El pasado 27 de julio de 2023 el Consejo de Estado¹ unificó su jurisprudencia en relación con los efectos de la ausencia de salvedades en los acuerdos que celebren una entidad contratante y su contratista durante la etapa de ejecución del contrato². Este fallo se profiere con ocasión de una controversia contractual entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la empresa contratista encargada de la construcción de la torre norte de la sede principal de esa entidad en la ciudad de Medellín. Puesto que el contrato inicial fue objeto de varias prórrogas, el contratista solicitó a la entidad el reconocimiento de sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra. En esta oportunidad, el juez de cierre determinó que la ausencia de salvedades en la celebración de prórrogas, contratos adicionales u otrosíes, o cuando se firman suspensiones, o cualquier acuerdo modificatorio al contrario inicial no es óbice para que el juez del contrato conozca de fondo las pretensiones del accionante.

El tema de las salvedades, entendidas estas como notas que se insertan al final de un documento o de un acto jurídico para expresar reserva o enmienda, es precisamente una de aquellas materias donde no existía una posición unánime del Consejo de Estado. En principio esa corporación indicó que guardar silencio respecto de reclamaciones económicas al momento de celebrar acuerdos modificatorios cuyo propósito sea precisamente ajustar el contrato inicial a la realidad fáctica, financiera y jurídica durante la ejecución del mismo impedía la prosperidad de las reclamaciones por hechos anteriores a dichos acuerdos en sede jurisdiccional³. Si esos acuerdos regularon los asuntos objeto de litigio, no era pues posible reclamar posteriormente sobre aquello que ya había quedado regulado⁴. Así las cosas, se requería que el contratista hubiera manifestado por escrito la salvedad de manera clara y suficiente, esto es, indicando la manera en que el contrato fue afectado en su ejecución. Esta postura se fundó principalmente en los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad negociales, pues sería contrario a la buena fe que una parte que aceptó las nuevas condiciones contractuales que se pactaron vaya luego a sorprender a la otra parte y exigir el pago de daños derivados de la ejecución⁵.

En contraste, las subsecciones A y C de su sección tercera vendrían a sostener con el tiempo que la ausencia de salvedades ante una modificación contractual durante la ejecución del contrato no significa una decisión desestimatoria que opere de forma automática de las pretensiones en relación con dichas modificaciones, ni constituye un requisito para el reconocimiento de las mismas⁶. En este orden de ideas, corresponderá al juez del contrato precisar el contenido del acuerdo para conocer su alcance y definir el contenido de la controversia. En un mismo sentido se pronunciará también la subsección B, al afirmar más recientemente que lo que el juez debe preferir es la intención de las partes, examinando su comportamiento durante la etapa de ejecución del contrato, antes de irse a la literalidad del acuerdo⁷. Es esta tesis amplia la que parece adoptar el Consejo de Estado en su más reciente fallo.

Al establecer si el juez por el hecho de que el contratista no hizo salvedades en el acuerdo modificatorio del contrato inicial puede negar las pretensiones de la demanda, el Consejo de Estado primero indica que este no puede crear requisitos de oportunidad para admitir determinada pretensión o para declarar perjuicios que se derivan del incumplimiento del contrato por el hecho de que durante su vigencia se firmaron pactos que facultaron su reconocimiento al contratista en la fase de ejecución del contrato. Tal criterio impediría estudiar de fondo las pretensiones de las partes con el fin de determinar si tienen fundamento o no en las reglas acordadas. Ahora bien, esto no significa que las partes puedan desconocer los principios de buena fe, confianza y lealtad contractual. Al contrario, se impone al juez el estudio del comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones contractuales, y este deberá desentrañar esos comportamientos, para determinar cuál es la responsabilidad que les corresponde con ocasión de la ejecución del contrato. Si la buena fe no habilita al juez para que por vía de jurisprudencia se puedan crear requisitos de procedibilidad o para implantar exigencias generales y absolutas que no están previstas en la ley⁸, esto no quiere decir que la parte que alega estar afectada con el desequilibrio económico del contrato no deba probar que una situación imputable a si misma le ocasionó un perjuicio durante la ejecución del contrato.

La sentencia de unificación es también enfática en que, con base en lo dispuesto en el inciso segundo del numeral tercero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, las entidades no pueden imponer a los contratistas la renuncia de reclamaciones económicas. Puesto que en la realidad de las cosas es la entidad la que establece las estipulaciones de los acuerdos modificatorios, estas mal podrían imponer como efecto de la suscripción del acuerdo la renuncia, desistimiento o abandono por el contratista de sus pretensiones. Si bien las partes pueden disponer de sus derechos con base en la libertad contractual de que disponen, esta renuncia deberá ser expresa y no la consecuencia de no haber hecho salvedades. Por tanto, entender que el silencio o la falta de salvedades equivalen a una renuncia de estos derechos implica desconocer las normas civiles que regulan el ejercicio de los mismos, y constituye a una restricción al acceso a la administración de justicia⁹.

La sentencia de unificación se produce en el marco de los contratos estatales y, específicamente, de la responsabilidad de la entidad contratante¹⁰. Este reciente debate se inscribe en la temática monográfica que se propone a nuestros lectores en el presente número de la Revista de Derecho Administrativo. En las páginas que siguen, encontrarán investigaciones acerca de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado en ámbitos tan diversos como la salud, el medio ambiente o el derecho urbano. Asimismo, se tratan cuestiones de gran actualidad como son la reparación por parte del Estado de los daños a las libertades económicas, o por la puesta a disposición de bienes privados durante la reciente situación de pandemia. Como ya es costumbre, al lado de destacados colegas nacionales, en el presente número participan reconocidos tratadistas de Francia, España, México y Cuba.

¡Una provechosa lectura!

Notas

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