INTRODUCCIÓN

¿A qué se refieren los juristas con utilitas publica o communis¹? ¿Qué función desempeña este concepto? Sigue sin haber una respuesta satisfactoria a esta pregunta, aunque el tema ya ha sido frecuentemente el objeto de notables tratados², el último por parte de Roberto Scevola³. A continuación, se tratará de mostrar que la utilitas publica era la perspectiva central para una cierta parte de la legislación, la interpretación y la creación de derecho que se determinará más adelante; una visión que el interpolacionismo había impedido ver hasta ahora⁴. En una última etapa será nuestro desafío relacionar el concepto de utilitas publica con la protección de la natura (medio ambiente).

1. OBJETIVO

El objetivo del trabajo es determinar los contenidos de la utilitas publica en cuanto concepto jurídico y, en segundo lugar, comprobar si este concepto tenía también relevancia respecto a la protección de la naturaleza. El método consiste en encontrar y analizar las fuentes del derecho romano cuyos contenidos resultan fecundos a tal efecto, especialmente pruebas de que la utilitas publica fue en verdad el motivo de los juristas para tomar ciertas decisiones.

Si le echamos un vistazo al material minuciosamente elaborado por Scevola, podemos resumir brevemente la historia de nuestro tema de la siguiente forma: por supuesto, se pueden encontrar precursores de la utilitas publica en los filósofos griegos; los sofistas defendían el punto de vista de que el derecho es aquello que le sirve al más fuerte⁵, un parecer cuya frialdad se percibe con especial claridad en el diálogo de los atenienses con los melios durante la guerra del Peloponeso⁶. Platón⁷ y más tarde Aristóteles⁸ rechazaron esta posición, identificando el derecho con aquello que es útil para la comunidad.

Estos conceptos llegaron a Roma a mediados del siglo II a. C. a través de Carnéades⁹. Allí la idea se encuentra en un discurso que se tratará más adelante por el político Quinto Cecilio Metelo Macedónico del año 131 a. C. No obstante, el concepto real aparece por primera vez con Cicerón, como no se podía esperar de otra forma. Para Cicerón, la res publica y el ius que se desarrolla en ella sirven al bien común, es decir, a la utilitas publica. Este es el "punto de fuga" de su filosofía del Estado¹⁰. Sin embargo, no se debe entender como algo puramente empírico, sino como un concepto cargado de valor: "recteque Socrates exsecrari eum solebat qui primus utilitatem a iure seiunxisset" ["y con razón Sócrates solía maldecir al primero que separó la utilidad del derecho"], escribe Cicerón¹¹. Veamos algunos textos significativos (Cic. De off. 1,22):

Pero ya que, como muy bien dijo Platón, no nacemos únicamente para nosotros, sino que una parte de nuestro ser la reclama nuestra patria, y la otra los amigos; y, tal como les place a los estoicos, todo cuanto produce la tierra ha sido creado para el uso de los hombres, y los hombres para los hombres, a fin de que puedan ayudarse recíprocamente, en este sentido debemos seguir a la naturaleza como guía, poniendo en común lo que les puede ser útil a todos con el intercambio de servicios, dando y recibiendo, y hacer más íntima la sociedad de los hombres entre sí con nuestra industria, con nuestro trabajo y con todos los medios de que dispongamos¹².

De aquí se deduce que Cicerón parte de una relación del individuo con la comunidad -determinada por la naturaleza¹³- que se plasma en el ordenamiento jurídico siguiendo una de las ideas características de este pensador¹⁴. Esta misma idea se encuentra en mayor medida también en un texto de la República (1.39):

Así, pues, dijo Africano, la cosa pública (república) es lo que pertenece al pueblo; pero el pueblo no es todo el conjunto de hombres reunidos de cualquier manera, sino el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho, que sirve a todos por igual¹⁵.

Las personas que se agrupan en una comunidad se aúnan en la res publica y esta no es simplemente una acumulación de personas, sino una unión en una comunidad de derecho y bienestar¹⁶. La expresión literal utilitas publica se encuentra en un pasaje posterior del mismo escrito: Cicerón se resiste a anteponer una supuesta utilitas ante el honestum por la brutalidad de esta noción. Así es la ilusión de la utilidad (publicae utilitas species) cuando se les niega a los extranjeros la hospitalidad, especialmente a los refugiados¹⁷.

Caracterizada de tal manera en el aspecto teórico, con la preparación propagandística de la lex Iulia et Papia la idea de la utilitas publica sale de la esfera política para introducirse en la jurídica. Escuchamos el concepto de la boca de un emperador en un discurso programático de Tiberio¹⁸ ante el Senado en el que el nuevo emperador jura dejarse guiar por el respeto a la utilitas publica (Tac. Ann. 4.38.1):

Yo, senadores, quiero ser mortal, desempeñar cargos propios de hombres y darme por satisfecho con ocupar el primer lugar; os pongo a vosotros por testigos de ello y deseo que lo recuerde la posteridad, que bastante tributo, y aún de más, rendirá a mi memoria con juzgarme digno de mis mayores, vigilante de vuestros intereses, firme en los peligros e impávido ante los resentimientos por el bien público¹⁹.

Se ha escrito tan a menudo sobre la idea de Tiberio de asumir dificultades en aras de la utilitas publica²⁰ que en el ámbito académico se considera que, aunque no acuñara este concepto²¹, sí lo asumió y expresó personalmente²².

Es muy posible que adoptara esta figura de pensamiento de Augusto, pues en el campo de la investigación se considera el pasaje citado como prueba sólida de que Tiberio deseaba posicionarse conscientemente en continuidad con su predecesor²³.

El concepto de la utilitas publica tiende a desnaturalizarse en forma de "razón de Estado"²⁴. Tal como nos informa Tácito, la aplicación del senatus consultum Silanianum²⁵ -según el cual todos los esclavos de una domus debían ser ejecutados, ya que su señor había sido asesinado por uno de ellos- fue consultada de forma exhaustiva para un caso en el Senado en el que más de 360 esclavos debían pagar con su vida: incluso los romanos inocentes eran en ocasiones víctimas de horribles castigos, ejemplo de ello eran los soldados de una legión insubordinada elegidos al azar. Con más razón aún, decía el argumento decisivo, deben soportar tal condena los esclavos (Tac. Ann. 14.44.4):

Pero también en un ejército insurgente, cuando se golpea con el palo a uno de cada diez, entran igualmente en el sorteo los soldados valerosos. Todo gran escarmiento tiene algo de inicuo, pues se compensa el daño de unos pocos con el bien común²⁶.

Desde esta esfera filosófico-política, la apelación a la utilitas publica llegó al derecho privado²⁷ con el Principado, como veremos, ya con la lex Iulia et Papia, es decir, alrededor del cambio de era²⁸. No debemos sacar ninguna conclusión especial del hecho de que los testimonios más importantes sobre la utilitas publica procedan de la época severiana, como hace Scevola²⁹: la mayoría de nuestras fuentes proceden de ese periodo y la falta de testimonios preseverianos puede deberse a cualquier motivo relacionado con la transmisión de fuentes históricas. Menos comprensible es el motivo por el cual Scevola no trata la época postseveriana, a pesar de que precisamente en esta época aumenta el volumen de apelaciones a la utilitas publica, como observó Steinwerter³⁰. El concepto de utilitas publica evoca el vínculo al bien común de la legislación³¹, que, sin embargo, no se debe entender empíricamente, sino como una "filosofía de valores" (Mayer-Maly³²), en cuanto a que incluye el honestum del derecho natural -al menos así es en el caso de Cicerón (ver más arriba)-: "in hoc naturam debemus ducem sequi, communes utilitates in medium afferre"³³. En este sentido, se trata de un vínculo de derecho natural de la res publica, cuya formulación utilitaria conlleva que pueda ser tergiversado hasta convertirse en lo contrario, como muestra el ejemplo del senatus consultum Silanianum. Resumido en un concepto, se puede hablar de la "función esencialista" de la utilitas publica.

2. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Utilitas publica no es solo un principio de legislación, sino que continúa en la interpretación de las leyes,- por ejemplo, Tryph. D. 49.15.12.3 (4 disp):

El hijo que estaba bajo la potestad del que ha caído prisionero puede contraer matrimonio durante el cautiverio de su padre, pues, aunque su padre no puede dar el consentimiento para ese matrimonio, tampoco puede negarlo; por lo tanto, el nieto que nazca se hallará bajo la potestad del abuelo cuando este vuelva del cautiverio y será su heredero necesario en cierto modo contra su voluntad, pues su abuelo no dio el consentimiento para el matrimonio; pero esto no es de admirar, pues depende de la condición del momento del cautiverio y así lo exigía la utilidad pública del matrimonio³⁴.

Trifonino atribuye el derecho del hijo de familia a contraer matrimonio incluso sin el permiso paterno a las circunstancias -la necesidad no atiende a prohibiciones- y a la publica utilitas nuptiarum, es decir, al interés de la comunidad en que se contraigan matrimonios y procreen. El nieto nacido a consecuencia de este matrimonio no autorizado se encuentra bajo la potestad del abuelo, siempre y cuando regrese del cautiverio, y se cuenta entre sus herederos, aunque sea en contra de la voluntad de este. El texto establece por tanto una excepción a una regla general a causa de la utilitas publica nuptiarum.

La condición privilegiada del matrimonio en la utilitas publica ha sido documentada en múltiples ocasiones³⁵ y se puede atribuir directamente a la lexIulia etPapia gracias a un texto muy especial, Marcian. D. 23.2.19 (16 inst):

Según el capítulo treinta y cinco de la ley Julia, los ascendientes que hubiesen prohibido injustamente el matrimonio a los descendientes a los que tienen bajo su potestad, varones o mujeres, y en virtud de una constitución de los emperadores Severo y Antonino, ambos de consagrada memoria, también aquellos que no quieren constituir la [debida] dote, son compelidos por los procónsules y gobernadores de las provincias a darles estado matrimonial y constituirles la dote³⁶.

Por lo tanto, los hijos de familia pueden forzar a su padre a dar su autorización para el matrimonio en base a la lex Iulia et Papia si este se niega a concederla de forma arbitraria; la hija puede además obligarle a entregar una dote. Este complicado texto requiere una breve explicación³⁷. Después de que fuera declarado como manipulado durante mucho tiempo utilizando los ya conocidos argumentos esarrollados ampliamente por Kaser³⁸, los autores más recientes lo consideran auténtico. Un nuevo argumento a favor de esta posición surge de la tesis de deslegificación de Mantovani: según esta tesis, Justiniano ordenó eliminar sistemáticamente las referencias a las leges publicae en el material del Digesto, como muestra una comparación con las relativamente abundantes citas legales en los textos no manipulados de Gayo. Justiniano se sirve de esta táctica para reforzar la autoridad de la compilación³⁹. En base a esto, el recurso a la lex Iulia et Papia supone precisamente una prueba de su autenticidad, y no de su manipulación, pues se deberían haber eliminado las referencias a leges en el proceso de compilación de ser esto posible. Sin embargo, ¿cuál es la relación entre estas dos fuentes del derecho aquí mencionadas? La regla planteada, según la explicación más plausible, fue establecida por la lex Iulia et Papia y extendida a las provincias través de la Constitutio Divorum Severi et Antonini.

Ambos textos se pueden considerar paralelos, como también ve correctamente Scevola: ambos casos tratan sobre un padre de familia que no autoriza el matrimonio porque no puede o porque injustamente no lo desea, y en ambos casos el hijo puede sustituir dicha autorización por su propia plenitud de poderes o forzarla por la vía judicial. Un texto se remite a la utilitas publica para legitimar esta anomalía, el otro a la lex Iulia et Papia. La apelación a la utilitas publica no ha surgido, por tanto, de la fantasía de Trifonino, sino que él trabaja más bien en "obediencia pensante"⁴⁰ de cara a un mandato legal expresado en la lex Iulia et Papia que prioriza el matrimonio cuando sea posible. Por otro lado, la lex Iulia et Papia -tal como se correspondía con la teoría del bien común de Cicerón- fue legitimada por la apelación a la utilitas publica por medio del discurso de Quinto Metelo Macedónico pronunciado⁴¹ en el Senado, De prole augenda del año 131 a. C. (Gell. 1.6.2.):

Si pudiéramos, Quirites, vivir sin esposas, nos ahorraríamos todos los inconvenientes que ello conlleva; pero, puesto que la naturaleza ha dispuesto que con ellas la vida no sea del todo satisfactoria y que sin ellas sea imposible vivir, es preciso prestar más atención al bienestar continuo que al placer momentáneo⁴².

Es por esto indiferente si un jurista se remite a una ley derivada a partir de la utilitas publica, en este caso la lex Iulia et Papia, o directamente a la utilitas publica, que se concretiza en este caso específico en una ley de incentivación de la procreación. Esta concretización de la utilitas publica en la política demográfica augusta estaba a su vez establecida en la ética comunitaria ciceroniana, la cual insistía precisamente en que el hombre debía communes utilitates in medium afferre mutatione officiorum, dando accipiendo, es decir, en el caso que nos ocupa: contraer matrimonio y tener descendencia.

El recurso a la utilitas publica permite a los juristas realizar la "interpretación teleológica" de las leyes creadas por este principio. Al mismo tiempo, el modo de pensar expresado de forma tan basta por Quinto Metelo Macedónico del saluti perpetuae potius quam brevi voluptati consulendum est muestra cuán profundamente arraigado está este pensamiento en las capas del Estado. Augusto podía apoyarse en ello para su legislación, lo que podría señalarse como una función legitimadora de la utilitas publica.

3. CREACIÓN DE DERECHO

Papiniano define el ius praetorium como aquello que "quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam"⁴³. Siempre que los juristas clásicos no estuvieran en posesión de la pretura, su actividad literaria⁴⁴ y asesora⁴⁵ estaba dirigida a alcanzar dicho cargo. La declaración de Papiniano es, por tanto, central para aquello que distinguía⁴⁶ al derecho romano clásico: el gran margen de maniobra de los juristas para la creación de derecho⁴⁷. Para ello deben orientarse por el mismo criterio de la utilitas publica que emplea la legislación, es decir, actuar como lo habría hecho el legislador en su lugar⁴⁸. De ahí que no sea comprensible cómo Kaser puede afirmar: "Para el método de la creación jurídica, los clásicos no habían desarrollado aún ninguna teoría, sino que les bastaba con una técnica adecuada para sus fines"⁴⁹. De forma similar, Ankum habla del "pragmatismo" de los romanos, para los cuales la utilitas (publica) era un vehículo argumentativo⁵⁰. No obstante, la orientación hacia la utilitas publica es, como ya hemos visto, un proceso sistemático para la creación de derecho y, por consiguiente, un método, así como la filosofía detrás de este método es una teoría. Testimonio de ello son también las laudationes edicti que recurren a la utilitas publica: los juristas se juran en cierto modo a sí mismos que se dejarán guiar por la utilitas publica en la creación de derecho⁵¹.

Veamos un ejemplo de creación de derecho a partir de la utilitas publica Ulp. D. 26.2.10.4 (36 ad Sab):

El esclavo ajeno puede ser nombrado tutor de esta forma: "si fuere libre, sea tutor". Es más, si hubiera sido nombrado pura y simplemente, se considera inherente la condición de "cuando fuere libre". Cualquiera puede defender por esta causa, incluso para el esclavo ajeno, la libertad fideicomisaria. Porque, ¿qué importa que haya nombrado tutor a su esclavo o al ajeno, cuando en favor del pupilo y de la utilidad pública la persona que fue nombrada tutor en el testamento adquiere la libertad? Por lo tanto, también en favor de este puede defenderse la libertad fideicomisaria, salvo que sea evidentemente contraria la voluntad del testador⁵².

El causante puede encargar a cualquier persona, a la que puede encomendar un fideicomiso, que libere a un esclavo propio o ajeno, lo que se denomina manumissio fideicommisaria⁵³; se lleva a cabo a través de una serie de senado-consultos⁵⁴. El caso que nos concierne se trata de una interpretación del nombramiento como tutor legal: también se puede nombrar a un esclavo ajeno con las palabras si liber erit, tutor esto; si falta la condición, deberá ser suplida. Por tanto, la ausencia de la condición no supone una desventaja para el esclavo. Si uno nombra al propio esclavo como tutor legal, se debe interpretar como una liberación expresada implícitamente o como un fideicomiso de liberación expresado implícitamente⁵⁵. Entonces, si se nombra tutor a un esclavo ajeno, ¿debe entenderse al mismo tiempo como una orden de manu missio fideicommissaria? Ulpiano justificaba su respuesta corroborativa de dos formas, primero se remite a la voluntad del causante: si uno normalmente desea liberar al esclavo propio nombrándolo tutor legal, lo mismo será aplicable a los esclavos ajenos. Esta interpretación coincide, por otra parte, con dos valores jurídicos: el interés del tutelado en tener un tutor legal (pues el esclavo no puede desempeñar este officium sin haber sido previamente liberado) y la utilitas publica. ¿A qué se refiere aquí este término? Si el mandato cae en saco roto, entonces no solo le faltará al tutelado un tutor, sino que además el esclavo no conseguirá la libertad -ambos son resultados que no obedecerían a la utilitas publica-. El primer valor jurídico ya se ha mencionado con el favor pupilli, así que se trata ahora del segundo valor jurídico, el favor libertatis⁵⁶. Esto se confirma en Val. y Gall. C. 7.4.10 pr.: "Aunque no habiéndole concedido la libertad el testador les hubiere dado a sus hijos un esclavo suyo como tutor, se admitió que se considerara que lo manumitió por fideicomiso en favor de la libertad y de los pupilos"⁵⁷.

El favor libertatis, que aún está pendiente de ser estudiado en profundidad, es un principio pronunciado o establecido en múltiples ocasiones en constituciones imperiales⁵⁸, según el cual en caso de duda se deberá decidir a favor de la libertad del esclavo, lo que se puede entender junto con otros alivios de la esclavitud como una patraña -según Finley⁵⁹- o como una humanización magnánima y una abolición gradual de la esclavitud -según Vogt⁶⁰-. Pero ¿cómo se puede clasificar el favor libertatis en la utilitas publica? Ulpiano escribe en el primer libro de su Digesto, un texto que también fue utilizado por Justiniano al principio de su Digesto (D. 1.1.4): "iure naturali omnes liberi nascerentur" ["por derecho natural todos nacían libres"]. Con ello surgió una tensión entre la realidad de la economía romana, que precisaba de los esclavos igual que un alto horno necesita carbón, de acuerdo con Max Weber⁶¹, y una teoría jurídica que seguramente era consciente de la igualdad -natural- entre los esclavos y los ciudadanos libres⁶². Esto es aplicable igualmente a la sociedad romana en general. Así, Petronio proclama a su Trimalción, un liberto (71.1): '"amia inquit, et servi homines sunt et aeque unum lactem biberunt, etiam si illos malus fatus oppressent" ["'Amigos', dice, 'los esclavos también son hombres; han mamado la misma leche, aunque hayan sido víctimas de un triste destino"]. ¿Quién quería contradecir que era de interés público subsanar esta contradicción aboliendo poco a poco la esclavitud? Puede que algunos intentaran hacer lo que según Cicerón es honestum, otros aquello que es -solo- utile, siguiendo el dicho: totidem hostes, quot servos⁶³.

La apelación a la utilitas publica permite no solo interpretar las leyes de la forma pertinente, sino también crear derecho (función metodológica de la utilitas publica). De nuevo se ve claramente la tensión existente con la noción emparentada de la razón de Estado.

4. UTILITAS SINGULORUM - UTILITAS PUBLICA

Como hemos podido ver gracias a unos pocos ejemplos seleccionados, los juristas legitiman unas veces las decisiones derivadas de la lex Iulia et Papia y otras veces su propia actividad de creación de derecho a partir de la utilitas publica, tal como recomendó Cicerón, practicó Augusto y juró Tiberio. Utilitas publica es, por consiguiente, una estrategia argumental o, expresándolo de forma algo más elevada: un método que se basa a su vez en una teoría de derecho orientada al bien común. Mientras que el emperador, como Augusto en particular, explica su política como emanación de la utilitas publica, los juristas lo aceptan aparentemente como la aplicación de una prerrogativa de estimación imperial.

El derecho creado de esta forma ocupa ciertamente una posición singular dentro del ordenamiento jurídico, es ius publicum, como escribe Ulpiano en el primer libro de sus Institutiones (D. 1.1.1.2):

Dos son las posiciones en este estudio: la pública y la privada. Es derecho público el relativo al estado de la república, privado el relativo a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada⁶⁴.

La consecuencia significativa que se deriva de esto fue formulada por Papi-niano, D. 2.14.38 (2 quaest.): "Ius publicum privatorum pactis mutari non potest" ["El derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares"]⁶⁵. Esto se muestra, por ejemplo, en el carácter mayormente indispensable del derecho dotal⁶⁶, una materia modificada sustancialmente por la lex Iulia et Papia⁶⁷ como se expresa en Cons. 4.3 (Paulus sent. lib. I tit. de pact. et conventionibus vel transactionibus) formulado de esta manera: "Functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri publico nihil derogat" ["La destinación de la dote no puede ser cambiada por un pacto, como un acuerdo privado no puede derogar el derecho público"]⁶⁸.

No todo el ordenamiento jurídico romano está compuesto alrededor de la perspectiva central de la utilitas publica, solo la parte calificada como ius publicum, porque es en interés de todos y a causa de esta calificación no se puede modificar en interés de los particulares⁶⁹. De esta manera surge la pregunta de qué es exactamente ius publicum. En virtud de los resultados obtenidos hasta ahora y los textos presentados se podría decir que es el derecho creado a partir de la utilitas publica, una afirmación para la que nos podemos remitir a Kaser, pues este dice en relación con la cita de la Consultatio indicada más arriba: "Ius publicum y utilitas publica también coinciden aquí"⁷⁰.

Si se perciben de tal forma los cimientos del ius publicum en la utilitas publica, se evidencia su función organizativa: divide el derecho en una parte de derecho natural necesaria, y por tanto indispensable, y en otra simplemente contingente supeditada a la autonomía. En esta tipología funcional se puede clasificar el material restante.

5. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE (NATURA)

Como revela Antonio Fernández de Buján, existen numerosas limitaciones al derecho de la propiedad basadas en la utilidad pública⁷¹, entre ellas se encuentran también restricciones tales que se podrían interpretar como formas de protección del medio ambiente⁷². Y estas restricciones, por el contrario, son consideradas derecho público. Por tanto, el interés público y la protección del medio ambiente han estado interconectados desde siempre, lo que revelan especialmente los edictos para la protección de los ríos⁷³.

La protección del medio ambiente tal como la conocemos hoy en día no existía en los tiempos de los romanos, puesto que esa abstracción, tal como la conocemos hoy en día en Occidente, existe solo desde la Revolución Industrial⁷⁴. Sin embargo, es legítimo aplicar de esta forma una categoría moderna a la Antigüedad, visto que puede existir un fenómeno sin que tenga necesariamente una denominación. Esta posición metodológica, fundamental para todo tipo de historiografía que aspire a algo más que solo reportar los hechos, fue desarrollada por Betti en una discusión con De Francisci antes de la Segunda Guerra Mundial⁷⁵. Tampoco importa desde el punto de vista metodológico si los romanos sabían que estaban poniendo en práctica la protección del medio ambiente por el motivo de que, como dijo Schulz, "al historiador le está permitido investigar las ideas detrás del escenario aun cuando los actores no sepan nada de ellas"⁷⁶.

La garantía de la navegabilidad de los ríos y de los puertos ha sido siempre uno de los ejemplos para la protección del medio ambiente por parte de los romanos⁷⁷, fenómeno del que nos ocuparemos ahora: Marciano y Gayo declaran categóricamente que el uso de los ríos es público, D. 1.8.4.1.8 (3 inst.): "Sed flumina paene omnia et portus publica sunt" ["Mas casi todos los ríos y los puertos son públicos"] y D. 1.8.5 (2 rer. cott.): "Riparum usus publicus est iure gentium sicut ipsius fluminis" ["El uso de las riberas de los ríos es público por derecho de gentes, así como el del mismo río"]. Como revela el texto de Gayo, lo que es público no es el objeto, en el sentido de "cosa pública" del actual derecho administrativo⁷⁸, sino que más bien se trata del uso público de los ríos. Esto significa que los particulares no pueden impedirles su uso a otros⁷⁹ y que también es pública la protección jurídica otorgada por los interdictos establecidos en su favor, interdictos que "cualquier ciudadano podía solicitar al magistrado, [visto que tales edictos están] destinados a la tutela del uso colectivo de las diferentes cosas o lugares de dominio público"⁸⁰,

como señala Pomp. 30 ad Sab. D. 43.7.1: "Debe permitirse a todo el mundo el uso general de lo que es público, como las vías y los caminos públicos, y por ello se emite un interdicto a quien quiera solicitarlo"⁸¹.

Un ejemplo de esta función de la utilidad pública de proteger el medio ambiente se encuentra en el edicto "Ne quid in flumine publico fiat, quo aliter aqua fluat, atque uti priore aestate fluxit" ["Para que no se haga en río público cosa alguna por la cual el agua fluya de modo distinto al que fluyó en el estío anterior"]⁸². Explica Ulpiano este edicto de la siguiente manera en 68 ad ed. D. 43, 13.1.1-2: "Con este interdicto provee el pretor para que los ríos no se desequen o para que no se mude el cauce con perjuicio para los vecinos. Afecta a los ríos públicos, sean o no navegables"⁸³.

Como nos informa Paulo, los edictos sobre los ríos son expedidos en aras de la utilidad pública ("publicae utilitatis causa competit interdictum 'ut via publica uti liceat et 'flumine publico' et 'ne quid fiat in via publica'")⁸⁴. Obviamente, esto también concierne a este caso: el interdicto tiene el propósito de proteger el uso público de los ríos⁸⁵.

Un poco más adelante Ulpiano conecta esta regla de la protección del medio ambiente en el interés público con la idea de la naturaleza cuando explica por qué el edicto se fija en el periodo estival y no invernal: "quia semper certior est naturalis cursus fluminum aestate potius, quam hieme" ["porque siempre es más cierto el curso natural de los ríos en estío que en invierno"]⁸⁶. Ulpi no deriva la protección del estado natural de las cosas de la utilitas publica y eso cierra el circuito: como la utilitas publica procede a su vez de la idea más general del derecho natural, no nos sorprende que de ahí surja la protección de la natura⁸⁷.

CONCLUSIÓN: UTILITAS PUBLICA Y IUS NATURALE

Con la última reflexión llegamos a la cuestión decisiva: ¿quién determina lo que es en el interés público? ¿Es simplemente un tópico retórico de los juristas y estadistas, despojado de contenido, para justificar sus políticas, para conseguir la aprobación describiendo lo que ellos quieren como algo útil para todos? ¿O hay contenidos de la utilitas publica que no son tan fácilmente intercambiables, sino más bien algo fijo, inmutable? En el primer caso, la utilitas publica es simplemente una herramienta retórica, útil para los que la manejan, pero sin poder de convicción y, sobre todo, sin valor científico para los que adivinan el ardid; en el segundo caso, la utilitas publica es la denominación de algo objetivo. Cabe añadir que en el primer caso es obra de los hombres, en el segundo caso está fuera del alcance de los hombres⁸⁸.

La respuesta está en un famosísimo texto de Papiniano 2 def. D. 1.1.7.1: "Es derecho pretorio el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil"⁸⁹.

Apenas es necesario mencionar que esta actividad creadora del pretor se orienta a la utilitas publica. Sin embargo, para nuestros fines es menester ahora conectar esta directiva de la producción jurídica del pretor con el concepto de ius naturale. Y lograremos esta conexión gracias a las llamadas "alabanzas del edicto"⁹⁰. Veamos algunos ejemplos.

Ulpiano 4 Ad ed. D. 2.14.1: "Es natural la equidad de este Edicto. Porque, ¿qué otra cosa hay tan conforme con la fe humana como que los hombres cumplan lo que pactaron entre ellos?"⁹¹. Ulpiano enfatiza la "equidad natural" de la demandabilidad del cumplimiento de los pactos, visto que uno debe -naturalmente- cumplir con la palabra dada. Lo contrario, si recordamos a Cicerón, no sería en el interés público, ya que no puede existir una sociedad sin buena fe recíproca.

Ulpiano 11 ad ed. D. 4.4.1 pr.: "Siguiendo el Pretor la equidad natural propuso este Edicto [sobre los menores de 25 años], en el que tomó a su cargo la protección de los menores; porque a todos nos consta que el juicio de los de esta edad es frágil y débil, que está sujeto a muchos engaños y expuesto a las asechanzas de muchos"⁹². La estructura argumentativa es casi idéntica a la del fragmento anterior. Una sociedad que permite defraudar a los menores destruye su tejido social, lo que no puede ser en el interés público.

Ulpiano 27 ad ed. D. 13.5.1 pr.: "Favorece el Pretor por este Edicto a la equidad natural, al salvaguardar los plazos de común acuerdo constituidos, porque es grave faltar a la confianza"⁹³. "Constituir" en este contexto significa que las partes del contrato fijan, en el interés del deudor, un nuevo plazo para la prestación⁹⁴. El edicto en cuestión establece que tal acuerdo es válido. El razonamiento es igual al anteriormente visto sobre los pactos.

Existen estructuras argumentativas similares a propósito de la bonorum possessio contra tabulas⁹⁵, la revocación del precarium⁹⁶ y la exceptio doli mali⁹⁷.

Si recordamos a Cicerón en De officiis 1, 22, "naturam debemus ducem sequi, communes utilitates in medium afferre", estas palabras nos parecen el patrón de la actividad de los juristas: establecer la equidad⁹⁸ significaba estar en armonía con la creación y al mismo tiempo cumplir con el deber cívico de promover la utilitas publica. No está, entonces, concebido como algo subjetivo, deliberadamente cambiable, sino como algo objetivo, un mandamiento que los hombres deben cumplir. En última instancia el ius naturale engendra la utilitas publica y las reglas de la protección de la natura son una concretización de esta⁹⁹. Por tanto, la protección del medio ambiente, de acuerdo con la concepción de los juristas romanos, es un precepto del derecho natural¹⁰⁰.

Los romanos tenían perfectamente conciencia de la naturaleza, lo que queda demostrado en el proemio de Plinio el Viejo al libro XVIII de su Naturalis historia (1.3): "En cuanto a nosotros, incluso envenenamos nuestras flechas y añadimos algo nocivo al hierro mismo, nosotros percudimos incluso los ríos y las sustancias elementales de la naturaleza y llevamos los medios de vida a la perdición"¹⁰¹.

Para concluir, basta señalar que el concepto de utilitas publica no es para los romanos un cheque en blanco para realizar o implementar cualquier razón de Estado u otros tipos de realpolitik; es más bien un concepto cargado de iusnaturalismo y, por ende, sus contenidos no son discrecionales sino determinados. No sorprende que un concepto basado en el iusnaturalismo sea abierto para incluir la protección de la naturaleza: esto es un afán de toda la sociedad.

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Notas