DOSSIER
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Recepción: 18 Junio 2021
Aprobación: 02 Agosto 2021
Resumen: El derecho de acceso a la información pública ha experimentado cambios muy importantes en la legislación argentina reciente, tanto en el nivel nacional como provincial. El artículo analiza comparativamente las dos primeras normas aprobadas luego de la difusión del modelo normativo de la Organización de Estados Americanos (OEA): la referida a la administración nacional y la sancionada en la provincia de Mendoza. Asimismo, se analizan dos condiciones fundamentales en el avance en la implementación de estas normativas como es el diseño institucional de las autoridades de aplicación y el diseño de dispositivos administrativos y tecnológicos que favorezcan el ejercicio ciudadano de este derecho.
Palabras clave: Información pública, Derecho, Derechos civiles, Argentina, Mendoza.
Abstract: The right to access public Information has experienced very important changes in recent Argentine legislation, both at the national and provincial level. This article studies comparatively the first two norms approved after the publication of the normative model of the Organization of American States (OAS): the one referring to the national administration and the one sanctioned in the Province of Mendoza. The article also analyzes two key conditions for the progress in the implementation of both regulations: the institutional design of the enforcement authorities and the design of administrative and technological devices that favor the citizen’s exercise of this right.
Keywords: Public Information, Law, Civil Rights, Argentina, Mendoza.
Introducción
La recuperación de la democracia en nuestra región ha venido acompañada, a distintos ritmos y distancias, de la tipificación y efectivización de numerosos derechos ciudadanos relacionados con el control o la participación en los asuntos públicos. Entre los mismos se encuentra el derecho de acceso a la información pública (AIP), cuya aparición en la normativa argentina ha sido gradual, no sólo en cuanto a la cantidad de instancias de gobierno (nacional, provincial y municipal) que lo han incorporado, sino en cuanto al rango normativo (decreto, ley), el alcance de la norma y la especificación de los dispositivos administrativos y tecnológicos para hacer efectivo lo sancionado. El derecho a la AIP es considerado por distintos autores como un derecho facilitador fundamental para el ejercicio de la democracia, no sólo como intrínsecamente asociado a la libertad de pensamiento y la libertad de expresión, sino en tanto instrumento de mejora del gobierno (Fuchs, 2021).
El impulso a la sanción de normas más actualizadas y comprehensivas lo dio la aprobación de la Ley Modelo de Acceso a la Información por parte de la Organización de Estados Americanos (OEA), que se analizará en un próximo apartado. La Nación y la provincia de Mendoza fueron las dos primeras instancias estatales en la Argentina que dictaron normas alineadas con las estipulaciones de la norma de la OEA. Las normas mencionadas no sólo precisaron los derecho-habientes, sino principalmente, los sujetos obligados, y establecieron los primeros pasos relacionados con la organización de la estructura burocrática responsable de hacer efectivas las estipulaciones de las respectivas leyes. En los pocos años de vigencia de estas leyes (nacional y provincial), se han instrumentado las condiciones institucionales, administrativas y tecnológicas que permiten la aplicación de las estipulaciones legales, y se ha observado consecuentemente un ejercicio creciente del derecho, apuntalado por el compromiso de las más altas autoridades políticas en cada una de estas instancias gubernamentales.
El propósito de este artículo es doble. Por un lado, propone una mirada sobre todo el proceso de sanción y efectivización de este derecho, e identifica las acciones, arreglos institucionales y dispositivos creados para que los pedidos de AIP tengan una adecuada canalización y tratamiento. En ese sentido, destaca la imprescindible dimensión institucional y administrativa como soporte del Estado de Derecho. Por el otro, analiza las similitudes y diferencias de los dos regímenes estudiados, y la forma en que cada uno se imbrica en la institucionalidad administrativa vigente.
El trabajo se organiza del siguiente modo: en la siguientes dos secciones se definen los conceptos y se repasan los antecedentes internacionales y nacionales en la tipificación del derecho de AIP; luego se exponen los rasgos centrales de los dos regímenes estudiados (nacional y de la provincia de Mendoza) en perspectiva comparada; y a continuación, respectivamente, se exponen los arreglos institucionales y administrativos implementados y algunos datos de la evolución del ejercicio del derecho a lo largo de los años de implementación de los regímenes. Finalmente, se proponen unas conclusiones en clave comparada.
El derecho a la información pública en el nivel internacional
Una dimensión central en un Estado democrático es la transparencia y un gobierno es transparente en la medida en que abre, facilita y provee información sobre sus acciones, todas éstas de carácter público. La transparencia fomenta y promueve la rendición de cuentas de la Administración Pública ante la ciudadanía y la posibilidad de un control social más preciso e incidente. Para que la rendición de cuentas sea efectiva, los ciudadanos deben contar con información que les permita conocer y evaluar el desempeño del gobierno, así como tomar decisiones particulares en función de dicha información, para lo cual necesitan que el acceso a la información esté jurídicamente consagrado y organizacionalmente garantizado. Si bien los términos están estrechamente relacionados, es importante distinguirlos. El derecho de AIP es una facultad de los ciudadanos de solicitar información a los gobiernos y de recibirla. El ejercicio de este derecho promueve en los gobiernos niveles crecientes de transparencia, definida ésta como la voluntad de apertura gubernamental y administrativa, independiente de los mecanismos de acceso a la información. La transparencia es un comportamiento gubernamental de apertura que se construye en gran parte sobre la base del derecho de AIP (Palomares Herrera, 2018).
Durante años, ha sido un gran desafío para la gestión de un Estado y su Administración, la posibilidad de garantizar el ejercicio del derecho de AIP por parte de la ciudadanía. Este desafío implicó la generación de iniciativas basadas, algunas de ellas, en estándares internacionales avalados o suscriptos en diversas convenciones.
Los conceptos aludidos requieren de definiciones precisas. En cuanto a la información, reconocida como un bien frecuentemente difícil de cuantificar, pero de gran importancia para la toma de decisiones públicas y privadas, ha sido definida por Francis Balle como un “derecho que reclama para todos los ciudadanos la posibilidad de acceder a todos los hechos de la actualidad, bien se trate de acontecimientos en sí o de expresiones sobre juicios u opiniones” (Balle, 1999, citado en Fuenmayor Espina, 2004: 14).
En una sociedad democrática, el concepto de acceso a la información está relacionado también con la libre expresión, la transparencia y la rendición de cuentas de un gobierno. La información y la posibilidad de acceder a ella juegan un papel muy significativo como activador del ejercicio del derecho a expresar opiniones (Palomares Herrera, 2017). Asociadas al derecho a la información se encuentran disponibles tres facultades jurídicas: la facultad de investigar, la facultad de difundir y la facultad de recibir información, y toda persona es titular de “todo el derecho a la información, comprendidas sus tres facultades” (Fuenmayor Espina, 2004: 14).
Diversos Pactos Internacionales representan un antecedente fundamental en la tipificación del derecho de acceso a la información, ya que han sido aprobados por una mayoría de los países miembros del sistema internacional, y muy especialmente por los de régimen democrático de la región americana. En 1948, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobó la Declaración de Derechos Humanos con el propósito de establecer un estándar mínimo común para todos los países miembros. El artículo 19 de esta Declaración afirma:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Posteriormente, en 1966 la misma ONU aprueba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con vigencia desde 1976. El objetivo central fue el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, así como el establecimiento de los mecanismos que aseguren su protección. En su artículo 19 estipula el derecho a la libertad de expresión, que “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (énfasis propio).
Otros organismos internacionales también abordaron este derecho, entre ellos, la OEA, que se mostró muy activa en la materia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada Pacto de San José de Costa Rica, fue suscripta en noviembre de 1969, y entró en vigencia en 1978. De manera específica, la Convención en su artículo 13 sobre Libertad de Pensamiento y Expresión establece que “toda persona tiene derecho y libertad para recibir y difundir información”, y en el mismo párrafo afirma que podrá hacerlo de forma oral, escrita, impresa, artística o por cualquier procedimiento de su elección. Cabe aclarar que dentro de este artículo se fija un precepto de gran valor para las personas y para el ejercicio de este derecho, en términos de su no limitación por parte de los Estados, ya que prevé que este derecho no puede estar sujeto a censura previa. Para cumplir con este precepto una de las características que debe tener la legislación es que la negativa debe estar expresamente fijada por la ley, es decir, deben estar especificadas las razones para negar el acceso y estas razones deben estar fundadas en objetivos tales como el de asegurar la protección nacional, el orden público y la salud, entre otros. Adicionalmente, explicita que no podrán restringirse estos derechos por el abuso de controles oficiales a medios de comunicación en general.
La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la misma OEA reafirma la necesidad de proteger el libre debate de ideas y opiniones, la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático. En sus considerandos expresa que sólo garantizando el derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno, afianzando las instituciones democráticas. En su articulado regula la efectiva protección de la libertad de expresión y establece el derecho de toda persona a “buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente”.
La Carta Democrática Interamericana de la OEA, en sus considerandos, reconoce que “la democracia representativa es indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región y que uno de los propósitos de la OEA es promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto del principio de no intervención”. Luego, en su artículo 4 explicita la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad y la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública y el respeto a la libertad de prensa.
En otra instancia y de forma categórica, el Consejo Permanente de la OEA, en su sesión del 20 de mayo del 2003, expresó que “los Estados tienen la obligación de respetar y hacer respetar el acceso a la información pública a todas las personas y promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva y que el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales de participación política, votación, educación y asociación, entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información”.
Los diversos Pactos y Convenciones describen la importancia de poder ejercer el libre acceso a la información pública, e incluso avanzan en algunos preceptos específicos como por ejemplo, la explicitación por ley de la negación específica del acceso a algún tipo de información que comprometa al Estado en algunas de sus políticas. De esta forma también, se avanza en la consideración de la necesidad de redactar una ley en cada país para proteger, custodiar y controlar la efectividad del acceso a este derecho. En ese sentido, la OEA, a través de la resolución 2514 (XXXIX-O/09) de “Acceso a la Información Pública - Fortalecimiento de la Democracia”, encomienda a una comisión especial, la elaboración de una Ley Modelo de Acceso a la Información Pública y una Guía para su Implementación, que contenga los estándares establecidos por las normativas internacionales.
El contenido de la Ley Modelo fue desarrollado en el marco de un programa regional de cooperación técnica para los países centroamericanos, tendiente a promover su legislación interna en relación con las medidas preventivas a que se refiere el artículo III de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Es a través del programa especial MESICIC (Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción), que la OEA reúne a expertos en comisiones especiales con el fin de elaborar leyes, guías e implementaciones modelos.
En junio del 2010 la Resolución 2607 (XL-O/10), aprueba la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, así como la Guía para su Implementación, para orientar la subsiguiente legislación de los Estados miembros.
La Ley Modelo reafirma los preceptos presentes en los diversos antecedentes internacionales reseñados, y establece que la información es un derecho humano fundamental y una condición básica para todas las sociedades democráticas, que tal derecho debe aplicarse en sentido amplio a toda la información que contengan órganos públicos, y que el principio debe ser el de máxima divulgación de la información, siendo las excepciones aquellas que estén establecidas explícitamente por ley.
La ley establece que el proceso para solicitar información debe guiarse por normas justas que no discriminen, con plazos claros y oportunos que aseguren su gratuidad, aunque sin implicar significativos costos adicionales a los órganos públicos. Asimismo, establece que debe justificarse la negativa a una solicitud de información y que el o la solicitante tiene el derecho de recurrir cualquier negativa o la obstrucción al acceso a la información ante una instancia administrativa, así como de apelar las decisiones de este órgano administrativo ante los tribunales de justicia. Se incluye también un apartado para funcionarios o agentes públicos que obstruyan u obstaculicen el acceso establecido en la normativa, en el que se estipulan diversas sanciones por tal conducta. De esta forma la ley establece claros procedimientos en la custodia de este derecho, para evitar que se dejen vacíos o lagunas para la libre interpretación por parte de los organismos o sujetos obligados.
El derecho de AIP tal cual ha sido tipificado, y en especial, en la Ley Modelo de la OEA, también es mencionado como expresión del principio de transparencia pasiva, entendiendo su contrario, la transparencia activa (TA), como la disposición de los gobernantes, agentes o administradores públicos, de generar espacios públicos, medios y plataformas para presentar información de la gestión, y realizarlo de forma proactiva, sin necesidad de una solicitud por parte de los ciudadanos. La Ley Modelo también alude a la TA, y determina que los órganos públicos deberán divulgar información sobre sus funciones de forma regular y proactiva, de manera que asegure que la información sea accesible y comprensible. La TA es uno de los atributos de una estrategia de Gobierno Abierto, donde autoridades ponen a disposición del público los datos que obran en su poder o que están en condiciones de generar para el conocimiento y uso por parte de la ciudadanía (Oszlak y Kaufman, 2014). En síntesis, la Ley Modelo es un marco que aporta la mirada jurídica internacional sobre la participación de la ciudadanía y las garantías necesarias para poder ejercer ese derecho, así como sobre la rendición de cuentas por parte de los órganos públicos en su faceta proactiva.
Los antecedentes en Argentina
Antes de la sanción del actual régimen de AIP, hubo en Argentina numerosos antecedentes normativos de distinto alcance. Por lo pronto, la reforma constitucional de 1994 reconoció el derecho de AIP a través de la inclusión de los Tratados Internacionales cuyo rango constitucional quedó establecido en el artículo 75 inciso 22.
Otro antecedente importante fue el Decreto 103/2001 que aprobó el Plan Nacional de Modernización cuya finalidad fue la de modernizar y reformar la Administración Pública Nacional, hacer más eficiente su funcionamiento e introducir metas cuantificables en la gestión de políticas públicas. También incluyó objetivos relacionados con un mayor diálogo y participación con la sociedad, con la prevención de prácticas de corrupción, considerada una cuestión de carácter sistémico, más allá de las responsabilidades individuales, y con el acceso a la información pública. Entre las líneas de acción se establecieron de manera más específica las siguientes: a) El establecimiento de normas, sistemas y procedimientos que garanticen el control sobre la discrecionalidad de los funcionarios en el dictado de normas generales, y se estipula la implementación de mecanismos de elaboración participada de normas; b) el establecimiento de un sistema de detección y prevención de hechos irregulares en áreas críticas de la Administración Nacional; c) la definición de un modelo institucional que combine la actividad preventiva desde una perspectiva sistémica y organizacional, y la actividad correctiva de la corrupción en el ámbito de la Administración Nacional; y d) la implementación de normas y sistemas que garanticen la imparcialidad de los funcionarios en la gestión y que regulen la actuación de los intereses económicos sobre la Administración; en ese sentido, se estipula la redacción de un proyecto de Ley de cabildeo y de otros mecanismos previstos por la Convención Interamericana contra la Corrupción.
Más allá de la precisión de las previsiones del decreto, y a pesar de los diversos proyectos ingresados durante ese período, no se llegó a un consenso respecto a una normativa que regule el derecho a la información.
En el año 2003, al comienzo de la presidencia de Néstor Kirchner, se aprueba el Decreto 1172 sobre mejora en la calidad democrática, fundado en considerandos que remiten a artículos constitucionales y en especial, al mencionado artículo 75 inciso 22, que incluye los tratados reseñados en el apartado anterior.
En la fundamentación del decreto se afirma que en su elaboración se tomaron en cuenta los anteproyectos de legislación de acceso a la información redactados por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Entre los dispositivos establecidos por el decreto, se aprueba el Reglamento de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional.
El reglamento regula el acceso a la información estableciendo un marco general para la actuación de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Asimismo, se incluye a las organizaciones privadas a las que se han otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional.
El decreto describe el AIP como una instancia de participación ciudadana, por la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, consultar y recibir información de cualquiera de los entes estatales incluidos. Y en dicho reglamento se mencionan principios y conceptos incluidos en las diversas convenciones internacionales mencionadas anteriormente, como la gratuidad y la accesibilidad. El capítulo II explicita las formas de requerir información, los plazos de respuesta, las causas de denegatoria y las responsabilidades asociadas.
La autoridad de aplicación del decreto, y por ende del reglamento específico, fue la Subsecretaría para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia de la Jefatura de Gabinete de Ministros, inicialmente a cargo de la Dra. Marta Oyhanarte, reconocida activista de la transparencia y la participación ciudadana. Complementariamente, se establece a la Oficina Anticorrupción como el órgano superior para efectuar denuncias por incumplimiento.
Los antecedentes reseñados, a excepción de la inclusión constitucional de los tratados internacionales, tienen la forma de decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Los modelos internacionales y la opinión doctrinaria promueven que el derecho de AIP tenga una tipificación legal (Fernández Ramos, 2008).
La revisión de estos antecedentes no puede omitir una mención a las normas sobre acceso a la información pública emitidas en el nivel provincial vigentes hasta 2018, y que cubren cerca de dos terceras partes de las provincias argentinas: Buenos Aires (Ley 12475/00 y Decreto 2549/04), Ciudad de Buenos Aires (Ley 104/98), Catamarca (Ley 5336/11), Chaco (Ley 6431/09), Chubut (Ley 3764/92), Córdoba (Ley 8803/99), Corrientes (Ley 5834/08), Jujuy (Ley 4444/89), La Pampa (Ley 1654/95), Misiones (Ley IV 58/12), Río Negro (Ley N° 1829/84), Santiago del Estero (Ley 6715/05), Tierra del Fuego (Ley 653/04), Entre Ríos (Decreto 1169/05), Salta (Decreto 1574/02) y Santa Fe (Decreto 692/09).
Los regímenes de AIP en Argentina y Mendoza: principales componentes
Los regímenes de AIP sancionados recientemente a nivel nacional y en la provincia de Mendoza son los primeros de su tipo en el país alineados con la Ley Modelo de la OEA. Dada su reciente sanción e implementación, no hay trabajos que hayan abordado el proceso de sanción y sus efectos en la institucionalidad y en los comportamientos ciudadanos. En el caso del régimen nacional, se cuenta principalmente con un análisis legal realizado por el propio Estado (Pérez, 2016).
Sancionada en 2016, la ley nacional 27.275 inserta al país en un marco de cumplimiento de estándares internacionales, como los requeridos por organizaciones como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE).
En el caso de la provincia de Mendoza, la ley 9.070 de acceso a la información pública data de 2018, y es el hito final de un largo proceso de idas y vueltas de proyectos e iniciativas que no proliferaron. Incluso, entre el momento de la presentación del nuevo proyecto y su tratamiento final, se sanciona la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo (N° 9003), que consagra por primera vez el derecho de acceso a la información en su artículo 168 ter y allana el camino para el dictado de un régimen especial:
Toda persona tiene el derecho de acceder a la información pública, en orden a asegurar la transparencia de la actividad de los órganos que ejerzan funciones públicas y fomentar el gobierno abierto. Este derecho humano fundamental de acceso a la información pública se ejercerá conforme al procedimiento establecido en la legislación especial.
Por la contemporaneidad de su sanción, y por los perfiles de las alianzas políticas que las impulsaron, ambas leyes contemplan las características principales recomendadas por la mencionada Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información de la OEA. Desde un comienzo, ambas se fundamentan en garantizar el efectivo acceso a la información, en promover la participación ciudadana y la transparencia, y de esta forma, reducir la discrecionalidad del Estado en sus actos y decisiones. Incorporan también un capítulo dedicado a la transparencia activa (o propiamente de transparencia, según la distinción conceptual de Palomares Herrera, 2018), componente importante que destaca por sobre el resto de las leyes provinciales.
Los dos regímenes mencionados exhiben similitudes, así como algunas diferencias, que conviene tratar de forma comparada. Entre las similitudes generales (o de grandes rasgos) se encuentra el tratamiento del concepto de información. La Ley Modelo da un marco más general, incluyendo todo tipo de información pública, perspectiva que sigue el régimen nacional. El régimen provincial adhiere a dicha amplitud, pero otorga un marco más específico clarificando dicho significado, ya que en el mismo especifica que la producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público.
En cuanto al concepto de documento público, en la ley nacional hay una especificación del mismo, mientras que en la ley provincial, el concepto de documento público está implícito en el concepto más amplio de información, en la medida en que abarca todo tipo de formatos, no sólo los escritos, sino los fotográficos, o con soporte magnético o digital, entre otros. La norma internacional es de carácter más restrictivo y sólo se aplica a información escrita, dejando fuera otro tipo de formatos.
En ambas leyes, el derecho de acceso comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, procesar, reutilizar y redistribuir libremente información. Esta definición es de gran importancia para generar la apertura de datos y llegar a un modelo de Gobierno Abierto, en la medida que el derecho no se limita sólo al acceso, sino también a la reutilización de la información.
En ambos casos, la legitimación activa es amplia en vez de restrictiva. Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene la capacidad de solicitar la información, porque está utilizando un derecho propio y humano. El hecho de no necesitar la acreditación de un interés legítimo o derecho subjetivo abre muchas posibilidades y acrecienta la igualdad y el ejercicio del derecho. Ambas leyes tienen también una amplia competencia, cubriendo los tres poderes del Estado, los entes descentralizados y las empresas públicas. Sin embargo, se dará una diferencia sustancial en la implementación, ya que la autoridad de aplicación nacional tiene su competencia restringida al ámbito del Poder Ejecutivo, y estipula un plazo máximo de 90 días para que poderes u organismos como el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Consejo de la Magistratura creen un organismo con autonomía funcional y con competencias y funciones idénticas a las de la Agencia de Acceso a la Información Pública, previendo la designación de su máxima autoridad mediante un procedimiento abierto y público. En el ámbito provincial la autoridad de aplicación tiene competencia también sobre el resto de los poderes y organismos extra poder, y su competencia sobre el derecho de AIP se suma a otras como las de investigación administrativa, ética pública, extinción de dominio y ficha limpia, con competencia directa sobre el conjunto de los sujetos u organismos obligados.
En ambos regímenes, se ha buscado garantizar que la respuesta al pedido de información pública sea oportuna y precisa, para lo cual se ha estipulado que cada organismo debe nombrar un responsable de la información (nacional), también denominado custodio de la información (provincial), a los fines de garantizar que las solicitudes de información se hagan efectivas.
En relación con la gratuidad, ambas leyes toman el concepto de la Ley Modelo, la cual también alude a la excepción, a saber, cuando la solicitud haga incurrir al sujeto obligado en un efectivo gasto adicional, el cual puede transferir este costo al solicitante. En ambas leyes hay distintas opciones para procesar la solicitud de acceso a la información. Sin embargo, en la provincia existe una plataforma específica para procesar el pedido on line y para su seguimiento, aspecto que se describe en el apartado siguiente.
Como lo especifica la Ley Modelo Interamericana, el rechazo al otorgamiento de información debe estar claramente especificado en las leyes locales, tanto en la mención como en la interpretación de los términos a los que se refiere la excepción. En este sentido, ambas legislaciones cumplen con este precepto, limitando o regulando la posibilidad de denegar el acceso, facultad que sólo debe ser dispuesta por la máxima autoridad del organismo o entidad requerida (artículo 13, Ley 27275)1.
Más allá de estas similitudes, existen también algunas diferencias importantes entre ambos regímenes. En relación con la autoridad de aplicación de la ley, si bien se asigna la competencia a un ente descentralizado, en el caso nacional, se circunscribe su accionar y se lo hace depender del Poder Ejecutivo, funcionalmente a través de la Jefatura de Gabinete, y en el caso provincial, se lo hace depende del Poder Legislativo. En el ámbito nacional se estipula la creación de un nuevo ente, la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP), y se ordena la realización de un concurso para la selección de su máxima autoridad, y en el ámbito provincial, se asigna la competencia a un organismos pre-existente, la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y Ética Pública (OIAyEP), creada por Ley 8993 y cuyo titular, de acuerdo con esta última ley, es seleccionado por el Gobernador y la elección es refrendada con el acuerdo de mayoría simple de los Senadores.
En ambos regímenes se estipula un segmento de transparencia activa. En el caso nacional, el abordaje es general, mientras en Mendoza, el tratamiento está dividido entre publicidad activa, información jurídica relevante e información económica, presupuestaria y estadística, estimulándose los mínimos requeridos en cuanto a la información que debe presentar cada sujeto obligado. Por otra parte, más allá de lo que se produce en el nivel de la implementación, en el régimen provincial se estipula la creación de un Portal de la Transparencia para facilitar el acceso de los ciudadanos a la información pública, dependiente de la Subsecretaría de Gestión Pública y Modernización del Estado.
Finalmente, en el nivel nacional se crea un Consejo Federal para la Transparencia como organismo interjurisdiccional con el propósito de facilitar el intercambio y de cooperar técnicamente en la difusión e implementación del acceso a la información. En el ámbito provincial, se invita a los municipios a adherir a la ley, respetando la autonomía municipal, pero no se establece una instancia multinivel de seguimiento de la instrumentación de sistemas en el nivel local. Al momento de redacción de este trabajo, 13 municipios (de los 18 existentes) han adherido a la Ley.
En el cuadro 1 siguiente se resumen las características normativas de ambos regímenes.
Los regímenes nacional y provincial en perspectiva comparada
Elaboración propia
El diseño de las organizaciones y dispositivos administrativos y tecnológicos
En el apartado anterior se expusieron los marcos legales tanto nacional como provincial de Mendoza en materia de acceso a la información pública, y se hizo referencia a los organismos que estos marcos crearon para la aplicación e instrumentación de todos los objetivos y procedimientos estipulados legalmente. En este apartado se analizará con mayor detalle la institucionalidad creada en ambos ordenamientos, y los dispositivos administrativos y tecnológicos que han sido desarrollados para asegurar el cumplimiento de los fines previstos.
La importancia de este apartado radica en que una legislación sin instrumentos que aseguren su efectivización no tiene efecto alguno. El proceso de asegurar la instrumentación de las leyes requiere de la creación y puesta en marcha de organizaciones públicas, así como de dispositivos administrativos y tecnológicos que garanticen el cumplimiento de los objetivos. En la conformación de los cuerpos burocráticos y en el desarrollo de instrumentos de gestión, radica el éxito de un marco legal que es condición necesaria pero no suficiente para su cumplimiento. En oportunidades, la tarea administrativa y tecnológica asociada al desarrollo de burocracias eficaces y eficientes, es soslayada bajo la errónea concepción de que el simple dictado de normas garantiza su puesta en ejecución. Este supuesto es insostenible a la luz de nuestra experiencia administrativa y con más razón cuando se trata de normas que afectan el poder de los funcionarios y funcionarias estatales e imprimen nuevos procedimientos de control y transparencia para beneficio de la ciudadanía.
A continuación, se describirán los órganos competentes y sus atribuciones, tanto en el nivel nacional como provincial, y se detallarán los dispositivos administrativos y tecnológicos que aseguren el cumplimiento de las funciones previstas.
Los órganos competentes
En el ámbito nacional, la mencionada ley 27.275 estableció que el órgano competente a los fines de la ley sería un ente autárquico con autonomía funcional en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), bajo la denominación de Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP). La Ley de Ministerios de 2019 vinculó funcionalmente el organismo a través de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La ley 27.275 prevé en su artículo 20 que la máxima autoridad de la institución (Director/a) durará 5 años en su cargo y será designado por el Poder Ejecutivo Nacional mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del candidato. El artículo 24 incluye una larga lista de competencias y funciones de la AAIP entre las que destacan la de redactar un reglamento general de acceso a la información, promover que los sujetos obligados modifiquen sus estructuras y funciones para facilitar el acceso, elaborar informes, producir estadísticas sobre pedidos y sus respuestas, recibir reclamos por incumplimiento, promover acciones judiciales e impulsar sanciones administrativas, entre otras.
Una cuestión no prevista originalmente en la creación de la AAIP es que luego, por disposición de Jefatura de Gabinete, se incorporó la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, expandiendo las competencias de la Agencia. La decisión de integrar el acceso a la información pública con la protección de datos personales fue justificada a partir de una importante experiencia internacional en la materia, aunque no concita una aprobación unánime entre especialistas en la materia.
Además de contar con un personal técnico y administrativo propio previsto en la ley de presupuesto (artículo 25), que actualmente llega a casi medio centenar, la ley pone en cabeza de la AAIP a una vasta red de responsables de acceso a la información pública (artículo 30), en cada uno de los organismos obligados del PEN, que deberán tramitar las solicitudes de acceso a la información pública dentro de su propia jurisdicción. Estos responsables tienen delegadas las funciones relacionadas con el acceso a la información en sus respectivas jurisdicciones, y son objeto de diversas actividades de capacitación y de armonización de prácticas de atención de los reclamos.
A la fecha de elaboración de este artículo, la Agencia no tiene aún concluido el proceso de selección de su nuevo director/a. Sin embargo, a finales de 2019 pudo sustanciar concursos para sus cargos directivos principales, los cuales han sido aprobados y han confirmado el ejercicio de profesionales con experiencia y conocimientos previos en la materia.
La Agencia representa además un mirador privilegiado sobre la realidad de las organizaciones del Poder Ejecutivo Nacional, área de incumbencia de la misma. En efecto, los sujetos obligados por la ley, y supervisados por la Agencia son 26 organismos centralizados y 92 organismos descentralizados, 55 empresas públicas y 66 universidades. Sobre ese universo desarrolla sus competencias de supervisión, orientación y formación.
En el caso de la provincia de Mendoza, la anterior ley 8.993 de Ética Pública creó la Oficina de Investigaciones Administrativas y Ética Pública (OIAyEP) dependiente de la Unidad Legislativa de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. Dicha Oficina, es dirigida por un Auditor elegido por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. La mencionada ley tiene como objeto principal “regular las normas de conducta que deben regir en el ejercicio de la función pública para su responsable, honesto, justo, digno y transparente desempeño por parte de quienes detentan la obligación de desarrollarla”, así como contempla un Régimen de Declaraciones Juradas Patrimoniales, un Registro de Sumariados, Sancionados e Inhabilitados y un Registro de Obsequios, siendo la OIAyEP el organismo responsable de la implementación. Con la sanción de la Ley 9070 de Acceso a la Información Pública, la OIAyEP se convirtió también en su autoridad de aplicación, constituyéndose en el organismo central en todo lo referente a la transparencia del Estado provincial y a los principios de Gobierno Abierto y transparencia activa.
La OIAyEP cuenta con un Auditor General a cargo de la oficina y tres direcciones principales en las áreas de Investigaciones Administrativas y Asuntos Judiciales, Registro e Informática y Administración, en las que se desempeñan trece funcionarios y funcionarias con antecedentes en las materias de su competencia.
Al igual que en el nivel nacional, cada organismo alcanzado por la ley debe elegir de su planta permanente a un funcionario garante que tendrá la responsabilidad de ejecutar sus preceptos. A partir del conjunto de garantes de las distintas entidades, se crea una red de funcionarios y funcionarias que en coordinación con la Subdirección de Acceso a la Información Pública, realizan capacitaciones y coordinan actividades para el cumplimiento de los distintos pedidos de información pública en los tiempos y formas previstas.
Los dispositivos administrativos y tecnológicos
Tanto en el nivel nacional como provincial, se han establecido dispositivos y procedimientos para habilitar el ejercicio del derecho de AIP. Existen, sin embargo, algunas diferencias en cuanto a la gobernanza y acceso de las autoridades de aplicación a los dispositivos propuestos.
En el ámbito nacional, existen tres formas avaladas para ingresar pedidos de información pública: la forma presencial y física a través de mesas de entradas de los organismos (actualmente desactivada por la pandemia); a través del dispositivo TAD (Trámite a Distancia); y a través de una solicitud remitida al correo electrónico institucional obligatorio establecido para estos fines.
Al principio, el TAD se tornaba muy restrictivo ya que requería de una clave fiscal nivel 2, lo cual excluía a muchos ciudadanos y ciudadanas de la presentación. Actualmente, el ingreso puede ser tanto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), como por el Registro Nacional de las Personas (RENAPER) con número de DNI, o por el enlace miArgentina. Aún con estas incorporaciones, sigue siendo poco amigable para la presentación de pedidos. Se desarrolló entonces el acceso a través del correo electrónico institucional de cada organismo obligado, a partir del cual, cada uno de ellos debe ingresar luego el pedido al sistema de expediente electrónico (GDE), con lo cual se activan automáticamente los plazos previstos para la respuesta.
La AAIP ejerce una función de supervisión de la salud del sistema, y entre otras cuestiones, de la oportuna y pertinente respuesta por parte de los organismos involucrados, pero también recibe reclamos ante la falta o limitación de la respuesta. El organismo objeto del reclamo puede hacer su descargo, y en general, el proceso ha sido importante a los efectos de lograr la formación de los recursos humanos asociados y el desarrollo paulatino de una cultura de información pública. De acuerdo con informes de AAIP, los reclamos efectivos no superan el 6 o 7% de los pedidos, y en algunos pocos casos, ante la persistencia de la disconformidad, tienen una derivación judicial. La AAIP no puede aplicar directamente sanciones administrativas a los organismos que incumplen, aunque puede publicar su desempeño de forma comparada.
En ese sentido, guardan especial importancia las acciones dirigidas a promover la transparencia activa (TA), dimensión de trabajo ya mencionada en apartados anteriores. La AAIP ha impulsado que todos los organismos tengan en su página web (al interior de https://www.argentina.gov.ar) una pestaña con datos sobre sus actividades. Al mismo tiempo, ha creado un índice que incluye 7 dimensiones asociadas a la TA, a partir del cual monitorea mensualmente el desempeño de un número creciente de organismos centralizados y descentralizados.
En el caso de la provincia de Mendoza, las autoridades optaron por el desarrollo de un sistema informático propio y específico para canalizar los pedidos de información pública. El sistema es una plataforma web a la que se puede acceder desde cualquier dispositivo con internet (https://tickets.mendoza.gov.ar/), registrando un nombre de usuario (Bertranou y otros, 2020).
El sistema está bajo el control de la OIAyEP, lo que le permite supervisar en tiempo real el desempeño de los organismos en la respuesta a los pedidos de información recibidos. Esto le permite comunicarse con los organismos para promover un cumplimiento oportuno del pedido. Se puede acceder al sistema a través del portal de la provincia (https://www.mendoza.gov.ar) y de la primera pestaña: Trámites, que representa una Ventanilla Única, donde es posible encontrar el acceso directo al sistema de pedidos de información pública.
Análisis de la producción de informes
La nueva normativa y su instrumentación organizacional y tecnológica ha activado, de manera paulatina, una amplia producción en materia de pedidos de acceso a la información, como de informes de respuesta por parte de los organismos involucrados. No se trata de una comparación de volúmenes, ya que se trata de dos sectores públicos (nacional y provincial) de tamaños muy distintos (el presupuesto nacional es 32 veces más grande que el de la provincia de Mendoza) y la cantidad de sujetos obligados vinculados al Poder Ejecutivo en el ámbito nacional es de alrededor de 240. Lo importante es la evolución longitudinal, y el paulatino crecimiento de la actividad de acceso a la información pública en ambas jurisdicciones.
Los informes de gestión de la AAIP datan de 2017 y dan cuenta en el nivel nacional, de la actividad producida en ese ámbito. El informe de gestión 2020 contabiliza, por las distintas vías, 5.993 solicitudes de acceso a la información, número que representa casi un 24% de aumento con respecto a la cantidad de solicitudes realizadas en 2019, a pesar de que sólo pudieron realizarse a través de la plataforma Trámites a Distancia o por mail a los correos electrónicos informados para este fin (Tabla 1). Se observa además, una fuerte concentración de pedidos en los últimos dos meses del año. La tasa de respuesta es alta (en lo que va del 2021 equivale al 85%), y si bien los reclamos por incumplimiento que se presentan a la AAIP se incrementaron en 2020 un 11% respecto de los recibidos en 2019, la tasa de inconformidad bajó significativamente en ese período. Desde el inicio del trabajo de la AAIP, el número de reclamos ha sido menor al 6% sobre la totalidad de solicitudes, con una cifra cercana al 5% para el año 2020. Esto no quiere decir que sólo este porcentaje de las solicitudes presente algún incumplimiento, sino que esa es la proporción en la cual los solicitantes decidieron seguir el trámite administrativo de reclamo.
Pedidos de Acceso a la Información Pública Nación
Elaboración propia en base a datos de AAIP* Al 310521 35% de las cuales de Salud y Economía 57% junto a JGM Transporte e Interior que salvo salud los tiempos de respuesta son muy aceptables y cercano al 95%
La AAIP publica información muy actualizada sobre la evolución de los pedidos y sus respuestas a través de su plataforma web, en la que se contemplan la cantidad de pedidos, los días promedio de respuesta (dato al cual le agrega un semáforo alertando situaciones de demora) y el porcentaje de respuesta de esas solicitudes al momento de la actualización.
En el caso de la provincia de Mendoza, la cantidad de pedidos creció de manera muy abrupta el primer año de vigencia plena del sistema y sus dispositivos. El incremento interanual 2020/2021 del primer trimestre llega también al 50%. Los niveles de respuesta son muy altos, en especial cuando los datos descuentan los casos que están dentro del plazo legal establecido. La Tabla 2 expone los datos de producción.
Pedidos de Acceso a la Información Pública Provincia de Mendoza
Elaboración propia en base a datos de OIAyEP.** Tasa de respuesta efectiva. Se eleva al 99,5% cuando se contempla el plazo legal previsto.*** Al 31/03/21. Alrededor del 40% de los pedidos corresponden al Instituto Provincial de la Vivienda, seguido por el Departamento General de Irrigación y la Agencia Tributaria Mendoza.
Reflexiones finales
La generación de una cultura de acceso y uso de la información pública es un proceso gradual, pero debe ser permanente y sostenido. Implica cambios en las actitudes y comportamientos de funcionarios y funcionarias públicas, y en el imaginario de los ciudadanos y sus organizaciones respecto del conocimiento y la exigibilidad de sus derechos. Se activa inicialmente con nuevas tipificaciones legales, pero se materializa a través de arreglos institucionales y procedimientos administrativos acordes.
Las experiencias del nivel nacional y de la provincia de Mendoza muestran el rol clave que juegan las autoridades de aplicación, a partir de su condición de organismos descentralizados, cuyas autoridades máximas tienen un procedimiento de nombramiento con requisitos tanto técnicos como político-institucionales. La independencia de los organismos, más allá de sus diferencias, ha facilitado el proceso de consolidación institucional del derecho de AIP, alcanzando logros cuantitativos y cualitativos relevantes. La experiencia nacional post 2016 contrasta con los antecedentes de 2003 con el decreto 1172 por múltiples razones, pero especialmente por las características de la autoridad de aplicación. En el antecedente previo, la exigibilidad de cumplimiento del decreto fue muy débil, y la experiencia no sobrevivió el primer cambio en la Jefatura de Gabinete en 2008, que activó el desmantelamiento de todos los institutos previstos en el decreto. La independencia, las amplias competencias institucionales y el respaldo público de las autoridades superiores les permitieron a las autoridades de aplicación avanzar en el cumplimiento de la ley, y en el desarrollo de los instrumentos administrativos y tecnológicos que permitieron operacionalizar el acceso a la información pública. A estos factores, debe agregarse también la conformación de los cuerpos burocráticos, caracterizados en ambos casos por agentes públicos con conocimientos y competencias profesionales en el campo. En el caso nacional, el acceso de los principales funcionarios ha sido incluso por concurso público.
En relación con este último aspecto, los tempranos desarrollos de opciones de acceso a través de medios o plataformas electrónicas de diversas características, como se ha señalado, han sido el vehículo central del crecimiento del volumen de pedidos a lo largo de los pocos años de vigencia de los regímenes, y han sido la garantía básica de efectivización del derecho en un contexto de pandemia, donde las oficinas públicas han operado de forma remota.
Estos aspectos institucionales y administrativo-tecnológicos se han constituido en la base del ejercicio del derecho, e interpelan todos los avances que se realizan en materia de derechos civiles y sociales, que no establecen claramente las condiciones de su materialización, y que incluso minimizan la incidencia que estas dimensiones tienen, asumiendo que la sola sanción de un derecho es garantía suficiente para su ejercicio.
Los regímenes estudiados tienen múltiples semejanzas, tanto en el sentido normativo como institucional, aunque cabe destacar algunas diferencias importantes. La gobernabilidad y cobertura del sistema es más completa en la provincia de Mendoza, por las competencias de su organismo y su dependencia legislativa. En el caso nacional, la puesta en marcha de un sistema de AIP en los otros Poderes públicos (Justicia, Ministerio Público, Legislativo) ha sido más lenta y acotada. Esta mayor gobernabilidad está acompañada por la gestión de un sistema propio que unifica los pedidos y permite una supervisión directa del desempeño de los sujetos obligados. En el caso nacional, la supervisión es más mediata, aunque despliega una importante efectividad.
Las experiencias ponen en evidencia la importancia de la sensibilización y la capacitación de funcionarios y funcionarias en el proceso de consolidación de la llamada transparencia pasiva. En la aplicación de la normativa, es clave la retroalimentación que produce la autoridad de aplicación en clave no sancionatoria, con el objeto de perfeccionar las respuestas que producen los sujetos obligados. Finalmente, se trata de un proceso de transformación gradual de las prácticas públicas, así como de las expectativas de los ciudadanos. Y en ese sentido, tiene una gravitación fundamental la expansión de la llamada transparencia activa, dominio en el que ambas jurisdicciones han avanzado mucho, pero especialmente la nacional. Apuntalado por un portal más homogéneo (https://www.argentina.gob.ar/), la AAIP ha podido incluir en cada sitio institucional un espacio con indicadores de TA, así como realiza el seguimiento del desempeño de una buena parte de los organismos en términos del alcance de sus logros en esa materia. (Error 5: El enlace externo argentina.gob.ar debe ser una URL) (Error 6: La URL argentina.gob.ar no esta bien escrita)
Si bien pueden apuntalarse con normas y dispositivos institucionales y administrativos, los regímenes de acceso a la información pública son vulnerables a determinados estilos políticos, renuentes a la rendición de cuentas o a la desconcentración del poder político. Los avances en la efectivización del derecho a la información deben ser compartidos y deben ser asumidos y apropiados por toda la comunidad política. En este reconocimiento y en esta asunción política colectiva se encuentra una de las fuentes más poderosas de inmunización contra la arbitrariedad y la vigencia de democracias de baja calidad institucional.
Referencias bibliográficas
Bertranou, Julián y otros (2020). Informe final proyecto La Cátedra Investiga, “La introducción de tecnologías de información y comunicación en la gestión pública de la provincia de Mendoza”. Mendoza: Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNCuyo.
Fernández Ramos, Severiano (2008). Diez anotaciones para una ley española de acceso a la información pública. En Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Manuel (coord), El derecho de acceso a la información pública (pp. 122-135). Madrid: Universidad Complutense.
Fuchs, Gustavo (2021). Derecho a la información y derechos humanos. Ejerciendo el derecho al acceso a la información en América Latina. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de derechos humanos.
Fuenmayor Espina, Alejandro (2004). El derecho de acceso de los ciudadanos a la Información Pública. San José, Costa Rica: Oficina de la UNESCO para América Central. 1a edición.
Palomares Herrera, Manuel (2017). Panorámica de la transparencia en el estado y la tendencia del derecho de acceso a la información pública en España. En Revista de Estudios Jurídicos, N° 17, Segunda Época, Jaén, España.
Palomares Herrera, Manuel (2018). Transparencia y acceso a la información en el sector público. Madrid: Walters Kluwer.
Pérez, Adrián (2016). Ley de Acceso a la Información Pública Comentada. Buenos Aires: Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, Presidencia de la Nación.
Oszlak, Oscar y Kaufman, Ester (2014). Teoría y práctica del gobierno abierto: lecciones de la experiencia internacional. Washington: IDRC, RedGEalc y OEA.
Normas Internacionales consultadas
Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (b-32), San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.
Carta Democrática Interamericana de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, aprobada en Lima el 11 de septiembre de 2001.
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° período ordinario de sesiones, celebrado del 2 al 20 octubre del 2000.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Resolución 2514 (XXXIX-O/09) de “Acceso a la Información Pública - Fortalecimiento de la Democracia” (OEA).
Resolución 2607 (XL-O/10). Ley Modelo de Acceso a la Información Pública (OEA).
Normas Nacionales consultadas
Decreto 103/01, Plan de Modernización de la Administración Pública Nacional. Decreto 1172/03, Acceso a la Información Pública. Reglamentos Generales para el PEN.
Ley 27275/2016, Acceso a la Información Pública.
Normas Provinciales (Mendoza) consultadas
Ley 8993 de Ética Pública.
Ley 9003 de Procedimiento Administrativo.
Ley 9070 de Acceso a la Información Pública.
Ley 9151 de Extinción del Dominio.
Sitios de internet consultados
Agencia de Acceso a la Información Pública. (s/f). Informe de gestión. Gobierno de la República Argentina. https://www.argentina.gob.ar/aaip/informe-gestion
Agencia de Acceso a la Información Pública. (s/f). Solicitudes de acceso a la información en números. Gobierno de la República Argentina. https://www.argentina.gob.ar/aaip/accesoalainformacion/solicitudes
Agencia de Acceso a la Información Pública. (s/f). Transparencia activa. Gobierno de la República Argentina. https://www.argentina.gob.ar/aaip/accesoalainformacion/ta
Oficina de Investigaciones Administrativas y Ética Pública. Provincia de Mendoza. https://eticapublica.mendoza.gov.ar/
Notas
