Como se señaló arriba, la cuna de los poderes exorbitantes del Estado es Francia, cuya concepción guarda una estrecha relación con la tradición jurídica construida en España y Argentina, sistemas normativos en los cuales el contrato administrativo no se identifica a partir del criterio subjetivo, sino que se clasifica por su objeto, por lo cual es prudente iniciar con la búsqueda del concepto a partir de su origen.

Algunos autores, como Jéze³, han sostenido que las cláusulas o poderes exorbitantes se caracterizan principalmente por ser el elemento determinante e identificador del contrato administrativo; a su juicio no interesa si el objeto del contrato se refiere a la prestación de un servicio público, lo realmente importante es la inclusión de las estipulaciones objeto de esta investigación, dentro del clausulado del contrato, pero reconoce que el concepto de exorbitante no es claro, pues otorga una facultad unilateral a una parte y a la otra le impone una obligación extraña a las que se pactan libremente en el marco del derecho privado⁴.

Por otra parte, André de Laubadére⁵ afirma que la naturaleza propia del contrato estatal es la presencia de las cláusulas exorbitantes, las cuales constituyen una prerrogativa unilateral propia del derecho público, puesta al servicio del contrato administrativo, y en consecuencia la competencia en materia de conflictos es del juez administrativo, quien aplicará reglas y principios diferentes al derecho privado.

A pesar del paso del tiempo y la expedición de la Ley MURCEF⁶ y el Code des Marchés Publics⁷, en Francia, desde hace más de un siglo, la naturaleza jurídica de las cláusulas exorbitantes ha sido un criterio identificador del contrato administrativo y determinador de la jurisdicción competente para conocer de las controversias suscitadas con ocasión a éste, pues en el régimen francés, al someter el contrato al Code des Marchés Publics y pactar dichas estipulaciones, las partes han expresado su voluntad de someter el contrato a conocimiento de la jurisdicción administrativa⁸.

En el derecho español, algunos autores, como García de Enterría⁹, se han referido a las cláusulas exorbitantes denominándolas "prerrogativas de poder público", enfatizando que estas harían ilícito un contrato civil, pero al tener naturaleza de contrato estatal la ley le da a la Administración la potestad de decidir ejecutivamente sobre su aplicación.

La tradición española¹⁰ ha aceptado la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos, con el fin de garantizar el interés público y la eficacia administrativa, así como un criterio identificador del contrato sometido al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero pese a la entrada de España en la Unión Europea, la discusión en materia de cláusulas excepcionales al derecho común, como elemento identificador del contrato administrativo, continúa, pues un sector de la doctrina sostiene que el contrato público no lo es por contener cláusulas exorbitantes sino que éstas se incorporan válidamente en razón de su naturaleza administrativa, además son aplicables así no se hayan previsto inicialmente en el pliego de condiciones, pues estas facultades se entienden incluidas en el contrato estatal¹¹.

Por otra parte, se ha señalado que la diferencia entre contratos administrativos y privados de la administración no puede limitarse a la presencia de las facultades exorbitantes incompatibles con el Código Civil, el cual considera ilícito todo pacto que permita dejar a la voluntad de una de las partes contratantes la validez y el cumplimiento del contrato, sino que la distinción radica en la aplicación de las normas de derecho público que por naturaleza son impositivas sobre las de derecho privado de vocación dispositiva, que dan la posibilidad a las entidades del sector público de tener una normatividad contractual a su medida¹².

En el caso argentino, Dromi¹³ explica la naturaleza jurídica de las potestades exorbitantes de la Administración en materia de contratos administrativos, aclarando que los principios de igualdad y autonomía de la voluntad están supeditados o condicionados a la forma de selección del contratista, las disposiciones legislativas o administrativas aplicables al contrato y relación del objeto contractual al interés público.

Partiendo de esa desigualdad jurídica, la administración tiene competencia para ejercer facultades que serían inusuales¹⁴ o inadmisibles en derecho privado por cuanto éstas rompen con los principios de igualdad entre las partes y libertad contractual, situación que haría ilícita tal estipulación, pero están implícitas en el clausulado así no se incluyan expresamente pues son la expresión del interés general sobre las intenciones particulares; y es esta condición la que le da su especificidad y existencia a los contratos públicos¹⁵.

Por su parte, para Cassagne¹⁶ no existen las cláusulas exorbitantes implícitas, pues si no se incluyen en el clausulado, pero están reconocidas particularmente en el ordenamiento jurídico o son impuestas al contratista, ello no le quita su carácter contractual al ser evidente una aceptación de cláusulas predispuestas; pero si dichas facultades están reconocidas de forma general, ya la distinción entre facultad y cláusula no es tan clara.

Por otra parte, otra corriente doctrinal¹⁷ afirma que la diferenciación entre cláusulas virtuales o implícitas y expresas o especiales es de vital importancia para identificar si se trata de un contrato administrativo o un contrato de derecho privado de la administración, pues si el negocio no tiene una naturaleza definida expresamente en el ordenamiento jurídico, caso de los contratos administrativos por razón de su propio objeto, se sabe que si incluye cláusulas exorbitantes está sometido al derecho público. Tanto así, que esta condición se les puede aplicar a los contratos de derecho privado y cambiaría su naturaleza al contar con las cláusulas expresas.

Así las cosas, en Argentina ocurre lo mismo que en Francia y España, donde se acoge el criterio objetivo para diferenciar los contratos de derecho privado de la administración de los contratos administrativos propiamente dichos; en estos últimos se crea una relación de poder público entre las partes, rompiendo la igualdad al incluirse cláusulas exorbitantes ilícitas en el derecho privado y sometidas al control jurisdiccional del juez contencioso administrativo, cosa que no ocurre en los primeros.

Como se señaló en la introducción, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se acogió el criterio subjetivo para identificar el contrato estatal¹⁸, motivo por el cual la determinación del contrato y su régimen jurídico no depende de la presencia de las cláusulas excepcionales al derecho común, las cuales además perdieron su naturaleza exorbitante, al cambiar la relación de poder público entre Administración y administrado, por una situación negocial entre el Estado y sus colaboradores en igualdad de condiciones y obligaciones en los términos del artículo 32 del Estatuto, vinculo regido por los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y equilibrio obligacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 ibidem.

Asimismo, y siguiendo a Santofimio¹⁹, los contratos suscritos por el Estado están motivados por el interés público²⁰ y su ejecución es financiada con recursos del erario; razón por la cual se ha justificado²¹ dentro de los contratos señalados en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la inclusión de cláusulas que podrían romper la igualdad²² entre las partes, al poner a la Administración en una situación de superioridad respecto al contratista, bien sea por ser incluidas o pactadas por expresa orden legal, es decir, son una prerrogativa estatal cuya finalidad es servir de garantía del cumplimiento del contrato y la prestación efectiva, continua y eficiente de los servicios públicos y la función administrativa de la entidad contratante. Por tanto, son facultades que surgen del poder público del Estado y tienen su origen en la ley.

Dicha postura doctrinal justifica la posible ruptura de la igualdad entre las partes, en la calidad de colaborador de la administración que tiene el contratista, quien puede verse afectado con la aplicación de las cláusulas excepcionales, motivo por el cual es necesario garantizarle la reparación de los perjuicios a que haya lugar conforme a los principios de equidad y buena fe, cuyo monto deberá estar contenido en el acto administrativo en el que se haga efectiva una cláusula excepcional, como indemnización o compensación²³.

Por otra parte, Correa²⁴ resaltó que la existencia de dichas prerrogativas rompe el principio de igualdad entre las partes de la relación contractual, pero sin llegar a la discrecionalidad absoluta, lo cual obliga a hacerlas efectivas mediante actos administrativos motivados y sujetos al control jurisdiccional. Por tanto, estableció tres perspectivas para definir las cláusulas excepcionales al derecho común, así:

La primera corresponde al ejercicio del derecho público, la cual se materializa a través de actos administrativos reglados en ejercicio de la función administrativa, con la finalidad de ejercer el seguimiento, vigilancia y control del complimiento del contrato.

La segunda perspectiva, como una restricción a la libertad negocial de los contratos celebrados por el Estado con los particulares, donde, en atención del interés general y el orden público, en algunos contratos no es posible prescindir o renunciar a éstas en la medida en que operan por el propio ministerio de la ley, siendo inadmisible el pacto en contrario de ellas.

Finalmente, la tercera perspectiva se refiere a que la aplicación de las cláusulas excepcionales sólo podrá realizarse en el marco de la actuación administrativa inherente a la contratación pública, en virtud del principio de legalidad.

A este respecto, Dávila²⁵ señala que las cláusulas excepcionales son estipulaciones contractuales al hacer parte del texto de un contrato estatal, pero también son prerrogativas de la Administración que surgen por ministerio de la ley, por cuanto en el caso del contrato de obra, monopolios estatales, prestación de servicios, exploración y concesión de bienes del Estado, dichas estipulaciones contractuales se entienden incluidas en el contrato así no se hayan pactado expresamente. Pero en otros casos, como el contrato de suministro o de prestación de servicios, las partes, en aplicación del principio de autonomía privada de la voluntad, pueden pactarlas²⁶.

A su turno, Benavides²⁷ define las cláusulas como poderes inexistentes en el régimen del derecho contractual privado que, desde el punto de vista del servicio público, esencialmente constituyen una idea dual de prerrogativa-deber de poder público, la cual es el fundamento del servicio público.

Por su parte, Güechá²⁸ concluyó en su investigación que las cláusulas exorbitantes son una falacia, por cuanto son incluidas en los contratos por disposición de la ley, hecho que desnaturaliza lo que se conoce como cláusula de un contrato, pues se deja de lado el principio de la autonomía de la voluntad por la aplicación de prerrogativas públicas, en virtud de las cuales la administración puede hacer efectivas sus decisiones, sin acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, situaciones que rompen la igualdad de la relación contractual.

Pero, en una tesis contraria, Hadad²⁹ entiende que la razón de ser de las cláusulas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 es la preservación del interés común en la contratación estatal, el cual no se encuentra dentro del derecho privado, pero en ese estadio pueden pactarse estipulaciones de este tipo entre particulares, en la medida en que exista consentimiento previo o el legislador beneficie a una parte respecto de la otra.

Por tanto, este autor precisó que la presencia de las cláusulas excepcionales no es un elemento determinador del contrato estatal, por cuanto es posible pactarlas en derecho privado, hecho que se traduce en que ellas no tienen la naturaleza de excepcionales al derecho común.

En una tesis más cercana al derecho privado, otro sector de la doctrina³⁰ ha sostenido respecto al uso de las cláusulas excepcionales que éstas son de carácter estrictamente restrictivo, es decir que únicamente se pueden emplear en los casos expresamente señalados por la ley, so pena de tornarse cláusulas abusivas en la misma medida en que se aplican en las relaciones contractuales entre los particulares.

En concepto de Expósito, las cláusulas excepcionales son un mecanismo enfocado en "preservar la legalidad de los actos de las autoridades públicas"³¹, el cual se compone de una serie de prerrogativas que están en cabeza de la administración en materia contractual encaminadas a garantizar el interés general, lo cual se realiza mediante el ejercicio de las facultades regladas otorgadas a la Administración por el Legislador, por lo cual sólo se podrán ejercer éstas facultades unilaterales en los supuestos fácticos contenidos en las normas³².

De lo anterior resulta evidente que en esta materia la doctrina³³ no ha sido pacífica, salvo para reiterar el contenido del artículo 14 del Estatuto, que las cláusulas excepcionales existen para la protección del interés público, cuya finalidad es garantizar la prestación adecuada del servicio y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; evidencia de ello es la utilización unívoca de los términos excepcional y exorbitante.

Partiendo de este punto, vemos que la confusión no solo se encuentra en el campo doctrinal sino también en el jurisprudencial, pues tanto la Corte Constitucional³⁴ como el Consejo de Estado³⁵ han ido en la misma línea argumentativa y adoptando idénticas tesis.

Como se ha venido exponiendo, las facultades contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 no pueden entenderse como exorbitantes, en razón de que el Estado y el contratista están en igualdad de condiciones contractuales, en los términos de los artículos 23 y 32 ibidem y la desaparición de la relación de poder público propia del Decreto Ley 222 de 1983, por lo que no se ahondará en el particular.

Sin embargo, es preciso resaltar que tampoco son excepcionales ni inusuales como lo afirman Dávila³⁶ y Deik³⁷, y tampoco tienen la calidad de excepcionales o inusuales al derecho privado, como afirma la doctrina clásica³⁸, pues los casos del ejercicio de este tipo de cláusulas entre contratos suscritos entre particulares, estipulaciones tales como la terminación unilateral, la imposición de multas y la modificación unilateral, son comunes en el tráfico mercantil contemporáneo³⁹, pero no son aplicables a contratos estatales de naturaleza comercial en virtud de las disposiciones del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Tanto así, que su ejercicio ha sido aceptado por la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia⁴⁰, en contratos como el suministro mercantil, los contratos bancarios y los seguros.

Pero siguiendo a Rengifo⁴¹, y para aclarar más el punto, es necesario traer como ejemplo la aplicación de la modificación unilateral, la cual en principio está proscrita en el derecho privado, pero al mismo tiempo aceptada por ejemplo en los contratos bancarios en los cuales las condiciones negociales son predispuestas por la parte más fuerte de la relación contractual, tanto que los clausulados deben ser aprobados previamente por la Superintendencia Financiera en los términos del numeral 4 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,- con ello se rompe el paradigma de la bilateralidad del contrato privado, lo cual se acredita más con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1328 de 2009, la cual obliga a notificar al consumidor de cualquier cambio en las condiciones so pena que éste pueda darlo por terminado y los casos se extienden también a los contratos de distribución, seguro, dación en pago, cesión de contrato, entre otros.

Idéntica situación ocurre con la terminación unilateral, pues la legislación mercantil prevé la posibilidad de pactarla en contratos como suministro, agencia comercial, seguro, entre otros, ese libre acuerdo sólo está condicionado a que se avise previamente a la parte terminada, decisión que puede tener control jurisdiccional posterior a petición de alguna de éstas, lo cual no le quita el carácter de unilateral y extrajudicial⁴².

Lo anterior quiere decir que la cláusula de terminación unilateral en el derecho privado puede hacerse efectiva en la medida en que se acrediten la mora del deudor, el cumplimiento del acreedor y la realización del aviso previo a la culminación de la relación contractual a la parte incumplida⁴³.

Así las cosas, entendemos las llamadas "cláusulas excepcionales" como disposiciones legales que operan en los contratos estatales, en aras de garantizar el interés general y la prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad contratante. Estas consisten en una serie de facultades unilaterales que les permiten a las entidades contratantes declarar en sede administrativa la caducidad, interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato, someterlo a las leyes nacionales o declarar su reversión, en los casos taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico, y cuya aplicación en el derecho privado está condicionada al acuerdo expreso entre las partes.

Sobre la obligatoriedad de las cláusulas excepcionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado⁴⁴ ha precisado la categoría de obligatorias cuando, así no se hayan incluido expresamente en el clausulado, se entienden pactadas por ministerio de la ley y se aplican a los contratos de obra, los que se refieran al ejercicio de un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, donde también es preciso incluir los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar, incluidos por el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022.

Acorde con lo anterior, en los contratos antes referidos las cláusulas excepcionales operan por expreso mandato legal, es decir que se encuentran incluidas en el clausulado así no se hayan pactado expresamente en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que dichas estipulaciones son elementos naturales de estos, por cuanto al tenor del artículo 1501 del Código Civil, sin ser esenciales son propios del contrato sin requerir de una cláusula especial que los haga vinculantes para las partes.

Por otra parte, la referida normatividad también dispone que las cláusulas excepcionales podrán pactarse en los contratos de suministro y prestación de servicios, casos en los cuales el legislador les dio la potestad a las entidades estatales que las incluyan o no en los referidos tipos contractuales, situación que en principio se enmarcaría en la categoría de los elementos accidentales en los términos del artículo 1501 del Código Civil antes mencionado, sin que puedan hacerse efectivas sin pacto previo, así se materialicen las condiciones requeridas para su aplicación, dándole a la Administración un margen de discrecionalidad, pues, como afirma Osorio⁴⁵, no se puede desconocer que la posibilidad de incluirlas no solo opera por el ejercicio del principio de la autonomía privada de la voluntad de las partes, sino por la expresa autorización legal.

Por otra parte, el parágrafo de la citada normatividad señala expresamente que en los contratos suscritos con personas jurídicas de derecho internacional público, de cooperación, ayuda o asistencia, interadministrativos, empréstito, donación, arrendamiento, seguros, actividades industriales y comerciales que no estén contenidas en el numeral 2 de la norma y los que tengan como objeto directo el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas es imposible pactar cláusulas excepcionales al derecho común.

Frente al particular se puede afirmar que en los tipos de contratos antes señalados es imposible incluir estas potestades públicas, lo cual a juicio del Consejo de Estado⁴⁶, y si se llegaran a incluir tanto la cláusula como los actos administrativos que las ejerzan, deberán ser declarados nulos.

Pero en este punto valga señalar que existe lo que Palacio Hincapié⁴⁷ denomina la "excepción de la excepción", para referirse a que si bien en contratos cuyo objeto sea el desarrollo de actividades industriales no es posible incluir las referidas estipulaciones, sí lo es para el caso de las empresas de servicios públicos en los términos del artículo 13 de la Ley 142 de 1993, y para el caso de los servicios de energía y gas, el parágrafo del artículo 8 la Ley 143 de 1994, pues dichas normas dejaron en cabeza de las comisiones de Regulación de cada sector la posibilidad de incluirlas en los mismos términos fijados para las entidades sometidas al ámbito de aplicación del Estatuto General de la Administración Pública.

Similar situación dispuso en numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 respecto a los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado, pues dicha norma dejó a la discrecionalidad de cada empresa contratante la inclusión de las prerrogativas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sin siquiera especificar si éstas se aplican de la misma forma, por lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado⁴⁸ tuvo que entrar a llenar tal vacío, aclarando que la liberalidad aludida por el citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993 no implica arbitrariedad, motivo por el cual la aplicación de las cláusulas excepcionales en materia de prestación de servicios de salud se debe hacer en los precisos términos fijados por el citado artículo 14 ibidem.

Lo anterior implica que frente a las entidades que escapan del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, solo pueden incluir las potestades unilaterales siempre que las comisiones de Regulación de cada sector así lo autoricen, y, tal como lo afirma la doctrina⁴⁹, sólo las pueden incluir en los contratos mencionados en el artículo 14 del Estatuto.

En los términos previstos en los artículos 15, 16, 17 y 19 del Estatuto, si se encuentran vacíos, cláusulas confusas o contradictorias que requieren ser interpretadas, si se requiere la realización de cambios en las condiciones contractuales iniciales, en el caso de materializarse alguna de las causales de terminación unilateral o al finalizar la ejecución de una concesión, APP o explotación de monopolio estatal, cuyos bienes deben ser revertidos, la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se hagan efectivas estas cláusulas excepcionales está condicionada únicamente a intentar un acuerdo con el contratista.

Es decir, si se intenta una negociación con el operador del contrato y no se logra un acuerdo, la Administración puede válidamente aplicar las referidas facultades unilaterales, con la salvedad en el caso de la modificación unilateral, en la cual, si la variación supera el 20% del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la ejecución sin lugar a sanción o declaratoria de incumplimiento alguna.

Cosa diferente ocurre con la declaratoria de caducidad, pues, tal como lo han señalado la doctrina⁵⁰ y la jurisprudencia⁵¹, el ejercicio de la caducidad, las multas, la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal pecuniaria, corresponden a la facultad sancionatoria del Estado en la contratación estatal, en razón de la inhabilidad consecuencia de su imposición, visión que obedece a la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la cual condicionó la imposición de cualquiera de dichas herramientas contractuales a la realización de actuación administrativa previa como garantizar el debido proceso del contratista, pues, acorde con la interpretación del Consejo de Estado⁵², su aplicación está condicionada a determinación de responsabilidad del contratista en el hecho generador de incumplimiento y la gravedad de éste.

Bajo ese entendido, encontramos uno de los principales obstáculos para la aplicación de la cláusula caducidad del contrato, pues acorde con el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, interpretado por la jurisprudencia uniforme del Consejo de Estado, es necesario agotar previamente los siguientes pasos:

- Citación a la audiencia: Advertido un posible incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad deberá citarlo a audiencia con la presencia del garante con el fin de debatir las causas que lo originaron.

Es preciso señalar que la citación que se le haga al contratista debe establecer precisamente el lugar, fecha y hora para la realización de la diligencia, y anexar el informe del interventor o supervisor en el cual se expongan las razones de hecho de la convocatoria, enunciando las normas y cláusulas que podrían haberse vulnerado, y las consecuencias que dicha situación acarrearía para el contratista, junto con las pruebas correspondientes, idéntica comunicación deberá ser enviada a la aseguradora. La audiencia deberá hacerse a la mayor brevedad posible atendiendo a la naturaleza del contrato y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones.

- Desarrollo de la audiencia: El ordenador del gasto hará la exposición de las razones de hecho y de derecho que generaron el incumplimiento contractual, las normas y cláusulas presuntamente vulneradas y las consecuencias que tal situación le acarrearía a éste.

Acto seguido, se les concederá el uso de la palabra al contratista y al garante con el fin de que realicen los descargos del caso, pidan o aporten pruebas y ejerzan el derecho de contradicción frente a las aportadas por la Administración.

En este punto, valga señalar que la entidad podrá suspender la diligencia de oficio o a petición de parte con el propósito de practicar pruebas o por razones debidamente sustentadas, caso en el cual se fijará nueva fecha y hora⁵³.

- Decisión: Agotado el debate, el funcionario competente procederá a decidir sobre la imposición o no de la sanción mediante acto administrativo motivado, el cual será notificado en estrados en la diligencia y respecto al cual únicamente procede el recurso de reposición, que deberá presentarse y sustentarse en la misma audiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, la norma le permite a la entidad decretar la cesación del procedimiento, en el caso en que las circunstancias que hayan generado el incumplimiento hayan desaparecido.

A pesar de la sencillez con que se encuentra redactado el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, su aplicación en la vida práctica trae consigo un sinfín de inconvenientes para el funcionario instructor del proceso, las cuales van desde la producción de nulidades procesales por yerros en la aplicación del procedimiento o dilaciones en el trámite a causa de aplazamientos o práctica de pruebas, extendiendo la duración de esta actuación administrativa de forma indefinida en el tiempo, a pesar de la existencia de un incumplimiento contractual.

Partiendo de la naturaleza sancionatoria de la cláusula de caducidad, su declaratoria está condicionada a la garantía de los principios propios de las actuaciones administrativas de corte sancionatorio.

Al respecto, el Consejo de Estado⁵⁴ ha sentado su jurisprudencia sobre la base de la aplicación de los principios del debido proceso, legalidad, tipicidad, reformatio in pejus y proporcionalidad, como principios rectores de la actuación administrativa sancionatoria en materia contractual y elementos indispensables para la legalidad del acto administrativo que declare la caducidad del contrato, imponga una multa, declare el incumplimiento, haga efectiva la cláusula penal pecuniaria o la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de cumplimiento, postura que ha sido acogida por la doctrina⁵⁵ y se pasa a exponer:

- El debido proceso: Entendido como la garantía contenida en el artículo 29 de la Constitución, el cual se debe aplicar sin limitaciones en todas las actuaciones judiciales administrativas, no solo como protección de los bienes jurídicos debatidos en el proceso, sino como la garantía de la primacía del derecho sustancial sin desconocer las formalidades del derecho positivo,- es decir, constituye un sistema de garantías que pretende mediante el derecho material obtener decisiones justas.

Por tanto, del debido proceso se desprenden garantías tales como tener acceso al expediente, el ejercicio del derecho de defensa y contar con asesoría jurídica previo a la decisión, poder actuar desde el inicio hasta la culminación de la actuación administrativa, aportar y controvertir pruebas, obtener decisiones motivadas y que éstas le sean notificadas oportunamente, derecho a impugnar las decisiones, que los procedimientos se surtan con oportunidad, celeridad y eficacia, entre otros.

Acorde a lo anterior, se tiene que dicho listado es eminentemente enunciativo y no taxativo, pues lo que se busca es el equilibrio entre las necesidades de la Administración y los derechos individuales de los involucrados en procura de decisiones que materialicen el derecho sustancial evitando las actuaciones arbitrarias.

- Principio de legalidad: Es una de las expresiones más características del Estado de derecho, y está estrechamente ligado con el debido proceso, pues atiende a la necesidad que el legislador de llevar al derecho positivo las conductas reprochables y las sanciones aplicables a cada caso.

Por tanto, el procedimiento administrativo sancionatorio está sometido a este principio en cuanto a la propia existencia del ejercicio del ius puniendi en un caso concreto, las limitaciones y el carácter discrecional o reglado de su ejercicio, la oportunidad de su ejercicio y las formalidades necesarias para imponer la sanción.

- Principio de tipicidad: También se desprende de los dos anteriores, tanto que Santofimio⁵⁶ lo analiza junto al principio de legalidad,- y hace referencia a que la investigación sancionatoria debe versar sobre supuestos fácticos que constituyan faltas sancionables previamente a su ocurrencia por el legislador.

Por tanto, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional⁵⁷, para acreditar dentro de la actuación la conducta debe estar previamente descrita de forma específica y taxativa en el ordenamiento jurídico, la existencia de una sanción materialmente definida en la ley y el nexo causal o de correlación entre conducta y sanción.

De lo anterior sólo surgen cuestionamientos. El primero sería: si el principio de tipicidad implica la necesidad de contar con una norma preexistente al acto imputado y a la taxatividad de las conductas reprochables por mandato del artículo 29 constitucional y la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, cómo puede determinarse que un hecho constituye una causal sancionable de una lista abierta generada por el acuerdo de las partes, es decir que el ejercicio del ius puniendi del Estado en materia de contratación estatal está condicionado a la autonomía privada de la voluntad, situación que a todas luces rompe con la seguridad jurídica que se pretende garantizar, máxime si se tiene en cuenta que las conductas provienen de una lista abierta susceptible de interpretación, generando un contrasentido al intentar mezclar instituciones de otras ramas del derecho, que por su propia naturaleza son incompatibles.

Del mismo modo, la última sentencia citada condicionó la aplicación de la caducidad del contrato a que se acredite dentro de la actuación administrativa que la conducta del contratista es antijurídica, es decir que el comportamiento activo u omisivo sea de tal entidad que comprometa la realización de la obra o comprometa la prestación del servicio público a su cargo, para finalizar con la culpabilidad, condicionado a la determinación del grado de culpa imputable al operador⁵⁸.

Acorde a lo expuesto, es claro que para poderse declarar la caducidad del contrato la Administración debe hacer todo un juicio de reproche en el cual se acrediten la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta reprochable al contratista, aplicando los mismos principios y garantías que en cualquier proceso penal o disciplinario.

- Reformatio in pejus: Garantía prevista en el artículo 31 superior, en virtud de la cual cualquier sentencia judicial o decisión administrativa puede ser apelada o consultada sin que el superior pueda agravar la sanción impuesta, vía jurisprudencial⁵⁹ se ha aceptado su aplicación frente al ejercicio de la no reformatio in pejus en actuaciones administrativas sancionatorias que remitan a normas penales.

Frente al particular, y como todo, respecto a la aplicación de la dogmática penal y disciplinaria a la declaratoria de caducidad del contrato, es necesario cuestionarse ¿cómo puede conocer el superior de una actuación frente a la cual el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone que sólo procede la reposición?, y ¿cómo puede agravarse una declaratoria de caducidad cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 taxativamente señala las consecuencias de su declaratoria?, cuestionamientos a los cuales no se encuentra respuesta en la jurisprudencia.

- Principio de proporcionalidad: Este principio general del derecho busca que el ejercicio de los poderes estatales no se exceda para alcanzar los objetivos previstos en la ley, y opera principalmente frente a situaciones donde se ponen en juego el ejercicio de derechos subjetivos y la materialización del interés general, por lo cual antes de imponer la sanción la Administración debe ponderar desde la perspectiva constitucional si la medida es idónea o útil, si el medio es el eficaz, para alcanzar los fines previstos y las ventajas de alcanzarlos, juicio que se conoce como el "test de proporcionalidad".

En materia contractual, este principio hace que la Administración limite el ejercicio de los poderes de dirección y manejo del contrato, aplicando los principios constitucionales obligando al contratante a justificar de manera razonada sus decisiones, a partir de la exposición de elementos de juicio objetivos de tipo probatorio, jurídico o técnicos, a pesar del margen discrecional con el que cuenta⁶⁰.

Por lo anterior, es necesario señalar que si bien la cláusula de caducidad tiene una condición sancionatoria para el contratista incumplido en razón de la inhabilidad, más allá de eso constituye una herramienta contractual destinada a evitar de forma inmediata la parálisis en la obra o en la prestación del servicio con ocasión de un incumplimiento grave del contratista, con el fin de garantizar el interés general, lo cual implica que su ejercicio debe ser lo más expedito posible y no como ocurre en la práctica, donde la Administración se ve avocada al agotamiento de actuación administrativa engorros⁶¹, regida por la autonomía privada de la voluntad, instituciones propias del derecho penal y disciplinario que son ajenas a una operación económica como es un contrato estatal.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que estos postulados y garantías deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas, también lo es que la contratación estatal tiene como objetivo garantizar el interés general, el cual prima sobre el particular, por tal razón, la postura del Consejo de Estado citada al inicio de este acápite, en la cual simplemente se evaluaba en el caso concreto si se cumplían las condiciones previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para determinar la legalidad de la declaratoria de caducidad, permite no solo garantizar los derechos del contratista, sino también cumplir con su finalidad, pues si lo que se busca es evitar la arbitrariedad de la Administración en el ejercicio de estos poderes unilaterales no puede perderse de vista que sus decisiones son susceptibles de control judicial y pueden ser objeto de medidas cautelares como la suspensión de los efectos del acto administrativo.

El ordenamiento jurídico exige que las cláusulas excepcionales se adopten mediante acto administrativo motivado, sujeto al control jurisdiccional a petición de parte. En materia contractual, acorde con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, es necesario precisar que el juicio de legalidad de los actos administrativos expedidos en la etapa precontractual será tramitado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, pero si dichos actos se expiden con posterioridad a la suscripción del contrato, la pretensión de nulidad de éstos habrá de intentarse en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en aplicación del artículo 141 ibídem, supuesto sobre el cual versará el presente acápite al ser la etapa de la contratación en la que se aplican los poderes unilaterales objeto de la presente investigación.

Siguiendo a Santofimio⁶², el medio de control de controversias contractuales es por regla general, de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluri-pretensional. En ejercicio de este, cualquiera de las partes puede pedir al juez contencioso que declare la existencia del contrato y, en consecuencia, las condenas y restituciones del caso, y que se declare el incumplimiento e indemnice al contratante cumplido, entre otras sanciones. También se puede solicitar la liquidación judicial del contrato, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales y el correspondiente restablecimiento del derecho, así como las reparaciones e indemnizaciones generadas por hechos, omisiones u operaciones relacionadas con la ejecución contractual, y cuyo término de caducidad es de dos años contados a partir del hecho que fundamenta la demanda.

Por tanto, por vía del medio de control de controversias contractuales se deben atacar los actos administrativos expedidos luego de suscrito el contrato, etapa en la cual la doctrina⁶³ ha resaltado los que hacen efectivas las cláusulas excepcionales, imponen multas, declaran el incumplimiento y hacen efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Situación que suscitó un extenso debate⁶⁴, referente a la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos dictados en ejercicio de las cláusulas excepcionales, lo cual generó una tesis intermedia en la cual el Consejo de Estado aceptó la competencia de los árbitros para pronunciarse respecto a los efectos económicos de la aplicación de alguna de las cláusulas excepcionales. Asimismo se generaron las tesis positivas y negativas sobre el particular, discusión que fue zanjada por la jurisprudencia⁶⁵ al reconocer que la justicia arbitral puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que imponen multas, declaran el incumplimiento y hacen efectiva la cláusula penal pecuniaria, pero no tienen competencia para conocer las decisiones que declaran las facultades objeto de análisis.

Frente al aspecto procesal, valga resaltar que uno de los cambios más significativos introducidos con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 fue la regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo como verdaderas herramientas de protección de los derechos objeto del debate⁶⁶.

Este cambio normativo reglamentó en el artículo 231 el ejercicio de la solicitud de la suspensión provisional del acto administrativo, el cual ya no solo procede para los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como ocurría en el régimen del Código Contencioso Administrativo, sino que se amplió a todos los contenciosos subjetivos que pretenden la anulación de un acto administrativo, como es el caso de las controversias contractuales, salvo los actos precontractuales o de trámite⁶⁷.

Por tanto, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto, puede hacerse en el acápite de las normas vulneradas de la demanda o en escrito separado, y su procedencia estará condicionada a que dicha violación sea el producto de confrontar el acto administrativo censurado con las disposiciones en las que debía fundarse o de las pruebas allegadas.

Lo anterior implica que si la Administración hace efectiva alguna de las cláusulas excepcionales, con el fin de garantizar el interés general y evitar la parálisis de la obra o el servicio público, y dicha decisión es demandada, puede pasar que el juez decrete la suspensión provisional del acto administrativo, con lo cual deja en total incertidumbre la suerte de la necesidad pública que se pretendía satisfacer con la contratación y el destino de las partes en conflicto.

Pero para analizar la efectividad en el ejercicio de estas facultades excepcionales, se les preguntó a las entidades estatales con mayor índice de contratación, como lo son la Agencia Nacional de Infraestructura⁶⁹, el Instituto Nacional de Vías⁷⁰ y el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C.⁷¹, respecto al número de contratos en los cuales se hicieron efectivas las cláusulas excepcionales en el período comprendido entre el 1.° de enero de 2000 y el 31 de marzo de 2018, cuyas respuestas se pueden resumir así:

Ilustración 1
Aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común en las entidades incluidas en la muestra.

De las respuestas emitidas por las entidades indagadas se encuentra, para el caso de la Agencia Nacional de Infraestructura, que desde su creación en 2011 hasta la fecha de su respuesta ha proferido trece actos administrativos declarando el incumplimiento, imponiendo multas y haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin que se haya hecho efectiva alguna de las prerrogativas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, el Instituto Nacional de Vías entre el 2002 y el 31 de marzo de 2018 iniciaron 192 procesos administrativos sancionatorios por incumplimiento contractual, dentro de los cuales sólo en 38 casos se declaró la caducidad del contrato,- y, acorde con los datos remitidos por la entidad, el último acto administrativo data del año 2011.

Finalmente, el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. reportó que en el período comprendido entre el 1.° de enero de 2000 y el 31 de marzo de 2018 se incumplieron 77 contratos de obra, de los cuales sólo en cinco casos se declaró la caducidad.

Por tal razón, se consultó la jurisprudencia disponible en el repositorio de la relatoría del Consejo de Estado, búsqueda que se limitó a sentencias, sentencias de unificación y extensiones jurisprudenciales referentes a contratos de obra pública en el referido período y a los restrictores: cláusulas exorbitantes, cláusulas excepcionales, exorbitante, excepcionales, unilateral, unilaterales, derecho común, caducidad, caducidad contrato, potestades, prerrogativas, atribuciones, poderes y privilegios administración.

Dicha búsqueda generó un total de 87 sentencias. En 46 de ellas, correspondientes al 53%, se negaron las pretensiones de la demanda, frente a 37 decisiones, equivalentes al 42%, en las que se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se condenó al Estado a indemnizar a los contratistas, y se profirieron cuatro providencias inhibitorias, es decir en el 5% de los casos, tal como se muestra en la ilustración 2.

De ese universo, también se pudo determinar la utilización por cada una de las prerrogativas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el período analizado, con los siguientes resultados:

En materia de obra pública, la figura más empleada a la luz de la jurisprudencia es la liquidación unilateral, con treinta y cinco sentencias, la cláusula excepcional más utilizada es la caducidad, con treinta y cuatro sentencias, seguida por la terminación unilateral, con doce decisiones, para finalizar con la modificación unilateral, con seis providencias, tal como se muestra en la ilustración 3.

Ilustración 2
Sentencias sobre cláusulas excepcionales a derecho común en contratos de obra pública.

Ilustración 3
Cláusulas excepcionales al derecho común en contratos de obra pública.

Hasta este punto, llama la atención cómo en un período de alrededor de dieciocho años el índice de sentencias proferidas por el Consejo de Estado sobre la materia sea tan bajo, pues, como se muestra a continuación, al analizar año a año las decisiones judiciales en cada una de estas facultades unilaterales, se encontrará que en amplios lapsos no se tiene decisión alguna, tal como se muestra en las siguientes gráficas.

Pero más allá de la discusión teórica, se tiene que entre los años 2001 a 2004 solo se emitieron tres fallos desestimatorios por año, sólo en 2007 se volvió a presentar un caso en el que se falló a favor del demandante, en 2008 se presentó un solo caso que resultó favorable a la Administración, y fue sólo hasta 2011 cuando la Sala volvió a pronunciarse sobre la liquidación unilateral con cuatro fallos, dos estimatorios y dos condenando a la entidad. En 2012 fueron dos decisiones favorables a los demandantes contra tres favorables al Estado y uno inhibitorio, en 2013 la tendencia cambió radicalmente, pues de las ocho sentencias proferidas siete fueron desestimatorias y solo uno estimatoria, en el 2014 solo se expidió una sentencia favorable a la Administración, en 2015 fueron una estimatoria, dos en las que se negaron las pretensiones de la demanda y un fallo inhibitorio, para finalizar en 2016 con cuatro sentencias: dos a favor de los demandantes y dos a la Administración.

Esta tendencia no es muy diferente respecto a la efectividad en materia de caducidad del contrato, como se ve en la gráfica:

Ilustración 4
Caducidad en contratos de obra pública

Como se puede ver, en materia de caducidad en el año 2000 se expidieron dos fallos: uno estimatorio y uno desestimatorio,- en el 2001 las dos sentencias emitidas fueron favorables a la entidad,- en el 2011 se profirieron tres: una favorable al contratista y dos a la Administración, en el 2012, de las cuatro emitidas dos fueron estimatorias, contra dos desestimatorias, en el 2013 se contó con dos casos favorables al Estado, en el 2015 la tendencia cambió, pues se expidieron seis fallos estimatorios contra tres desestimatorios, en el 2016 las tres decisiones emitidas fueron favorables a la parte actora, para finalizar en el 2017 con tres sentencias favorables a los demandantes contra cuatro desestimatorias, valga resaltar aquí que en los dieciséis casos donde se falló a favor del demandante no sólo se declaró la nulidad de los actos administrativos sino que se condenó al Estado al pago de sumas de dinero.

En materia de la aplicación de la terminación unilateral en los casos objeto de la muestra, la tendencia se mantiene, así:

Ilustración 5
Terminación unilateral en casos de obra pública.

Tal como lo muestra la gráfica, en los casos de terminación unilateral del contrato en el año 2008 sólo se emitieron dos fallos estimatorios, en el 2011 y el 2012 un solo caso favorable a la entidad en cada año, en el 2013 una sentencia estimatoria contra otra desestimatoria, en el 2015 se cambió la tendencia al pasar a tres decisiones favorables a la parte actora frente a dos desestimatorias, para finalizar con un fallo inhibitorio en el 2016.

Finalmente, respecto a la aplicación de la modificación unilateral en los contratos de obra pública en el país dentro del período objeto de la muestra, las cifras son las siguientes:

Ilustración 6
Modificación unilateral en contratos de obra pública.

Tal como se aprecia en la imagen, en punto de la modificación unilateral del contrato en 2003 se presentó un solo caso, el cual fue favorable a la Administración, en 2008 se expidió una sola sentencia favorable al contratista, en 2011 fueron dos casos favorables a la entidad y en 2013, tres providencias favorables a la parte actora.

A partir del análisis numérico antes hecho, es fácil determinar que las cláusulas excepcionales al derecho común son totalmente inefectivas, pues a pesar de los datos recopilados del análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en más de dieciocho años éstas se limitan a ochenta y siete, frente a lo cual surgen varios cuestionamientos: ¿las entidades estatales no usan las herramientas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 o es que sí se aplican pero no se demandan los actos administrativos que las contienen? Esta última posibilidad es muy poco probable, pues tal como se expuso líneas atrás, a pesar del alto índice de incumplimientos la Administración no las hace efectivas, más aún si se trata de la caducidad del contrato, que genera una inhabilidad de cinco años, cuestión que hace pensar si realmente son necesarias estas figuras jurídicas, pues no se utilizan pero sí se siguen incumpliendo contratos, las obras públicas duran una eternidad y a veces ni se terminan.

Por otra parte, llama la atención cómo en este lapso tan amplio no se han proferido sentencias por interpretación unilateral, frente a lo cual es necesario preguntarse si dicha facultad se utiliza o si es que no genera ningún conflicto de índole contractual.

Pero más allá de las pocas decisiones judiciales, tenemos las razones por las cuales en las treinta y siete sentencias estimatorias se declaró la nulidad del acto administrativo. Deben resaltarse las razones por las cuales dichas decisiones se adoptaron, y se reducen básicamente a la falta de competencia temporal de la Administración para hacer efectivas las potestades unilaterales, al hacerlo por fuera del plazo del contrato, la falsa motivación de los actos administrativos al basarse en hechos que corresponden a la realidad generando perjuicios al contratista, errores aritméticos al momento de liquidar los contratos, inclusión ilícita de las cláusulas, como en el caso de los contratos interadministrativos, indebido agotamiento del procedimiento sancionatorio contractual y modificaciones indebidas al objeto contractual.

Si bien estas causas son recurrentes y una constante en la línea jurisprudencial analizada, el panorama tampoco es alentador respecto a las sentencias favorables a la Administración, pues sin perjuicio de las que reconocen la correcta actuación de las entidades, existe otro margen en el que la decisión le fue adversa por situaciones como la caducidad de la acción, la ausencia del pedido de nulidad de los actos administrativos en la demanda.

Valga resaltar que de las decisiones judiciales analizadas llama la atención el hecho de que las consideraciones se limitan a señalar la naturaleza jurídica de las cláusulas excepcionales utilizadas como sinónimo de los poderes exorbitantes, a los casos en los que dichas figuras son obligatorias, potestativas o improcedentes en los contratos y a los principios que se deben observar en la actuación administrativa previa, sin que se haga un estudio o aporte diferente a lo ya expuesto por la alta corporación en anteriores oportunidades.

Por lo anteriormente expuesto, es claro cómo las causas por las cuales la jurisdicción está anulando los actos administrativos y ordenando el pago de condenas a favor de los contratistas son recurrentes, lo cual permite concluir que otra de las causas que facilitan la inoperancia de las cláusulas excepcionales al derecho común es la falta de capacitación de los operadores jurídicos a la hora de hacerlas efectivas.

Finalmente, siguiendo a Guzmán⁷⁸, es necesario resaltar que si bien las cláusulas excepcionales al derecho común tienen una naturaleza unilateral, tal característica no obedece al poder de imperio del Estado, sino a la finalidad que se pretende satisfacer con su ejercicio, pero si a pesar de su existencia la Administración no las usa a pesar del incumplimiento grave de los contratistas, como en el caso de la Calle 26 en Bogotá, la Ruta del Sol o la Vía al Llano, ello significa que no son necesarias o no son idóneas para salvaguardar el interés general, a pesar de lo señalado por el legislador en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.