DSA y DMA, dos normativas clave para pensar la regulación de Internet

DSA and DMA, two key regulations for thinking about Internet regulation

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Las nuevas normativas europeas para plataformas digitales, la Ley de Mercados Digitales y el Reglamento de Servicios Digitales (conocidas como DMA y DSA por sus siglas en inglés), constituyen un disparador sustancioso para reflexionar sobre las políticas de comunicación en tiempos de concentración, convergencia y gobernanza global de la cultura. En este trabajo se propone un breve desarrollo teórico sobre el tema y un análisis sobre las regulaciones antes mencionadas.

En primer lugar, es pertinente resaltar la importancia de la intervención estatal en materia de cultura y comunicación a través de la formulación de políticas públicas que tengan como objetivo la promoción de la diversidad y el pluralismo. Damián Loreti y Luis Lozano (2012) aseguran que, para pensar en garantizar el derecho a la comunicación, el rol del Estado no debe limitarse a la libertad negativa traducida en abstención de censura, sino que debe abarcar otras dimensiones.

En ese sentido, la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO (2005) sostiene que para garantizar que efectivamente la diversidad cultural tenga lugar es necesario formular y ejecutar políticas y medidas culturales. Estas refieren a:

“las políticas y medidas relativas a la cultura ya sean éstas locales, nacionales, regionales o internacionales, que están centradas en la cultura como tal, o cuya finalidad es ejercer un efecto directo en las expresiones culturales de las personas, grupos o sociedades, en particular la creación, producción, difusión y distribución de las actividades y los bienes y servicios culturales y el acceso a ellos”. (UNESCO, 2005:15).

En síntesis, esta Convención sostiene que políticas culturales y de comunicación deberían analizarse en conjunto; que la cultura se manifiesta de diversas maneras en función del tiempo, el espacio y las características de las distintas sociedades o grupos; que los Estados deben velar en defensa de la diversidad cultural y su mejor herramienta para dicho objetivo es la formulación de políticas y medidas culturales y/o de comunicación; y que si bien los Estados tienen un rol fundamental en la protección de la diversidad cultural, la sociedad civil y el sector empresarial también participan y ponen sus intereses en juego.

Es que, si entendemos a la cultura como aquellos rasgos distintivos de una sociedad o un grupo en particular (UNESCO, 2005), es fundamental que las distintas sociedades o grupos en cuestión puedan sentirse representados de la manera más equitativa posible en distintas producciones culturales y, a su vez, que puedan acceder a ellas y consumirlas. Y es allí donde adoptan un rol fundamental los Estados y la formulación de políticas culturales y de comunicación en sus respectivos territorios. Es que si se somete a la cultura y la comunicación a las leyes del libre mercado serán solo aquellos grupos sociales privilegiados los que puedan difundir y consumir determinada variedad de expresiones, mientras que los demás sectores se verán relegados a producciones universales más estandarizadas en las que pocas veces encuentran representación significante. Así, la tarea de los diferentes Estados radica en garantizar la existencia de producción cultural y, a su vez, que esta sea diversa.

En este marco, este trabajo tiene como objetivo específico analizar las regulaciones europeas en tanto insumos fundamentales para el debate sobre la regulación de Internet en general en tiempos de concentración, convergencia y gobernanza global de la cultura. En función de eso, este artículo se enmarca en una estrategia metodológica de revisión bibliográfica.

El objetivo general de este trabajo es indagar sobre las políticas de comunicación en tiempos de concentración, convergencia y gobernanza global de la cultura. En términos específicos, se pretende analizar las regulaciones europeas DSA y DMA en tanto insumos fundamentales para el debate sobre la regulación de Internet.

En función de estos objetivos, este trabajo se enmarca en una estrategia metodológica cualitativa de revisión bibliográfica cuyas características son, según Hernández Sampieri (2014), “detectar, consultar y obtener la bibliografía (referencias) y otros materiales que sean útiles para los propósitos del estudio, de donde se tiene que extraer y recopilar la información relevante y necesaria para enmarcar nuestro problema de investigación” (61).

En este punto es pertinente distinguir dos de los principales aspectos para tener en cuenta a la hora de hablar sobre la regulación de Internet: la convergencia y la concentración; como así también las problemáticas que se desprenden de ambos.

La noción de convergencia refiere a la “reunión de los mundos audiovisual y de telecomunicaciones” (Bizberge, 2017:20). Este proceso, si bien parte de una innovación tecnológica como lo es la digitalización tiene implicancias no solo tecnológicas, sino también económicas, políticas, regulatorias y de prácticas sociales. Así, la convergencia digital obliga a repensar y reformular las políticas públicas pensadas para los medios de comunicación tradicionales para ampliar su alcance y englobar las nuevas prácticas y actores que emergen en Internet.

Uno de los principales desafíos para regular la convergencia se encuentra en la dificultad para definir el objeto a regular y los límites en los modelos regulatorios existentes (Mastrini, 2022a); también se pueden identificar algunas discusiones sobre si son necesarias políticas y agencias de aplicación generales o sectoriales. Y allí también radica un punto importante de la normativa europea: es una de las primeras regulaciones integrales aprobadas por gobiernos democráticos (Martínez Elebi, 2022).

En términos concretos, McQuail, 2010, citado por Mastrini (2022a) distingue algunos aspectos de los medios que se han regulado: estructura, formas de financiamiento y organización, infraestructura, distribución, acceso, conducta y contenidos. Todos ellos no han sido implementados de la misma manera, por ejemplo, para el sector audiovisual y para el sector de las telecomunicaciones.

La UNESCO (2019) diferencia dicha aplicación y advierte que "la tradición regulatoria de los medios, que hace hincapié en la diversidad y el pluralismo en el marco de la libertad de expresión, ha estado centrada en contenidos, en límites a la propiedad de licencias audiovisuales y en el tipo de financiamiento publicitario o del erario público (:34), mientras que “la regulación de telecomunicaciones atendió históricamente el acceso, la cobertura, la calidad y el precio del servicio, así como las condiciones de interconexión, siempre bajo el principio de la neutralidad” (:34).

Incluso Becerra (2015) señala que las regulaciones fueron más permisivas a la concentración en el sector de las telecomunicaciones. Entonces, la concentración se consolida como parte fundamental de las industrias culturales y puede darse de tres maneras: horizontal (control de distintas empresas en el mismo eslabón de la cadena de valor de una industria), vertical (control de distintos eslabones de la cadena de valor de una industria) y conglomeral (cruce de actividades entre distintos mercados) (Mastrini y Becerra, 2017).

Mastrini y Becerra (2017) describen las distintas perspectivas sobre la concentración. Por un lado, se encuentra la postura liberal que sostiene que la mejor regulación es la que no existe: promueve que sea el propio mercado quien regule basado en la oferta y la demanda. Por otro, está la postura crítica que hace una crítica sistémica al capitalismo como causa indefectible de la concentración. Y por último está la postura pluralista que se basa en el accionar concreto del Estado como regulador de estos mercados concentrados que debiera garantizar diversidad, pluralidad y acceso a las industrias culturales que fomenten un debate público robusto, es decir, que el Estado garantice la circulación de contenidos y puntos de vista divergentes que apunten a enriquecer el debate público.

Este trabajo decide adoptar la postura pluralista para ratificar la importancia del accionar estatal, por acción y no por omisión, con la intención de robustecer el debate público en términos de pluralismo y diversidad, sin eclipsar las teorías de libertad de expresión. Según los estudios sobre las políticas de comunicación en Estados Unidos, la diversidad debe ser comprendida en tres dimensiones: de fuentes, de contenidos y de consumo. A través de la formulación de políticas públicas que garanticen estos tres niveles, “el Estado se convierte en garante del acceso a una diversidad de ideas, provenientes de un amplio espectro de fuentes, que aseguren la exposición de múltiples puntos de vista y opiniones” (Mastrini, 2022b:9).

La UNESCO, ONU y OEA, a través de sus relatorías para la libertad de expresión, “han problematizado cómo Internet y los nuevos actores surgidos en el mundo digital cambian las condiciones de circulación del flujo informativo, inciden en la libertad de expresión, la pluralidad y la diversidad” (Mastrini, 2022a:6).

Como ya se advirtió, las regulaciones europeas DSA y DMA suponen un gran avance para la regulación de la economía de plataformas. Ahora bien, ¿en qué consisten? Ambas forman parte de un plan de acción amplio sobre los prestadores de servicios digitales llevado a cabo por la Comisión Europea¹. que busca resolver las limitaciones de la normativa actual, específicamente en el Derecho de la Competencia (Bendiek, 2021; Lu, 2021; Lubyová, 2022).

La DSA, con el objetivo de alcanzar mayores niveles de transparencia y construir un entorno digital más seguro y equitativo, establece nuevas obligaciones para los intermediarios de diversos servicios en línea: proveedores de acceso a Internet, registradores de nombres de dominio, servicios de alojamiento de datos, plataformas en línea y motores de búsqueda (quedan exceptuados los servicios de comunicación interpersonales).

Este reglamento mantiene la prohibición de imponer a las plataformas una obligación general de supervisión de los contenidos subidos por los usuarios. En ese sentido, los prestadores de los servicios antes mencionados no serán responsables de lo publicado por los usuarios, si en el momento en el que tienen conocimiento efectivo del contenido ilícito, actúan de manera diligente para su retirada o inhabilitan el acceso. En determinadas condiciones, las plataformas en línea deberán suspender temporalmente sus actividades a la persona que muestre comportamientos abusivos.

Entre las medidas establecidas, se distinguen la obligación por parte de las plataformas -como Meta o Google- de analizar los riesgos sistémicos que provocan y reducirlos, a no usar interfaces engañosas, a no realizar recomendaciones de búsqueda en base a la elaboración de perfiles y a proporcionar vías de reparación en las decisiones de moderación de contenido que influyen directamente en el derecho a la libertad de expresión de sus usuarios. Además, la DSA contempla que los usuarios puedan reportar contenidos, servicios o bienes ilegales.

Estos alcances de la ley no son los mismos para todas las plataformas, sino que se plantean de manera asimétrica, es decir, que las obligaciones dependerán de la función, tamaño e impacto en el ecosistema digital que tenga cada servicio.

La DMA, por su parte, apunta a las grandes empresas que actúan como gatekeepers². Estas son definidas sobre la base de tres criterios fundamentales: si la empresa (a) tiene un impacto significativo en el mercado interior; (b) presta un servicio básico de plataforma que constituye una pasarela importante para el acceso de sus usuarios empresariales a los usuarios finales; y (c) posee una posición consolidada y duradera en sus operaciones.

El reglamento, además, define diez tipos de plataformas alcanzadas: servicios de intermediación, buscadores, redes sociales, plataformas de intercambio de video, comunicaciones interpersonales independientes de numeración, sistemas operativos, servicios de nube, servicios de publicidad, buscadores web y asistentes virtuales.

Lubyová (2022) sostiene que “cuando una plataforma gatekeeper establece condiciones sin competencia, la falta de contestabilidad y las prácticas desleales pueden dar lugar a un sector digital menos eficiente” (:2). En ese sentido, las obligaciones impuestas por la DMA apuntan a que las plataformas no puedan imponer condiciones no equitativas. Entre ellas se pueden distinguir la posibilidad de los usuarios de desinstalar fácilmente las aplicaciones preinstaladas, de elegir pantallas para acceder a los servicios claves y de instalar aplicaciones de terceros. Además, se les prohíbe a las plataformas clasificar sus propios productos o servicios de manera más favorable que sus competidores y rastrear a los usuarios finales por fuera de su plataforma con fines de publicidad dirigida.

En caso de que las plataformas no cumplan con estas obligaciones y prohibiciones, la norma establece la facultad de la Comisión para imponer sanciones que podrían alcanzar el 10% del volumen de negocio mundial de la empresa infractora.

En el afán de la Comisión Europea por implementar un plan amplio, Bendiek (2021), en un recorrido bajo lente jurídico de las normas, resalta que ambas son complementarias para “evitar contradicciones jurídicas y de contenido” (:8). Así, ambas se integran con una doble valoración que oscila entre lo negativo y lo positivo. El autor menciona como integración negativa a la eliminación de las restricciones al libre comercio. En tanto, enumera como integración positiva a la utilización de la política económica y las competencias reguladoras para superar los fallos del mercado, resguardar la política democrática y proteger los derechos fundamentales de los usuarios.

Además, en términos particulares, la DSA se integra negativamente al determinar privilegios de responsabilidad, mientras que la DMA busca combatir el mercado excesivo y establecer obligaciones positivas de comportamiento (Bendiek, 2021) o, en términos de Lu (2021), presionar a las plataformas y “motivarlas a innovar” (:61).

En síntesis, las nuevas regulaciones europeas tienen como objetivo evitar las prácticas monopólicas de los grandes proveedores de servicios digitales, evitar la publicación de contenidos ilegales y resguardar los derechos de los usuarios. Su aplicación en la Unión Europea sentará un gran precedente para pensar la regulación de Internet.

Si bien se puede sostener que la red de redes ya se encuentra sometida a regulaciones³, sobre todo a las referidas al funcionamiento de su estructura y no tanto a los contenidos que por ella circulan, los procesos de convergencia y concentración actuales revitalizan la discusión relacionada con el uso de datos de los usuarios, el acceso a la información y la cultura, y la libertad de expresión.

De esta manera, Califano y Baladrón (2013) afirman que “existe todo un complejo sistema de gobernanza estructurado de manera jerárquica, que requiere de coordinación y negociación constante entre diferentes sectores” (:28), pero que hay otros temas relacionados con el funcionamiento de Internet, tales como los costos de interconexión entre países, la propiedad intelectual, la protección de datos personales, la brecha digital, entre otros, que han escapado de la órbita de las regulaciones existentes y que necesitan “políticas específicas y organismos capaces de implementarlas” (:28).

De hecho, la mayoría de las normativas ejecutadas o propuestas en el último tiempo sobre regulación de plataformas refiere a la protección de datos personales: el Reglamento General de Protección de Datos (GDRP) en Europa, el Acta de Protección de la Privacidad en Línea de los Niños (COPPA) en Estados Unidos, la Ley General de Protección de Datos (LGPD) y el Marco Civil de Internet, que también establece ciertos derechos y obligaciones para usuarios y proveedores, en Brasil, La Ley de Ciberseguridad en China o la Propuesta de Ley de Protección de Datos Personales en India, entre otros.

En ese sentido, las intenciones como las aquí descriptas resultan fundamentales para avanzar en materia de regulación orientada hacia el acceso a la información y la cultura, la moderación de contenidos y la libertad de expresión, la transparencia y responsabilidad de las plataformas, entre otros.

Otras propuestas que podrían incluirse en este ítem son las referidas al vínculo no tan recíproco que mantiene la industria periodística en todo el mundo con las grandes plataformas Google y Meta; así se impulsó en Estados Unidos la Ley de Preservación del Periodismo de California (CJPA, por sus siglas en inglés), que agrega un eslabón más a una contienda con antecedentes en Alemania, España, Australia y Canadá y que tiene como eje central la discusión por la propiedad intelectual y la calidad informativa.

Como es habitual en cualquier tema de interés público, la regulación de Internet despierta diferentes perspectivas. Juan Ortiz Freuler (2019) diferencia tres posiciones: los negacionistas, los narrativistas y los arquitectónicos. Como negacionistas reconoce a aquellos que culpan a las desigualdades e injusticias de las sociedades de los problemas actuales y no a Internet e incluso sostienen que, por su propio diseño, Internet conduce a un mundo más justo. Por otro lado, los narrativistas serían aquellos que creen que el solapamiento de voces al que da lugar Internet pone en peligro el relato común necesario para la cooperación social. En otras palabras, lejos de conducir a un mundo más justo y unido, “Internet permite que las personas se aíslen en grupos cada vez más pequeños y con intereses cada vez más acotados, limitando la posibilidad de coordinación necesaria para sostener proyectos de gran escala, como son los estados nacionales” (Freuler, 2019). Por su parte, los arquitectónicos aseguran que la Internet no es una estructura fija y que parte de los debates actuales sobre esta se deben a los procesos de centralización que han modificado su arquitectura.

Ahora bien: ¿debemos necesariamente ubicarnos en alguna de estas tres perspectivas? Según Freuler (2019), todas las posiciones presentan argumentos convincentes y sostiene que, más allá del camino a elegir, las acciones a tomar deben ser el resultado de un debate público robusto que decante en el accionar de los Estados.

La Ley de Mercados Digitales (DMA) y el Reglamento de Servicios Digitales (DSA) de la Unión Europea se erigen como un hito significativo en la regulación de Internet y ofrecen una oportunidad para reflexionar profundamente sobre las políticas de comunicación en la era de la concentración, convergencia y gobernanza global de la cultura. Luego de haber realizado un recorrido descriptivo por cada una de estas propuestas y de haber subrayado su importancia e impacto en las discusiones por la regulación de plataformas, se pueden sintetizar algunos aspectos claves que van desde lo particular a lo general.

En primer lugar, se destaca que los fenómenos de la convergencia y la concentración de poder en manos de unas pocas empresas plantean desafíos significativos en términos de privacidad, seguridad y equidad que requieren respuestas regulatorias innovadoras. En ese sentido, la DMA y la DSA se presentan como respuestas integrales que abordan tanto la necesidad de garantizar una competencia justa como la de proteger los derechos de los usuarios. Estas regulaciones buscan, a través de la imposición de obligaciones específicas a las plataformas digitales según su tamaño e impacto, mitigar los riesgos asociados con la centralización excesiva y la falta de transparencia.

La propuesta de la Comisión Europea resalta la relevancia de crear un entorno digital más equitativo y seguro, donde los derechos de los usuarios y la competencia justa sean protegidos. Por un lado, la DMA, al abordar el poder de las grandes plataformas y promover una competencia más saludable, establece un marco que puede servir como modelo para otras jurisdicciones en su lucha contra los monopolios digitales. Por el otro, la DSA, con su enfoque en la transparencia y responsabilidad de las plataformas en la gestión de contenido, marca un paso crucial hacia una mayor rendición de cuentas y protección de los usuarios en el entorno digital.

La DMA y la DSA ejemplifican cómo las políticas públicas pueden y deben ir más allá de la simple abstención de censura, en la misma línea de lo sostenido por Loreti y Lozano (2012), abordando las dimensiones económicas, políticas y sociales que afectan la cultura y la comunicación.

Por otro lado, es necesario subrayar que la intervención estatal en materia de cultura y comunicación es crucial para la promoción de la diversidad y el pluralismo Así, resulta fundamental generar consensos regionales que fortalezcan a los Estados, al igual que en el caso europeo, frente a grupos económicos tan poderosos que tienen sus intereses en juego. Al tratarse de un mercado que ha crecido a niveles exponenciales y que engloba aspectos económicos, sociales, políticos, civiles, entre otros, el accionar de los Estados se vuelve esencial ya que las grandes empresas como Meta y Google bregarán por sus objetivos basados en “adquirir la mayor cuota de mercado posible y tener el control de los datos” para lo que establecerán “diferentes barreras a sus rivales potenciales con el fin de mantener su competitividad y estos comportamientos podrían configurar un entorno de mercado injusto” (Lu, 2021:60).

Los Estados deben fortalecerse frente a un mercado que busca corroer a las políticas culturales y frente a un proceso, aún no consolidado, de gobernanza4. global cuyos principales actores regulatorios pertenecen al sector privado. Así, la iniciativa europea toma mayor valor (aunque se debe considerar que no todos los Estados son iguales y que Estados Unidos, Europa y las potencias asiáticas lideran una especie de ranking simbólico y económico que les permite dotarse de mayor poder para tomar estas decisiones).

Como ya se mencionó, la implementación de la DMA y la DSA en la Unión Europea sienta un precedente importante para la regulación de Internet a nivel global. Estas normativas no solo abordan las prácticas monopólicas y la responsabilidad de las plataformas, sino que también promueven un debate más amplio sobre la necesidad de políticas públicas que garanticen el acceso equitativo a la información y la cultura, la transparencia en la moderación de contenidos y la protección de los derechos de los usuarios en el entorno digital.

Al cierre de este artículo, solo resta ver cómo la Comisión Europea va a aplicar efectivamente las normativas aprobadas y que los distintos actores implicados en el tema y con intereses en juego, pero sobre todo los Estados, busquen consensos para poder avanzar en la regulación de Internet con el estricto fin de resguardar los derechos de los usuarios. Luego se podrán profundizar los interrogantes y los análisis sobre el tema en cuestión.