INTRODUCCIÓN

En febrero de 2015, la Comisión Europea presentó al Parlamento y al Consejo su comunicación "Estrategia marco para una unión de la energía resiliente con una política climática prospectiva"¹, en la que se buscaba la unificación general del sistema eléctrico de la Unión Europea, poniendo en el centro a las energías renovables, la estabilidad y seguridad energética, así como la independencia, el empoderamiento y la participación de los ciudadanos. En este contexto, además, se aprobó la comunicación final, "Energía limpia para todos los europeos"², que contenía un conjunto de propuestas legislativas que respondían a tres objetivos principales: convertir a la Unión Europea en un líder mundial en energías renovables, que los consumidores estén en el centro del sistema y que se priorice la eficiencia energética.

Dentro de este contexto surgen las llamadas "comunidades energéticas" como un nuevo actor en el mercado energético que buscaba garantizar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y moderna para todas las personas³, siendo un claro ejemplo de su capacidad el hecho de que a nivel europeo han adquirido cada vez más relevancia estas entidades -que en varios Estados miembros ya contaban con largas trayectorias- desde que se han reconocido expresamente mediante la Directiva 2018/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables (en adelante, Directiva 2018/2001) y la Directiva 2019/944, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE (en adelante, Directiva 2019/944). Ambas directivas forman parte del paquete de medidas europeo conocido como Clean Energy Package o Paquete de Invierno⁴, y buscan establecer un marco jurídico adecuado que permita alcanzar una eficaz transición energética⁵. Por tanto, el camino europeo se enmarca en unos lindes de consumo eficiente de energía, evitando el uso de materias fósiles por su alto factor contaminante y apostando indiscutiblemente en energías renovables⁶, así como el papel central del ciudadano y consumidor.

De acuerdo con la Directiva 2018/2001 y la Directiva 2019/944, las comunidades energéticas son "entidades jurídicas" que pueden estar integradas por una gran diversidad de sujetos tales como: personas físicas, autoridades locales -incluidos los municipios- o pequeñas y medianas empresas, sin embargo, no determina con exactitud el tipo de "entidad jurídica" que pueda convertirse en la más idónea para cumplir con los objetivos y fines de estos nuevos actores del mercado energético⁷.

Esta amplitud que ha otorgado el legislador europeo recobra importancia frente a los entes locales y es que, aunque los municipios son la Administración pública más cercana a las personas y son los que conocen de primera mano su realidad y sus necesidades, están sometidos a un fuerte régimen jurídico de derecho público que, tal como afirma Revuelta Pérez, los somete a "numerosos condicionantes para desarrollar servicios y actividades económicas, contratar bienes o servicios, o, ceder sus bienes a terceros, a diferencia de lo que ocurre con los sujetos privados"⁸.

Entre dichas condicionantes se puede mencionar -al menos en el caso de España- la obligación de cumplir con los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, cuando los entes locales quieran ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, tal como dispone el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), lo que pudiera convertirse en un impedimento para la participación activa de los entes locales como miembros de las comunidades energéticas⁹.

Por ello, en este trabajo se analiza, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, cuáles son los posibles mecanismos o "entidades jurídicas" de las que pueden valerse los entes locales para la conformación de comunidades energéticas, y así, poder contribuir con la transición energética.

1. LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA ACTIVA EN SECTOR ENERGÉTICO: LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS

La dependencia energética de España, es decir, las importaciones de energía que requiere el Estado para poder mantener el suministro anual sin cortes ni fallos en todo el tejido nacional de la red eléctrica han ido disminuyendo en el transcurso de los años a raíz del fomento de las energías renovables desde las altas esferas de la Administración General del Estado, ya fuere a través de leyes o de reglamentos¹⁰. Así, dicha dependencia energética ha pasado de un 79,5 % en 2007¹¹ hasta un 69,1 % en 2021¹², a pesar de que la necesidad energética del tejido eléctrico nacional no ha dejado de incrementar. Se espera que esta bajada continue con un ritmo estable, debiendo alcanzar la meta del 61 % en 2030, de acuerdo con la actualización del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC).

Si bien es cierto que las cifras han ido sufriendo altibajos y no ha existido un ritmo de decrecimiento constante todos los años, la realidad es que la dependencia energética nacional se sitúa en mínimos estadísticos de este milenio. Así, parece evidente que en materia energética los datos demuestran que el camino a seguir es el de la explotación de energías renovables, no solo por razones éticas y ecológicas, sino incluso por motivos estratégicos y geopolíticos¹³. Además, desde un aspecto social también es altamente importante esta evolución, pues la pobreza energética es una realidad fehaciente que demuestran datos como que desde 2010 el precio de la luz, de media anual, haya aumentado en un 100 %¹⁴.

Una de las formas de alcanzar estas metas energéticas es conseguir que los consumidores produzcan por sus propios medios la energía que consumen, de manera que se conviertan en auto consumidores o prosumidores¹⁵, de forma individual o colectiva¹⁶. Una de las fórmulas colectivas que impulsa la participación directa de la ciudadanía en el sector energético es la de las denominadas comunidades energéticas¹⁷.

Al final, la energía es un bien de interés general y estratégico, que permite satisfacer una multiplicidad de necesidades humanas tales como: educación, salud, alimentación, entretenimiento y comunicación con terceras personas, entre otros, que necesita de la participación de diversos actores públicos. Es en este contexto, las comunidades energéticas son una vía para lograrlo¹⁸, pero, además, para hacer frente a la pobreza energética y al elevado precio tarifario hasta el punto de existir algún autor que vincula este tipo de entidades a la justicia energética¹⁹.

2. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS

2.1. Marco Europeo

Son dos actos legislativos europeos la clave fundamental de la regulación de las comunidades energéticas: la Directiva 2018/2001, que comprende la figura jurídica de la comunidad de energía renovable (CER), y la Directiva 2019/944, que crea la comunidad ciudadana de energía (CCE).

Las CER, en atención al artículo 2.16 de la Directiva 2018/2001, se identifican como entidades jurídicas que: (1) se basan en la participación abierta y voluntaria, además se requiere sean autónomas y estén efectivamente controladas por socios o miembros que están situados en las proximidades de los proyectos de energías renovables que sean propiedad de dicha entidad jurídica y que esta haya desarrollado, (2) sus socios o miembros son personas físicas, pymes o entes locales, incluidos los municipios, y (3) su finalidad primordial es proporcionar beneficios medioambientales, económicos o sociales a sus socios o miembros o a las zonas locales donde opera, en lugar de ganancias financieras.

Por su parte, las CCE, reguladas en el artículo 2.11 de la Directiva 2019/944, son también entidades jurídicas que: (1) se basan en la participación voluntaria y abierta, y cuyo control efectivo lo ejercen socios o miembros que sean personas físicas, autoridades locales, incluidos los municipios o pequeñas empresas (a diferencia de las CER, no se requiere ni la autonomía ni la proximidad), (2) tienen como objetivo principal ofrecer beneficios medioambientales, económicos o sociales a sus miembros o socios, o a la localidad en la que desarrolla su actividad, más que generar una rentabilidad financiera, y (3) participan en la generación, incluida la procedente de fuentes renovables, la distribución, el suministro, el consumo, la agregación, el almacenamiento de energía, la prestación de servicios de eficiencia energética, o la prestación de servicios de recarga para vehículos eléctricos²⁰ o de otros servicios energéticos a sus miembros o socios.

De lo anterior se puede afirmar que el principal separador entre ambos tipos de comunidades energéticas son las actividades concretas que puede desarrollar cada una. Así, las CCE son un ámbito de actuación más extenso que las CER, ya que pueden abarcar cualquier proyecto relacionado con el sector eléctrico, entre ellos: distribución, suministro, consumo, agregación, almacenamiento de energía, prestación de servicios de eficiencia energética o la prestación de servicios de recarga para vehículo eléctrico, o de otros servicios energéticos a sus miembros²¹, mientras que el objetivo principal de las CER es la realización de proyectos de cualquier naturaleza (eléctrico, térmico o transporte), siempre y cuando el origen energético sea renovable, lo que trae como consecuencia que sus proyectos sean más próximos y vinculados al territorio²².

Es importante destacar que un elemento común de ambas figuras es que no están pensadas para producir o generar ganancias o beneficios financieros a sus miembros, ni simplemente para reducir la factura eléctrica²³, van mucho más allá de ello y lo que buscan es proporcionar beneficios medioambientales, económicos o sociales, tanto a sus socios como a las zonas en las que operan²⁴, teniendo la potencialidad de convertirse en un instrumento para la sostenibilidad energética y ecológica.

De hecho, Orena Domínguez afirma que las comunidades energéticas "son, principalmente, un concepto social, donde prima la gobernanza de ciudadanos, pymes y autoridades locales"²⁵, que permite a las personas beneficiarse colectivamente, mejorar la eficiencia energética o promover el desarrollo de sistemas sostenibles, mientras que Navarro Rodríguez²⁶ considera que las CER podrían desempeñar un rol importante en el ámbito rural y reducir el fenómeno de la España vaciada y las CCE pueden desempeñar un rol más importante en las zonas urbanas al gestionar de forma más equitativa la demanda energética de estas²⁷.

2.2. Marco español

La complicada evolución normativa del sector eléctrico, claramente impulsada por la Unión Europea desde este marco participativo y de empoderamiento ciudadano, se debe, de acuerdo con Falcón-Pérez, a "la estrecha complicidad de intereses entre la clase política y las grandes compañías energéticas"²⁸, lo cual es una muestra del popular término de "puertas giratorias", que según explica Pons-Hernández, más que una práctica corrupta, puede ser considerada como una forma de delincuencia entre el Estado y las empresas, que causa daños a las personas al propiciar la inestabilidad social y económica, así como la inacción climática²⁹.

En este sentido, es posible encontrar múltiples casos de exministros e, incluso, expresidentes del Gobierno, que tras finalizar su etapa política pasan a puesto de administración de grandes empresas energéticas³⁰, lo que para Falcón-Pérez da a entender "que las empresas energéticas pudieran influir en las decisiones tomadas o buscaran un tratamiento favorecedor, en el seno del gobierno, puesto que los dirigentes políticos tendrán su recompensa al terminar su mandato"³¹. Tanto es así que, por ejemplo, las políticas de autoconsumo en España, vistas desde la óptica del fomento, han sufrido siempre obstáculos y bloqueos generalizados para asegurar las ventajas del sistema energético tradicional, especialmente en los ámbitos del transporte y distribución³².

Actualmente, la norma que rige el sector eléctrico y, por lo tanto, el marco general de la producción energética (y, en consecuencia, de gran interés para las comunidades energéticas) es la Ley 24/2013, del 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE). Esta norma, siguiendo la estela de los principios de la política energética del artículo 77 de la Ley 2/2011, del 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), se promulga en el marco de un modelo energético sostenible donde la política energética debe orientarse a garantizar la seguridad del suministro, la eficiencia energética y la sostenibilidad ambiental. Esto, poniendo especial énfasis en el ahorro energético en el marco de sus respectivas competencias y la "utilización de fuentes de energía renovables entre los principios generales de su actuación y en sus procedimientos de contratación" (artículo 85, LES)³³.

España ha tenido que adaptar su normativa para atender lo dispuesto en la Directiva 2018/2001 y la Directiva 2019/944, y aunque para la fecha de elaboración del presente trabajo solo se ha realizado una transposición parcial de las directivas -aun y cuando el plazo para la

transposición de ambas se encuentra vencido-³⁴, ha incorporado las CER y las CCE en su ordenamiento jurídico.

La figura de la CER se definió primero en el artículo 6.1.j LSE³⁵ mediante el Real Decreto Ley 23/2020, del 23 de junio, y las CCE se incorporan en el artículo 6.1.k LSE³⁶ mediante el Real Decreto Ley 5/2023, del 28 de junio. Le definición que incorpora el Real Decreto Ley 5/2023 ya se encontraba contenida en el proyecto de real decreto por el que se desarrollan las figuras de las comunidades de energías renovables y las comunidades ciudadanas de energía, publicado el 20 de abril de 2023 por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, con el que se pretendía transponer el concepto introducido por Directiva 2019/944³⁷, con la diferencia que, tal como afirma González Pons, en el mencionado proyecto expresamente se indicaba que las CER y las CCE podrían adoptar cualquiera de las formas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico "que dispongan de personalidad jurídica propia" mientras que el Real Decreto Ley 5/2023 no hace alguna a este tema³⁸.

Debe destacarse que el legislador español, al igual que el europeo, no especifica ni concreta la forma jurídica que deben tener las comunidades

energéticas, lo que, si bien es cierto, puede abrir una ventana de oportunidad para aquellas comunidades energéticas cuyos socios o miembros sean exclusivamente particulares y miembros del sector privado, no resulta igual cuando se trata de comunidades en las que deseen participar entidades locales, y es que, como veremos en apartados siguientes, la legislación española puede contemplar algunas limitantes y obstáculos para la participación activa y efectiva de los entes locales como miembros de las comunidades energéticas que pudieron solventarse o minimizarse con una mejor regulación de este punto en el Real Decreto Ley 23/2020 o el Real Decreto Ley 5/2023.

Por otro lado, el Real Decreto Ley 5/2023 incluye dos nuevos artículos a la LSE relacionados con las CER y las CCE. Se trata de los artículos 12bis y 12ter, que tienen por finalidad regular la tipología organizativa y los principios que orientaran cada comunidad energética, dependiendo del tipo de actividad que se realice con los límites establecidos por la LSE, siendo necesaria la forma mercantil para la distribución o comercialización, pero sin ser preceptivo en los casos en que la actividad que se propone desarrollar sean la producción de energía, su almacenamiento o la agregación³⁹, existiendo una marcada flexibilidad para la determinación jurídica de su identidad, como indicamos previamente.

Así, por ejemplo, entre los principios reguladores de las CER destacan el derecho a producir, consumir, almacenar y vender energía de origen renovable a través de contratos de compraventa de electricidad, compartir la energía en la propia comunidad, así como el acceso a los mercados de energía, mientras que las CCE tienen entre sus principios reguladores la posibilidad de fungir como representantes de los consumidores para la realización del autoconsumo colectivo y el acceso a los mercados organizados de producción de energía eléctrica de forma directa o indirecta.

Dichos artículos también contemplan como obligación de las Administraciones públicas -siempre en el marco de las competencias asignadas a cada una- fomentar y facilitar el desarrollo y creación de las comunidades energéticas, para lo cual deberán -entre otras cosas- garantizar la eliminación de obstáculos reglamentarios y burocráticos injustificados, y no otorgar a este tipo de comunidades un trato discriminatorio respecto a otros participantes del mercado en relación con sus actividades.

3. POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN DE LOS ENTES LOCALES EN LA CONFORMACIÓN DE COMUNIDADES ENERGÉTICAS

El ejercicio de competencias en materia ambiental por los entes locales en España ha sido una labor muy accidentada, por una parte, porque la reforma de la LBRL en 2013, que aminoró o redujo el elenco de materias de competencia local, como, por ejemplo, en materia de medio ambiente al limitarlo al "medio ambiente urbano", en particular, parques y jardines públicos, gestión de residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas⁴⁰, y por la otra, porque la legislación estatal sectorial tampoco reconoce a los municipios, de forma adecuada, las competencias en esta materia⁴¹.

Sin embargo, la incorporación de las comunidades energéticas al ordenamiento jurídico español para el impulso de la transición energética vuelve a poner sobre el debate público el importante rol de los entes locales en esta materia, ya que, no solamente son la Administración pública más cercana a las personas, sino que, además, en su cotidianidad y como parte del ejercicio de sus competencias, se enfrenta a los retos de grandes sectores contaminantes, tales como la edificación, la industria y el transporte⁴².

Son diversas las formas en las que los entes locales pueden apoyar o impulsar las comunidades energéticas, pudiendo mencionar, a modo de ejemplo, la cesión de bienes municipales a una comunidad energética para la instalación de sistemas de energía⁴³, el otorgamiento de subvenciones o cualquier otra medida de fomento económico para el financiamiento de proyectos de energía, la eliminación de barreas y trámites administrativos para agilizar la implementación de los proyectos impulsados por las comunidades energéticas y la aprobación de normativa urbanística que fomente el uso de energías limpias, entre otros.

En este apartado nos concentraremos en una forma muy particular en la que los entes locales pueden impulsar las comunidades energéticas, y es el relativo a la conformación y constitución de las mismas; es decir, que en cualquier localidad sea el municipio o cualquier ente local el que, en conjunto con los habitantes del mismo y el sector privado, constituyan, creen o conformen una comunidad energética. Y es que, tal como afirma Revuelta Pérez:

la viabilidad de la integración de un ente local en una CER o en una CCE, reconocida en el art. 6 LSE/2013, constituye una vía indirecta habilitante para la intervención activa de los entes locales en la transición energética, a través de la promoción del autoconsumo colectivo pero también mediante otras actuaciones que pueden llevar a cabo dichas entidades, como comercialización -siempre que se haya adoptado alguna de las formas jurídicas exigidas por el art. 46 LSE/2013- la recarga de vehículos o la venta de los excedentes de la energía producida y no auto consumida⁴⁴.

De allí que este análisis no resulta ser una cuestión menor, puesto que tal como se ha afirmado, los entes locales, como Administraciones públicas de proximidad y con conocimiento y capacidad sobre el territorio, son sin duda los poderes públicos más adecuados para liderar los procesos de transición energética, que redundarán en beneficio de toda la comunidad sobre la que ejerce sus competencias. Así, la administración local dejará de ser una mera consumidora de energía para comenzar a ser un agente proactivo en materia energética⁴⁵.

No obstante, son varios los elementos que deben tomarse en cuenta al momento de analizar la conformación de una comunidad energética con la participación de un ente local, entre las que se pueden mencionar: (1) que ni las directivas europeas ni la legislación española dejan claro cuál es la "entidad jurídica" más adecuada para la conformación de una comunidad energética⁴⁶,

ya sea como CER o CCE⁴⁷; (2) que para el caso de las CER, la Directiva 2018/2001 deja claro que los socios o miembros de las comunidades energéticas -entre ellos los entes locales- no pueden ni deben acaparar la atención y dirección de estos movimientos, sino que debe existir una clara tendencia de colaboración público-privada⁴⁸; y (3) que la legislación española condiciona el ejercicio de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas por parte de los entes locales, al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, lo que pudiera resultar contradictorio con la naturaleza misma de las comunidades energéticas ya que estas no persiguen la obtención de ganancias financieras para sus miembros, sino, más bien, beneficios medioambientales, económicos o sociales, así como al respecto de las reglas de la competencia debiendo actuar conforme a las reglas de mercado, en posición de igualdad con el resto de sujetos que participen en determinado sector⁴⁹.

Por ello, se analizarán cuatro posibilidades organizativas distintas, desde el ámbito participativo local, para intentar dilucidar cuál de ellas es más apropiada para la conformación de una comunidad energética en la que los entes locales sean socios o miembros: las asociaciones, las cooperativas, las sociedades de capital mixto⁵⁰ y, para el caso de agrupaciones territoriales pequeñas (entiéndase diversos municipios), el consorcio⁵¹.

3.1. Asociaciones

La figura de la asociación no es solo un sistema de organización jurídico, sino que es una fórmula social básica reconocida como derecho fundamental en el artículo 22 de la Constitución española. Así, la Ley Orgánica 1/2002, del 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación (LODA), configura la capacidad de asociarse dentro de la libertad absoluta de sus miembros siempre y cuando esta funcione de forma democrática en su toma de decisiones.

Es especialmente interesante, en el ámbito de la participación de gobiernos locales, el artículo 2.6 LODA, el cual preceptúa expresamente que "las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre sí, o con particulares, como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con estos, al objeto de evitar una posición de dominio en el funcionamiento de la asociación", siendo las Administraciones públicas, en definitiva, titulares también de este derecho fundamental cuando se respete el mencionado precepto (artículo 3.g, LODA).

Las asociaciones son una de las fórmulas jurídicas que pueden ser utilizadas para la conformación de comunidades energéticas ya que pueden desarrollar actividades económicas, siempre y cuando los resultados de dicha actividad se destinen íntegramente a la realización del bien común⁵², siendo este tipo de entidades una de las mencionadas recurrentemente en la propia Ley de Economía Social. No solo eso, sino que el régimen asociativo conlleva que las Administraciones públicas estén jurídicamente obligadas a fomentar el desarrollo de asociaciones que realicen actividades de interés general (artículo 4.1, LODA), como es el caso. Asimismo, esta función de fomento de las asociaciones como vehículo jurídico para la constitución de comunidades energéticas es especialmente relevante, tal como señala López de Castro, a la vista del artículo 72 LBRL, incluso en los supuestos en los cuales los municipios no fueran socios de la entidad, puesto que la norma:

establece que los entes locales deben favorecen el desarrollo de las asociaciones, de intereses de los vecinos, con medidas de fomento, como la información, acceso a ayudas públicas y facilitar el "uso de medios públicos", como sería la cesión de uso de cubiertas y terrenos municipales, según la legislación de bienes públicos y la legislación climática autonómica⁵³.

No cabe duda de que, con la normativa vigente, las asociaciones son un claro candidato para la formación de CCE o CER⁵⁴, aun y cuando la selección de los miembros de dicha asociación junto al ente local que se incorpore a la misma no se seleccione en pública concurrencia, ya que se trataría de un grupo de personas organizadas alrededor de la ejecución de un proyecto energético colectivo⁵⁵. No obstante, con miras en garantizar la transparencia que debe prevalecer en la gestión de cualquier institución pública, siempre será recomendable que el ente local que quiera constituir una comunidad energética le otorgue la debida publicidad al proceso de conformación de la asociación con miras a que todas aquellas personas naturales y jurídicas interesadas puedan involucrarse en este proceso.

Ahora bien, a pesar de los puntos positivos que pueden observarse en la utilización de la figura de la asociación como mecanismo para la conformación de comunidades energéticas, es necesario recordar que la LSE limita su capacidad operativa debido a su fórmula no mercantil, de manera que no podría ejercer funciones de distribución (en el caso de las CEE) o comercialización⁵⁶. Así, aunque la asociación puede resultar útil para una comunidad energética incipiente y con necesidad de organizarse con prontitud, no se adecúa con los intereses que todas puedan tener a largo plazo.

Advertimos que, a pesar de lo expuesto, la función de reparto de energía generada por las instalaciones de la comunidad entre socios y miembros de la misma no quedaría afectada por dicha limitación.

3.2. Cooperativas

De acuerdo con la Alianza Cooperativa Internacional (ACI), este tipo de entidades jurídicas se centran en las personas y en los valores, más allá de los beneficios económicos, y pueden ser definidas como "una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente controlada"⁵⁷.

Asimismo, los valores que definen a esta fórmula asociativa son: la autoayuda, la autorresponsabilidad, la democracia, la igualdad, la equidad y la solidaridad⁵⁸, que expresan a través de siete principios claros donde, algunos de ellos, permiten entender el encaje de las necesidades europeas para las comunidades energéticas.

González Pons, tras un interesante análisis de los principios contrapuestos con los conceptos europeos sobre comunidades energéticas, identifica que ambas entidades comparten los principios de:

• Adhesión libre y voluntaria, también entendida como "de puertas abiertas", el cual implica que cualquier persona que cumpla los requisitos pueda formar parte de estas y, además, la imposibilidad de que un socio que desee desistir de su participación pueda ser obligado a seguir formando parte de la organización.

• Participación, entendido también como "de funcionamiento democrático", siendo imperativa la participación de los socios en la fijación de las políticas cooperativas y la toma de decisiones de estas.

• Autonomía e independencia, por las cuales, aunque obtengan financiación externa para sus actividades, incluida la financiación municipal, deben asegurar el control democrático de las personas socias.

• Interés por la comunidad, se relaciona con que el trabajo realizado por las cooperativas mejore el entorno social, económico y cultural de la zona o región donde actúa, siendo de claro interés en este caso el desarrollo de infraestructura basado en energías renovables, la mejora de la eficiencia energética por su proximidad y la reducción general de la dependencia energética que aporta seguridad a largo plazo en un sector tan crítico, así como el inestimable valor de la mejora medioambiental que suponen las energías verdes⁵⁹.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad que un ente local participe en la conformación de una comunidad energética bajo la forma jurídica de cooperativa, se indica que el artículo 94.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, del 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), que prevé la posibilidad de que los entes locales creen cooperativas para la gestión indirecta de servicios cuando el "capital social solo parcialmente pertenezca a la entidad", aunque precisamos, tal como lo afirma González Ríos, que en el caso de la constitución de una cooperativa para el energético o concretamente una comunidad energética, no se hablaría de la gestión de un servicio público, sino de "una fórmula jurídico privada de ejercicio de la actividad económica"⁶⁰.

Respecto del elemento del capital social parcial resulta relevante y a favor de la autonomía que deben contar las comunidades energéticas -concretamente en el caso de las CER- respecto de sus socios o miembros, y hace que la cooperativa resulte una fórmula jurídica idónea para la participación de los entes locales como miembros de comunidades energéticas.

Así, por ejemplo, lo afirma Revuelta Pérez, quien señala que al no existir una estructura rígida basada en el capital social propio, la cooperativa resulta compatible con el carácter abierto de las comunidades energéticas, de allí que "la cooperativa es una figura adecuada para la personificación formal de las comunidades de energías renovables y de las comunidades ciudadanas de energía, al ser perfectamente compatible con la estructura abierta de estas dos entidades"⁶¹.

La forma cooperativa más adecuada para las comunidades energéticas sería la cooperativa de consumidores y usuarios prevista en el artículo 6.° de la Ley 27/1999, del 16 de julio, de Cooperativas (LC), cuyo objeto es el suministro de bienes y servicios adquiridos a terceros o producidos por sí mismas, para uso o consumo de los socios y de quienes con ellos conviven (artículo 88, LC). De hecho, es posible observar ejemplos históricos y un modelo "tradicional" de cooperativas energéticas, existentes desde principios del siglo XX, que servían para llevar electricidad a zonas rurales donde no era rentable para las grandes compañías eléctricas⁶².

Así pues, las comunidades energéticas constituidas como cooperativas de consumidores y usuarios vendrían a representar la transformación y revitalización del modelo hacia un sistema que ya no buscaría que la electricidad llegase a todos los pueblos y zonas rurales, sino que tendría como objetivo contribuir a la transición energética intentando que toda la energía generada y suministrada proviniese de fuentes 100 % renovables⁶³. Sea como fuere, los propósitos fundacionales de ambas figuras -cooperativas y comunidades energéticas- son cuasi idénticos, tal y como identifican González Pons y Grau López, se trata de:

iniciativas ciudadanas, en las que los consumidores finales del mercado eléctrico se han agrupado para autosatisfacer tales necesidades, y hacerlo en las mejores condiciones de precio, de información y de calidad, anteponiendo el interés colectivo y la satisfacción de las necesidades comunes a toda idea de lucro o beneficio particular⁶⁴.

De hecho, en Valencia se ha aprobado recientemente una modificación de la Ley de Cooperativas de la Comunitat Valenciana en materia de cooperativas eléctricas, que determina que este tipo de entes tendrán la doble condición de mayoristas y minoristas, así como capacidad para producir los bienes y servicios que suministren a las personas socias. Adicionalmente, se ha incluido el proceso de transformación de asociaciones en cooperativas que, en opinión de Vañó Vañó, "puede tener efectos directos sobre las comunidades energéticas creadas en forma de asociación, en nuestra opinión se trata de una medida que facilita la transformación en cooperativas"⁶⁵. Ello tiene sentido si se observa el problema apuntado de la forma asociativa: el carácter no mercantil de la misma y los límites legales para la actividad económica, unos límites que las cooperativas no tienen⁶⁶.

Por todo ello, tal y como apunta Falcón-Pérez, "se vislumbra un nuevo modelo de cooperativa orientado hacia un interés general no solo hacia el interés de sus miembros"⁶⁷, pues esta actividad público-ciudadana implicaría la institucionalización de su actividad en interés del público general atendiendo a esta necesidad administrativa. No obstante, este interés público que se persigue no deja de lado la participación de los miembros del grupo, tal y como acostumbra a hacer la Administración en sus respuestas debido a sus poderes de autotutela, sino que es un medio que permite garantizar la participación ciudadana, es decir, dar voz a los cooperativistas para que puedan opinar sobre el rumbo de la actividad económica⁶⁸. Esto es, precisamente, lo que buscan las directivas europeas.

En idéntico sentido opina González Pons al entender las cooperativas como la forma societaria que más se aproxima a las características que definen a las comunidades energéticas en las directivas europeas⁶⁹.

3.3. Sociedades de capital mixto

La posibilidad de que los entes locales creen sociedades de capital mixto no es otra cosa sino la manifestación del ejercicio de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 94 del TRRL⁷⁰. Sin embargo, corresponde analizar si dicha institución jurídica puede servir para la constitución de comunidades energéticas.

Al respecto debe señalarse que el artículo 96 del TRRL prevé que "la iniciativa de las entidades locales para el ejercicio de actividades económicas, cuando lo sea en régimen de libre concurrencia, podrá recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes", por lo que en principio las sociedades de capital mixto podrían ser un mecanismo para la conformación de comunidades energéticas, siempre y cuando se tome en consideración lo siguiente:

• La sociedad no puede ser íntegramente pública ya que, por su propia naturaleza, las comunidades energéticas se basan en la participación conjunta de entidades privadas, personas naturales y entes locales⁷¹.

• Se debe asegurar la libre concurrencia y la igualdad de oportunidades del capital privado desde el inicio del proceso de constitución de la sociedad⁷².

• Las actividades a desarrollar por la comunidad energética no pueden resultar económicamente rentables en términos de maximización de resultados, sino que deben perseguir el cumplimiento de los objetivos para los que fue creada⁷³, razón por la que Navarro Rodríguez propone que el modelo adecuado sería "optar por una sociedad limitada sin ánimo de lucro subjetivo"⁷⁴.

En este mismo sentido, Revuelta Pérez considera que, aunque es claro que una sociedad mercantil de capital busca la obtención de ganancias financieras, si estas no se reparten entre sus socios o miembros, sino que se reinvierten en las finalidades propias de la sociedad, la cual, además -en el caso de una comunidad energética-, ha sido creada para la satisfacción de un interés general como lo sería la producción de energías renovables, el objetivo de lograr beneficios sin obtener ganancias financieras sería perfectamente compatible⁷⁵.

Sobre ello, además, cabe apreciar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la creación de empresas con capital público, establecida en sentencia 5279/1989, del 10 de octubre de 1989, en la que sujeta a una "doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público, apreciable y apreciado en el momento de su creación, y que, en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que se trate, la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno, directo o indirecto a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado".

Ahora bien, respecto de este último punto, la fórmula de la sociedad de capital mixta, como mecanismo para impulsar la conformación de comunidades energéticas en la que participen los entes locales, pudiera resultar contradictoria con las reglas que la LBRL les impone a los entes locales al momento de ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, específicamente en lo que respecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera (artículo 86.1, LBRL).

Y es que, si observamos lo dicho previamente, para que una sociedad de economía mixta pueda convertirse en un instrumento idóneo para la conformación de una comunidad energética, esta no debería perseguir la obtención de beneficios financieros, sino de beneficios medioambientales, económicos o sociales a sus socios o miembros, o a las zonas locales donde opera, entonces ¿cómo lograría un ente local participar en una comunidad energética que no genere beneficios financieros pero que atienda a los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera?

Si partimos de la definición de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera contenidas en la Ley Orgánica 2/2012, del 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera⁷⁶ (LOSPSF), consideramos que pudiera darse cumplimiento a dichos objetivos, siempre que en el expediente de creación de la sociedad de capital mixto se acredite lo siguiente:

• Que los beneficios medioambientales, económicos o sociales que la comunidad energética generaría para sus socios o miembros, y para las zonas locales en las que opera, pueden generar un impacto positivo en la gestión del presupuesto público local. Por ejemplo, si la comunidad energética logra la reducción del costo la factura de electricidad para sus miembros, eso tendrá un impacto positivo en su calidad de vida, porque dispondrán de más recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas y el municipio podría ver reducida la demanda ciudadana de beneficios sociales que se tramiten ante el sistema de servicios sociales. O, por otro lado, si la creación de una comunidad energética genera un incremento de puestos de trabajo en el municipio o del número de empresas que se encuentran domiciliadas en el mismo, esto tendría un impacto positivo en la recaudación de impuestos municipales que le permitiría a los entes locales contar con un mayor presupuesto público que les permita atender las demandas ciudadanas.

• Que existirá un reparto equitativo de los riesgos entre todos los miembros de la comunidad energética -atendiendo a la naturaleza y la capacidad económica de cada uno⁷⁷- de forma tal que el municipio o ente local no asuma la totalidad de los riesgos de la gestión de la comunidad energética.

• Que el municipio, con la conformación de la comunidad energética, puede contribuir con los objetivos de la transición energética en un período de tiempo determinado⁷⁸.

• Que el abastecimiento energético de los entes locales puede resultar beneficiado con la conformación de una comunidad energética bajo la figura de sociedad de capital mixto. Y es que, si bien dicho abastecimiento debe pasar por un procedimiento de licitación de contratación pública con las estrictas características en materia de competencia que establece la Ley 9/2017, del 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), tal y como defiende la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su asunto C196/08, del 15 de octubre de 2019, se podría realizar la adjudicación directa del mencionado abastecimiento a una comunidad energética bajo la figura in comento siempre y cuando la selección de los socios o miembros se realice mediante licitación pública y garantizando las condiciones de no discriminación e igualdad de trato, y donde se verifiquen los criterios técnicos, financieros, operativos y de gestión que deban prestarse⁷⁹.

Menos formalista se pronuncia Alonso Mas, quien considera que, si un ente local participa de forma minoritaria en la conformación de una comunidad energética bajo la figura de una sociedad de capital mixto, no resultaría aplicable lo previsto en el artículo 86.1 de la LBRL, siempre que se dedique una actividad económica de mercado, como, por ejemplo, la producción de energía para la venta o la prestación en régimen de mercado de servicios de recarga energética, puesto que -de acuerdo con la autora- la lógica del mercado debería ser suficiente. Sin embargo, recomienda que se elabore la memoria justificativa que exige el mencionado artículo 86.1 "para evitar que la entrada de la entidad local en la sociedad pueda producir efectos negativos sobre la competencia"⁸⁰.

3.4. Consorcios

Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creados por varias Administraciones públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias. Estas organizaciones, reguladas en el artículo 118 y siguientes de la Ley 40/2015, del 1.° de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), podrían parecer una buena alternativa en el caso de que lo que se busque sean agrupaciones municipales con bajos recursos (ya sea económicos o personales) para lograr una organización sólida y sostenible en materia energética. Ello puede favorecer, como se comentaba, el aumento de empleos y el ahorro de esas pequeñas comunidades que conforman la "España vaciada".

La técnica del uso de las comunidades energéticas intermunicipales obedece, en gran medida, al principio de lealtad institucional que, en el ámbito local, está instaurado en el artículo 55 y siguientes LRBRL. Así, este mecanismo se establece sobre el principio de cooperación interadministrativa y, fundamentalmente, en la necesidad de mejorar la eficiencia de la gestión pública, siempre y cuando sea posible cumplir con la estabilidad y sostenibilidad financiera (artículos 57.2 y 57.3, LBRL). Se entiende que es necesaria una relación pacífica y cooperativa entre los distintos poderes públicos en todo caso, pues lo contrario puede suponer una traba para lograr los objetivos marcados que, en este caso, serían aquellos propios de las comunidades energéticas, así como un riesgo para la propia eficacia administrativa⁸¹.

El consorcio, como puntos favorables de acuerdo con los principios rectores comentados, no posee ánimo de lucrarse, aunque formen parte de él empresas privadas (artículo 120.3, LRJSP) y cuenta con un derecho de separación del consorcio (artículo 126, LRJSP). Ahora bien, existen diversos problemas con este tipo organizativo para con la definición y principios de las CER y las CCE. En primer lugar, la normativa que los regula no permite la participación de personas físicas como sí se prevé para las comunidades energéticas⁸², ya que el consorcio es un ente primordialmente interadministrativo, por lo que aparta al ciudadano del foco protagonista para situar a las Administraciones públicas⁸³. En segundo lugar, porque la adscripción del consorcio a una de las Administraciones públicas que participe en el mismo lo somete a un fuerte régimen de control presupuestario y contable por parte del ente local⁸⁴; y en tercer lugar, porque el régimen de salida de personas así como al disolución del consorcio es muy distinto, por ejemplo, al derecho de los socios y miembros de las CCE a salir de las mismas.

Ahora bien, ello no inhabilita por completo su uso para el despliegue de CCE intermunicipales, pues es posible crear consorcios paralelos a las comunidades energéticas para la gestión de los bienes municipales que puedan llegar a ser utilizados en una de las fórmulas anteriores de gestión, pero siendo estos (bienes municipales) sometidos a las normas de estabilidad financiera y presupuestaria, de acuerdo con el artículo 122 de la LRJSP.

CONCLUSIONES

Aunque sin duda parece que la fórmula óptima para encauzar una comunidad energética sea la cooperativista, ello no impide jurídicamente que puedan adoptarse otros sistemas de organización. La importancia para calificar a una entidad jurídica como "comunidad energética" vendrá dada por sus estatutos o su documento de creación, donde deberán aparecer plasmados los requisitos característicos de las CER o de las CCE, mas no por su configuración externa⁸⁵. Al final, la importancia de la fórmula no es tan relevante como los resultados que se obtengan, siempre y cuando se respeten estos principios democráticos y participativos. De todos modos, tanto a nivel práctico como teórico, la respuesta está clara y, como se observa, algunos legisladores autonómicos tienen sus propias preferencias como el caso valenciano, con una modificación legal que claramente aventaja al régimen cooperativo por encima del asociativo. Si bien no hay obligaciones jurídicas expresas, es cierto que existe una tendencia clara en todo el ámbito energético hacia la organización de cooperativas para el abastecimiento energético (mediante autoconsumo o suministro) y la prestación de otros servicios energéticos (como la recarga de vehículos eléctricos y su uso compartido).

La misión de los entes locales no debe ser solo para el fomento de estas entidades, sino que tienen la obligación institucional de actuar como catalizadores del progreso en la transición energética⁸⁶. Es decir, los ayuntamientos deben, en primer lugar, implicarse en la creación de estas entidades de proximidad por su propio interés y por el de los vecinos; y, en segundo lugar, servir como un lugar al que los ciudadanos puedan acudir con sus problemas o ideas, y actuar como un instrumento que focalice esa comunidad basada en la energía. Deben tener, en definitiva, una función de impulso económico y social⁸⁷. En sentido similar opina González Ríos, quien determina que "el impulso y dirección en la creación y funcionamiento de este tipo de entidades debe corresponder al municipio"⁸⁸, por lo que les corresponderá a los entes locales tener un papel más activo en la conformación de comunidades energéticas, cosa que no parece estar ocurriendo en la práctica, donde buena parte de las comunidades creadas han sido por iniciativa de los ciudadanos o incluso del sector privado⁸⁹.

El ayuntamiento que desee impulsar las comunidades energéticas motu proprio deberá valorar las funciones de las CER y las CCE para decidir qué sistema permite alcanzar los objetivos que se han planteado para contribuir a una transición energética justa y equitativa. No obstante, deben tener en cuenta el límite territorial de las CER, que debe situarse en la proximidad de sus socios o miembros, siendo una característica que las CCE no tienen que cumplir. Por ello, dependiendo del tamaño del municipio y sus recursos, si lo que necesita es una agrupación de administraciones locales para poder llevar a cabo el proyecto, es posible que les interese más la constitución de una CCE, que, vistas las diferencias entre ambos conceptos, no supondría ningún tipo de problema pues al final los principios y objetivos son los mismos.

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Notes