y nombramiento, no son pocos los cambios experimentados a lo largo de su historia, si bien parece que originariamente es el prefecto pretorio el encargado de elegirlo de entre personas de buenas costumbres con experiencia administrativa o funcionarial como la de haber desempeñado el cargo de gobernador o haber ejercido como abogados, agentes in rebus o palatini.

En el C.J. 1.55.2 podemos leer que quedan excluidos expresamente los decuriones y los oficiales empleados al servicio del prefecto o al servicio de los praesides colocados bajo sus órdenes (cohortales), quizá en un intento de preservar la independencia e imparcialidad de la institución²².

El prefecto del pretorio tenía, por tanto, competencia para llevar a cabo la elección, pero los emperadores no tardarían en restringirla de forma sensible. Desde 368, en efecto, en una tercera carta a Probo que se había convertido en prefecto del pretorio de Iliria, manifestaron de una forma muy clara su preferencia por una categoría limitada de funcionarios, es decir, estos agentes in rebus que ellos enviaban de vez en cuando a los prefectos del pretorio para dirigir su oficio en calidad de príncipes y a los cuales ellos concedían así una especie de posición de retirada. Estos príncipes, dicen los emperadores, serán establecidos por orden nuestra como patronos de la plebe en las diversas ciudades, con preferencia a cualquier otro honorati. El prefecto del pretorio no tenía más opción que elegir entre ellos²³. Este sistema fue practicado hasta 387. Durante 23 años consecutivos, del 364 al 387, los defensores civitatum fueron nombrados directamente por el prefecto del pretorio, bajo el control del emperador. Estos 23 años constituyen un primer periodo en su historia durante el cual su institución se generalizó y de la diócesis de Iliria, donde había comenzado acabó por expandirse a todas las provincias. A este respecto, en C.Th. 1.29.2 y 3 del mismo modo se determina un elenco de cualidades que deben tener quienes vayan a desempeñar tan noble función, como conocer y ejercer las buenas costumbres, y tener conocimiento y experiencia jurídica, puesto que "los emperadores creerían no haber hecho nada por los plebeyos si no les daba unos defensores convenientes"²⁴. En C.J. 1.55.8 se recoge una disposición legislativa de los emperadores Honorio y Teodosio de 409 en virtud de la cual se establece que, aunque el nombramiento debe ratificarlo el prefecto, los defensores se constituirán por decreto de los obispos, el clero, los honorables, poseedores y curiales.

En nuestra opinión, no es que se excluya completamente de la posible elección al resto de la ciudadanía, pero sí parece que se pretende concretar la composición del órgano de forma más precisa, si bien, se presenta en consonancia con la consideración de la religión cristiana como oficial en el Imperio, como si se exigiese al menos que el candidato a elegir, perteneciese a la misma²⁵. Siendo finalmente el mismo Justiniano, quizá por la consideración de desprestigio que padecía en este tiempo la institución, quien modifica el sistema electivo, señalando en su novela 15 que el defensor civitatis sea desempeñado por turno, por los habitantes más nobles de las ciudades: "universii nobiliores civitatum habitatores".

Por lo que respecta a la duración del cargo, parece que en sus primeros años de existencia se previó que fuese vitalicio²⁶. En 385, con la Constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, recogida en C.J. 1.55.4^[27] el tiempo de duración se reduce a cinco años. En 535, a dos años según la ya mencionada novela 15 de Justiniano²⁸. En este texto, se les requiere la obligación a los defensores de prestar juramento en la toma de posesión del cargo, así como la imposibilidad de que fuesen removidos del mismo por el gobernador de la provincia, correspondiendo dicha función al prefecto.

Por otro lado, las fuentes parecen determinar lo mismo y lo contrario en escaso espacio de tiempo. Así, en 387, como nos señala el C.Th. 1.29.6, se previó una sanción para aquel que "ad locum defensionis ambitione pervenerit", y en 441 se impondría lo contrario, esto es, impedir que los defensores abandonen su cargo sin autorización del prefecto del pretorio como se recoge en C.J. 1.55.10^[29].

Del mismo modo, hemos sabido mediante la exégesis de los textos que la competencia de los defensores se extendía por todo el territorio de las civitas, es decir, no se limitaba solamente a la urbs que era la capital, sino también a todos los loci inferiores, de tal manera que debían proteger así del mismo modo a los habitantes de los campos y a los de otras ciudades menores. Es posible que haya existido (si no en el origen, al menos después) en ciertos loci secundarios, unos defensores especiales, que tenían en principio las mismas atribuciones que el defensor civitatis, pero más particularmente encargados de los intereses de la plebe rural³⁰. Son ellos, sin duda, los que designan la expresión defensor locorum que encontramos en algunos textos y que en un sentido amplio podría aplicarse al mismo defensor civitatis³¹.

En lo concerniente a sus funciones, el título 55 del libro 1 del C.J. nos muestra que los defensores tienen atribuciones en materia jurisdiccional, fiscal y de índole registral o documentaria. Para el ejercicio de estas competencias, los defensores necesitaban de una mínima infraestructura, que según nos revela de nuevo la misma novela 15 de Justiniano, estaría compuesta por un escribiente y dos oficiales. En este sentido, aclara el texto que el cargo siempre será retribuido y que jamás pueden nombrar los mismos defensores, sustituto alguno³².

En primer lugar y respecto a la función jurisdiccional, el C.J. 1.55.1 recoge la facultad que tienen los defensores para actuar "In minoribus causis"³³ o asuntos de menor cuantía (50 sueldos), reclamación por pago deudas, un esclavo huido o un exceso en el pago de impuestos. Este tipo de procedimientos confiere a los ciudadanos la posibilidad de obtener una justicia más rápida, más inmediata y cercana, evitándose en más de una ocasión ser víctimas de las espurias y fraudulentas actividades que de manera frecuente se producían en los tribunales. Esta jurisdicción de los defensores de las ciudades, destinada a crecer más tarde, era al principio totalmente secundaria y no constituía su principal atribución: los nuevos magistrados tenían ante todo por misión proteger a la plebe. En efecto, en el siglo IV no se puede definir esta ocupación como sinecura, ya que los plebeyos, sobre todo los campesinos, estaban por entonces expuestos a numerosos errores judiciales y faltas flagrantes de justicia. Cuando se veían inmersos en un procedimiento judicial, ocurría a veces que los empleados (exceptores) desviaban o falseaban las actas o que los jefes del officium de los gobernadores, burlados por el oponente al que solían encontrarse siempre en el umbral de su despacho, se dejaban halagar por sus lisonjas o corromper por sus regalos³⁴.

Así las cosas, sería lógico pensar que jamás ganasen un pleito estos afectados, sin embargo, podemos decir que la alegría de los corruptos duraba poco porque el intercesor reclamaba inmediatamente un precio más elevado que el que hubiese pedido en caso de fracaso. También los emperadores Valentiniano y Valente, señalando estos procedimientos deshonestos, tenían razón al escribir al Senado que realmente los plebeyos habitantes de las zonas rurales, "estas gentes tranquilas y que no hacen mal alguno", tenían necesidad de un patronato particular, para no encontrar opresión en lugar de la justicia que reclamaban por causa de los tramposos.

Estos, además, tenían el derecho e incluso el deber de denunciar al gobernador de la provincia todo aquello que perjudicase a los intereses de sus protegidos. Así, pues, podían presentar una queja si los listados de sus censos (suscriptiones) no estaban diseñados conforme a ley y desde el momento en que el gobernador recibía dicha queja, este debía llevar a cabo una investigación sobre el asunto y lograr que hubiese un juicio³⁵.

En un orden de ideas diferente, pero siempre con el mismo pensamiento de protección a los particulares, los emperadores ordenan en 384 a los

gobernadores de las provincias y a los defensores de las ciudades denunciar a todos aquellos soldados que saliesen de sus acuartelamientos para adentrarse, en contra del reglamento militar, en las propiedades privadas³⁶.

Por fin, en una constitución general dirigida en 385 a un defensor llamado Teodoro, fue resumido así el papel del defensor en todas las provincias: el defensor civitatis debe ser un padre para los plebeyos, debe protegerlos como si fuesen sus hijos y defenderlos contra la osadía de los oficiales y el exceso de poder de los gobernadores. A partir de ese momento ya estaría prohibido que se les inscribiese mal en los listados del censo, que se les impusiesen tasas de más y que se les exigiese una contribución superior a la que les correspondía para cumplir con estos deberes, "único remedio a la situación", dicen ingenuamente los emperadores, el defensor deberá ser recibido, cada vez que lo requiera, por el gobernador de la provincia³⁷.

En el ámbito de la jurisdicción penal, los defensores estaban legitimados para reprender con su autoridad actuaciones de bandidaje y llevar ante los tribunales realizando la información sumaria correspondiente, a los que les fuesen entregados como reos descubiertos en los delitos flagrantes de robo, homicidio y adulterio, así como los cometidos por los recaudadores de impuestos. Así lo atestigua una constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio de 392 dada en Constantinopla a Taciano y a Ceciliano, prefectos del pretorio y que recoge el C.J. 1.55.6-7.

Más tarde, en 535, Justiniano, en sus novelas 15 y 86^[38], nos señala que los defensores también ejercieron de jueces ordinarios en las ciudades por lo que respecta a asuntos civiles de hasta 300 sueldos, siendo sus decisiones susceptibles de apelación ante el gobernador provincial y aumentando también sus intervenciones en materia penal.

Finalmente, en el orden extraprocesal descubrimos en las fuentes una de las funciones que más lo asimila a la figura del defensor del pueblo actual, es el ejercicio de la mediación o del arbitraje. En concreto, el C.Th. 1.29.2 recoge el término disceptatio y podría sugerir que la decisión del defensor parece ser el fruto de su actuación como verdadero juez de paz o amable componedor³⁹.

En materia fiscal, el defensor ejerció funciones de vigilancia general sobre las actividades relacionadas con la fijación y pago de impuestos, teniendo como motivación primordial la denuncia de las imposiciones incorrectamente practicadas. Por otro lado, nos apuntan las fuentes al deber de estar presentes en la confección de las listas y en el acto de pago a los recaudadores, vigilando que estos emitieran el oportuno recibo e incluso pudiendo actuar como recaudadores directos de impuestos de los minores possessores. Así lo expresan el C.Th. 3.10.7 y 11.1.19, junto al C.J. 1.55.4 y 9 pr.

En general, podemos pensar que los defensores tenían el deber de vigilar y oponerse a cualquier tipo de abuso que en materia tributaria pudiera producirse, para lo que podían acceder directamente al gobernador de la provincia por encima de cualquier otro magistrado o funcionario. Este aspecto, en concreto, guarda una llamativa similitud con el cargo del defensor actual que tiene atribuida por ley la posibilidad de acudir con carácter preferente a los órganos ejecutivos de que se trate y exigir la colaboración necesaria de los mismos y de todos los órganos administrativos en general, para esclarecer los asuntos que tenga encomendados por la ciudadanía⁴⁰. Justiniano, finalmente, vuelve a imponer a los defensores en su novela 15.3.1 pr. una labor más relevante en materia fiscal, en tanto que los coloca como ayudantes de los recaudadores con la obligación de levantar actas contra los contumaces.

Por último, hacemos referencia a las competencias que el defensor ejerce en materia de registro y certificación. En este sentido, van a asumir la función de recibir y levantar acta de las quejas contra los recaudadores de impuestos, y en ausencia de los gobernadores y de otros magistrados, tienen el deber de asumir la labor de redacción de actas en asuntos tan diferentes como la inscripción en colegios profesionales, insinuación de testamentos y donaciones, y control de exportación de mercancías. En 535, de nuevo es Justiniano quien les otorga definitivamente competencias de carácter general en materia de registro y actas públicas, habilitándose incluso edificios públicos para constituir su registro. Es más, añade al final del texto que de ningún modo se le puede prohibir a nadie elaborar ante los defensores cualquier documento que les interese, exceptuándose lógicamente aquellos en los que el asunto depende exclusivamente de decisiones judiciales por ser de naturaleza puramente jurisdiccional.

En definitiva, podríamos hacernos finalmente la misma pregunta que nos hacemos hoy día y es cuál era el poder real del defensor civitatis y si ciertamente era efectivo. No es necesario señalar lo que se evidencia de forma clara, esto es, que su potestad jurisdiccional era casi insignificante o que su derecho a remitir informes o quejas a los gobernadores de provincia y a los emperadores se quedaba a veces reducido a un esfuerzo vano, ya que incluso las quejas mejor fundamentadas no fueron siempre escuchadas. Sin embargo, a nuestro parecer, el verdadero poder de los defensores cívicos era el libre acceso ante el gobernador, ya que si quien ejercía el cargo era un hombre eficaz y diligente, se convertía en un medio seguro y eficiente para lograr su pretensión. La pregunta subsiguiente es si podían encontrar hombres eficaces y diligentes entre estos defensores. No hay que olvidar que eran nombrados por la Administración y elegidos entre sus primeros agentes. Por tanto, ¿no es pues en cierto modo un poco ilusorio confiar la tarea de combatir los abusos del poder a aquellos que hasta ahora habían contribuido a perpetuarlo? Realmente debían conocerlos muy bien, pero ¿seguro qué querrían corregirlos? Esto nos lleva a una conclusión lógica en forma también de pregunta: ¿no hubiese sido mejor conceder directamente a los que sufrían abusos el derecho a elegir a sus propios protectores? Lo que sí es un hecho probado es que el defensor civitatis jugó un papel fundamental en el ejercicio del control de la actividad administrativa que, en aquel momento, estaba sobredimensionada por la complejidad de la estructura y de las circunstancias del Imperio. Como ha ocurrido a lo largo de los siglos, su eficacia dependió sobre todo de las cualidades de persona que lo ejercía.

Ahora bien, lo que no cabe duda es que esta institución romana es una fuente de inspiración para profundizar en la utilidad del defensor del pueblo actual, que igual que entonces, salvando la distancia de los 2000 años de historia que les separan, se encuentra ante una gran maquinaria administrativa con sobrecarga burocrática, y sobre todo, teniendo en cuenta las tareas y los nuevos escenarios de posible colisión entre las distintas Administraciones y entre estas y los administrados con los que el estado social y democrático se ha envuelto a sí mismo. Finalmente, podemos afirmar que esta importante institución si bien se ha generalizado y ha alcanzado reconocimiento a nivel internacional, no está exenta de peligros que se ciernen amenazantes sobre su futuro: se cuestiona su eficacia, se han llegado a plantear proyectos de recorte de sus facultades y de presupuesto, críticas varias que se diluyen en mermar su importancia. Por este motivo, no es baladí una reflexión con intenciones de mejora y fortalecimiento de su actuación, de su naturaleza y estructura jurídica de carácter esencial en una sociedad democráticamente avanzada.