Gestión eficiente y ética en la efectivización de los servicios públicos relativos a derechos sociales*

Gestão eficiente e ética na efetivação dos serviços públicos relativos a direitos sociais

Las nociones de eficacia y de eficiencia nos resultan familiares: eficacia es exitosa obtención del logro tenido en mira; eficiencia implicaría costos y beneficios, desventajas y ventajas, pérdidas y utilidades, inconveniencia y comodidad, en fin, economicidad en la obtención de ese logro. A su vez, como la vida suele ser acción, y acción es decisión, y decisión es elegir entre infinitas opciones, ambos términos constituyen, indudablemente, factores a tomar en cuenta cuando se decide. En efecto: cuando se adopta un curso de acción no sólo se tienen en mente las posibilidades de eficacia o éxito, sino también los costos y beneficios involucrados, es decir, el grado de eficiencia.

Si, en ese escenario, la decisión se relaciona con un servicio público - de aquellos calificados tales por ley, prestados por licenciatarias o concesionarias de tal clase de servicio- la escena adquiere mayor interés si de la concreción de ambos objetivos - eficacia y eficiencia - se trata. Si sumamos consideraciones éticas en ambos renglones, la riqueza de perspectiva será incluso mayor. Y si colocamos, como contexto, el denominado Estado Social de Derecho, las disquisiciones se multiplicarían: es finalidad de éste “procurar el desarrollo de la igualdad material, la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades”1, lo cual llevaría a consideraciones sobre diversas clases de igualdad en el plano cronológico - en especial, el problema de la igualdad inicial cuya inexistencia clama por soluciones de equidad, así como la eficacia y la eficiencia de las regulaciones que rodean ese status inicial y su posterior desenvolvimiento.

Ciertamente, la eficiencia o eficacia puede predicarse de la prestación de un servicio público. También podemos ponderar la eficiencia o, en su caso, la eficacia de un ente regulador de ese servicio público. Incluso podríamos ponderar la eficiencia o, en su caso, la eficacia de las regulaciones mismas, sean de índole económica o no económica. Y, con ánimo de no limitarnos a la frialdad del objetivo cumplido, o a la medición de los costos involucrados, podríamos incluso efectuar consideraciones del plano de la justicia, presente, intergeneracional involucrada en esas apreciaciones de eficacia y de eficiencia: los horizontes del marco de estudio parecerían infinitos.

Específicamente, lo dicho posee su relevancia en el campo de los servicios públicos pues, los preste un particular o el Estado mismo, parecería claro que los mismos deberían concretarse o realizarse con éxito o eficacia, y al menor costo, es decir, con eficiencia, pero sin olvidar el renglón humano involucrado, que a veces requiere soluciones de equidad pues no todos se hallan en igualdad de condiciones e incluso de igualdad inicial de condiciones. Ello, tanto en épocas de normalidad, como de emergencia, que en Argentina rige desde enero del 2002 y seguirá rigiendo por decisión congresional2. De igual modo, posee relevancia en punto a las regulaciones que recaen sobre ese servicio público.

Veamos cuál es la experiencia en la materia. A tal fin, repasaremos en forma muy sintética algunas cuestiones conceptuales (sección 2), sus manifestaciones en un ordenamiento foráneo, así como en el argentino (secciones 3 y 4), intentando el encuadre de una noción de regulación - en la especie, económica- que vele por la equidad (sección 5) a fin de formular las reflexiones finales pertinentes (sección 6).

Desde el punto de vista de la economía moderna3, el análisis de costo-beneficio puede ayudar a caracterizar la noción de eficiencia. Ese análisis, a su vez, puede servir como “esquema conceptual para la evaluación de proyectos públicos o privados” 4. Originario del campo de los proyectos, esa clase de análisis se emplea para analizar decisiones, por lo que se habla de “costos y beneficios” de una decisión, emane ésta sector privado o del sector público, sea la misma de contenido económico-patrimonial, o de contenido no económico o no patrimonial.

Cuando la decisión económica mora en el ámbito público o emana de él como decisión de índole regulatoria, irradiando efectos generales, a modo de reglamentación, los costos pueden ser medidos por medio de estudios econométricos que relacionan las funciones de producción y costos, por evaluaciones de gastos para medir cuánto le cuesta a la firma cumplir con la medida, por enfoques de ingeniería que miden el costo marginal de la nueva tecnología requerida, por estudios de productividad en presencia y en ausencia de la medida, y por modelos de equilibrio general que analizan cómo reacciona un mercado perfectamente competitivo ante la regulación5. Por otro lado, los beneficios son más difíciles de medir, razón por la cual se suelen recabar opiniones sobre cuánto se pagaría por los cambios regulatorios propuestos, o se infiere, del estudio de comportamientos, el monto realmente sufragado6 a lo largo del tiempo.

Que el análisis de costo-beneficio tome en cuenta los costos - estrictamente, todos los costos - y los beneficios implica, inevitablmente, relacionarlo con la noción de eficiencia7. Ello pues, cuando se tiene en cuenta la eficiencia de la decisión, se comparan medios y fines; se afirma, de manera intuitiva, que un medio es eficiente cuando sirve para alcanzar un fin determinado, al menor costo, con la menor cantidad posible de recursos - input - para obtener una determinada cantidad de producto o output8, con lo que la eficiencia de una operación económica reside en que, pudiéndose obtener un mismo producto con distintos procedimientos, se escoge aquel que importa el menor costo9 o gasto. Desde el punto de vista de la eficiencia, entonces, aquella decisión tomada previo análisis de costo-beneficio, que irrogue el menor costo, será eficiente10. De allí que el análisis de costo-beneficio sea “esencial para evaluar la eficiencia de una regulación”11. Cuando esa regulación es de contenido económico, se medirán, al menos, sus costos económicos, sin perjuicio de otros, como ser, los costos sociales. Considérense, a modo de ejemplo, los beneficios y costos de crear un nuevo recurso tributario, y sus efectos sobre la recaudación, en el corto y en el largo plazo, y en el plano de la sociedad en general.

Todo ello, por cierto, es muy distinto de lo que se llama análisis de la eficacia12 de una decisión, decisión regulatoria económica en la especie. Una decisión - y una regulación la trae implicada - es eficaz cuando sirve al propósito para el cual estaba enderezada; se trata de la verificación del resultado tenido en cuenta al decidir13. A modo de ejemplo, la política a veces aparece como pura eficacia: no en vano se ha afirmado, por ejemplo, que “la política es el arte de lo posible”14. La necesidad parece generar pura eficacia: todo, todo se lleva adelante para sobrellevar la necesidad haciéndose caso omiso, llegado el caso, de lo que diga el Derecho, y todo puede hallar justificación en la necesidad, para arribarse, por ejemplo, a la llamada “razón de estado” sobre la que enseñara Maquiavelo15. Los tratados internacionales suelen incluir una cláusula de necesidad armónica con el principio de eficacia16. Ya en el plano normativo, Kelsen consideraba que una norma es eficaz si es verdaderamente acatada por la población relevante en general. De su parte, el ejercicio de la competencia, por parte del órgano, posee un fuerte componente de eficiencia, y las normas vigentes lo reflejan17, pero también posee un componente de eficacia pues su ejercicio es obligatorio18. Asimismo, la doctrina tradicional italiana se explaya sobre los actos de alcance general, emanados del poder ejecutivo, los cuales tienen “eficacia” de ley formal19.

La evaluación del éxito de una medida - eficacia - ninguna relación guarda, en principio, con la ponderación de la eficiencia de la misma20. Se trata, entonces, de dos conceptos diversos, uno enderezado a la verificación de un resultado, y el otro, dirigido a evaluar costos involucrados en la obtención del resultado.

Por último, las nociones de eficacia y de eficiencia conocen un bajo continuo de raíz humana: la equidad, que es, por decirlo en términos simples, un correctivo de la justicia21, o la justicia del caso en concreto22.

La equidad deviene un componente clave al apreciar una regulación. Ello se explicaría, suscintamente, así: (i) el Derecho puede ser concebido un coordinador o regulador de conductas: incluso como un coordinador de conductas, con justicia, o como coordinador de conductas orientadas al bien común23; (ii) para asegurar un Derecho orientado al bien común, una regulación estatal debería ser ser eficaz - se logra el objetivo; eficiente - siempre parecería más eficiente una regulación que la mera costumbre pues “la formación de costumbre es un método tosco para generar soluciones autoritativas a los problemas de coordinación”24, pero, además, esa regulación estatal debería ser equitativa, es decir, debería velar por evitar las sobregeneralizaciones injustas; (iii) si el Derecho, en palabras de Cotta, se da en el plano de la realización co-existencial del hombre25, las regulaciones estatales tendrían que operar teniendo en cuenta esa realización coexistencial, que lleva, naturalmente, a efectuar, en el plano regulatorio, consideraciones que incluyan el componente de equidad o de corrección de la ciega sobregeneralización.

Veamos ahora lo relativo a estas nociones en dos ordenamientos - uno extranjero, el otro argentino - en el campo del Derecho público, para efectuar algunas acotaciones sobre su faz operativa y sus relaciones con los requerimientos de equidad, en especial en el campo de las regulaciones.

En los Estados Unidos, el análisis costo-beneficio - es decir, el análisis de la eficiencia- frente a las medidas que puede adoptar la Administración, es un deber jurídico26 generalizado en el ámbito administrativo.

Entre otras, las medidas que exigen ese análisis son estas: Executive Order No. 12.29127, por la cual todas las regulaciones deben aprobar una prueba de C/B; Executive Order No. 12.49828, que requiere que las agencies envíen un plan anual regulatorio y que les exige que adhieran a los principios de C/B; Executive Order No. 12.86629, por la cual expresamente se exige que las agencies incluyan la mensura cualitativa de los C/B.

Ahora, en la órbita del Poder Ejecutivo también se vela por la eficacia de sus decisiones en tiempos de emergencia. Así, consideremos estas antiguas órdenes ejecutivas del gobierno de Kennedy: O.E. 10990, permitiéndole al gobierno asumir todos los medios de transporte y el control de autopistas y puertos de ultramar; O.E. 10995, permitiéndole al gobierno tomar y dominar medios de comunicación; O.E. 10997, permitiendole al gobierno tomar las generadoras eléctricas, productoras de gas y petróleo, refinerías, establecimientos mineros; O.E. 10998, permitiéndole ocupar plantas de alimentos y granjas; O.E. 11000, permitiéndole al gobierno movilizar a los civiles en brigadas bajo supervisión oficial; O.E. 11001, permitiéndole a gobierno asumir funciones en salud, educación y bienestar; O.E. 11002, estableciendo que el correo general operará un registro nacional de todas las personas; O.E. 11003, permitiéndole al gobierno tomar aeropuertos, aeronaves e incluso aeronaves comerciales; O.E. 11005, permitiéndole, al gobierno, tomar ferrocarriles, vías fluviales y depósitos fiscales; O.E. 11051 fijando las competencias de la Oficina de Planeamiento de Emergencia y autorizándola a hacer cumplir las órdenes ejecutivas en peocas de escalada de la tensión internacional o de crisis económica o financiera. Asimismo, de Lyndon Johnson, O.E. 11310, autorizando al Ministerio de Justicia a llevar adelante planes establecidos por el Poder Ejecutivo para instituir apoyo industrial, establecer vinculaciones entre el Legislativo y el Judicial, controlar a todos los extranjeros, operar las instituciones penales y correccionales, y aconsejar y asistir al Presidente. Es claro que todas ellas se vinculan a poderes de emergencia de guerra. No se vinculan a poderes de emergencia económica.

En cuanto al Poder Legislativo, existió un primer intento - en 1982 - de implantar el análisis de costo-beneficio - o análisis de eficiencia - por ley.

Si bien la iniciativa tuvo éxito en el Senado, fracasó en la Cámara de Diputados, por lo que el respectivo proyecto de ley no prosperó30. Sin embargo, al nivel sectorial, se prevé el análisis de costo-beneficio en la legislación aplicable a decisiones de las agencies31 - es decir, los órganos y entes de la Administración, y en la relativa a la alimentación32, agua apta para el consumo33, telecomunicaciones34, entre otras. En cuanto a la eficacia, la medición de la efectividad de las leyes es medida por la GAO - Government Accounting Office, suerte de Auditoría General - que controla la eficacia de las leyes en materia de recursos tributarios, o leyes migratorias, entre otros supuestos.

La legislación también prevé la equidad en las regulaciones. Así, por ej., bajo el título 18 del Código Federal de Regulaciones (CFR), las regulaciones de la Federal Energy Regulatory Commission35 estadounidense velan por dos importantes aspectos: (i) por que las tarifas de los transportistas de gas - actividad por demás regulada dado el monopolio naturla involucrado y en interés del público usuario - sean “justas y equitativas” (fair and equitable)36; y (ii) por que se “proteja a los clientes y participantes del mercado por medio de la supervisión de los cambiantes mercados de energía, incluyendo la mitigación del poder de mercado y el aseguramiento de resultados, de mercado, justos y equitativos (fair and just) para todos los participantes”

Diversas normas positivas indican la preocupación del legislador argentino por los componentes de eficacia, eficiencia y equidad en las regulaciones. Veamos:

El análisis costo-beneficio, que permite evaluar la eficiencia de las regulaciones, inicialmente aplicado a la evaluación de proyectos de inversión pública o privada, pasó a ser empleado también en el campo de las decisiones, en el estudio de cómo se arriba a decisiones.

La teoría de la decisión, en sentido amplio, estudia cómo arribar a decisiones “racionales”45, e incluye, básicamente, tres formas46, las cuales son las siguientes: a) la teoría de la decisión en sentido estricto o decision theory, que estudia decisiones racionales - es decir, aquellas que aseguran el máximo de beneficio al menor costo - en la medida en que cada una de ellas es tomada en un medio vacío de poder y competencia, y que sólo apunta a la búsqueda del máximo de utilidad o satisfacción, esto es, a soluciones económicamente eficientes; b) la teoría de los juegos o game theory, que hace lo mismo pero tomando en cuenta elementos de poder o dominación y de competencia; y c) la teoría de la decisión social o colectiva o social decision theory, que surge de la Economía del Bienestar, y que, enraizando en las anteriores, apunta a obtener decisiones colectivas en una situación de ausencia de dominación: se parte de intereses parciales para arribar a un interés total.

En materia de regulaciones económicas, en el marco de la normalidad, y también en el marco de la emergencia, se toman decisiones, y el decisor - ciertamente - apuntará a tomar una decisión racional. Bajo la teoría de la decisión en sentido estricto o decision theory, y desde el punto de vista de la información o punto de vista informacional, las decisiones - se tomen en un contexto de normalidad o de emergencia- pueden adoptarse en situación de a) certeza; b) bajo riesgo; o bien c) bajo incertidumbre o bajo ignorancia47, según se conozcan con certeza o no los resultados de las alternativas. En tal proceso decisional, no se considera la “base” de información empleada, o su evaluación subjetiva - obsolescencia de los datos, cientificidad de los mismos, autoridad de los autores, sino que lo que se toma en cuenta es la “certeza” sobre los resultados de las alternativas48. Tampoco se consideran los valores - como podría ser la justicia de la medida -o fines plurales, sino los fines singulares - requiriéndose una sola ordenación de valores, pues sólo se trata de arribar a una decisión “racional”.

Se advertirá que, si eficacia es asegurarse de obtener el resultado, y eficiencia será obtenerlo al menor costo o de la forma más económica, y si la teoría de la decisión hace caso omiso de consideraciones morales o de valores compartidos - como podría ser el valor justicia, o la equidad, no importarán los aspectos virtuosos o no de la obtención de la eficacia o, en su caso, de la eficiencia: ella quedará relegada o desplazada por la pura moral utilitarista que mide costos y beneficios o utilidad en pos del juicio de eficiencia, es decir, de economicidad en la obtención de un resultado.

A su vez, como no se considerarán fines plurales sino singulares, las consideraciones de equidad - entendida como justicia del caso en concreto, con su intrínseco componente social o de alteridad o componente co-existencial, como se vió - parecerían hallarse destinadas a ser desplazadas e ignoradas en la aplicación. Mas no es ello lo que un sistema de Derecho puede prohijar si de regular o facilitar la vida en común se trata.

En este contexto, vale la pena tener presente que ciertas regulaciones - ciertos marcos regulatorios - previeron la obtención de resultados eficaces, eficientes y con consideración de la equidad. Ello, por cierto, en un marco de normalidad regulatorio-contractual, escenario que perdurara - como ya se expresara- hasta la sanción de la ley de emergencia 25.561, por cuyos arts. 8 y concs. se pesificaran y congelaran las tarifas de concesiones y licencias de servicios públicos. De tal modo, podría argüirse que, en épocas de emergencia - y la Argentina lo está, desde el 2002 - las consideraciones de equidad (entendida como justicia del caso en concreto) podría quedar velada, y con ella, la igualdad - como postulado del Estado Social de Derecho - se soslayaría pues es precisamente la equidad la que puede velar por que se salven las diferencias que provocan desigualdades.

Puede mencionarse, a modo de ejemplo, la ley de marco regulatorio eléctrico, que establece, como objetivos a lograr por el prestador del servicio público de distribución de electricidad, tanto: (i) la eficacia - es decir, que la energía eléctrica fuera existosamente transportada o distribuida - por medio de la obligación, del concesionario, de satisfacer la demanda de servicios de electricidad bajo las condiciones contractualmente acordadas49; (ii) la eficiencia - que distribuyera energía eléctrica, al menor costo50; y (iii) considerando aquellas situaciones que, por razones de equidad, meritaban un tratamiento en el que se suavizaran los efectos sobregenerales de la normativa51, como ser mediante reducciones de tarifas para usuarios electrodependientes. Cobra, en este contexto, relevancia, la idea de Derecho como “plan”52, en el cual se puede planear cumplir, con los menores costos, destinando una porción de los ahorros en eficiencia a la satisfacción de requerimientos de equidad.

Todo ello, por cierto, únicamente en un contexto de normalidad, y no cuando las fórmulas aplicables han quedado derogadas o alteradas53 pues, reiterando el concepto de Aristóteles, lo posible opera como límite a la consideración equitativa54.

Desde el punto de vista de la economía moderna, el análisis de costo-beneficio puede ayudar a caracterizar la noción de eficiencia. La evaluación del éxito de una medida - eficacia - ninguna relación guarda, en principio, con la ponderación de la eficiencia de la misma. Las nociones de eficacia y de eficiencia conocen un bajo continuo de raíz humana que opera como tercer componente: la equidad, que es, por decirlo en términos simples, un correctivo de la justicia - aquella justicia que fluye de sobre generalizaciones en las que haya incurrido el legislador- para contemplar situaciones particulares, no comprendidas en las medidas generales. (sección 2)

La legislación estadounidense ha previsto regulaciones con consideración de esos tres componentes (sección 3), y lo mismo, con importantes matices, se advierte en las regulaciones argentinas (sección 4). Se demostró la interrelación entre los tres renglones - eficacia, eficiencia, equidad - en los marcos regulatorios de nuestro país, en un marco de normalidad regulatorio-contractual, en un supuesto de concesión de servicio público de distribución eléctrica (sección 5).

Como enseñaba el querido maestro Julio Comadira, la transformación del Estado debe “asegurar la justicia debida a quienes no pudieran sin culpa asumir las nuevas reglas de juego”55. En el actual contexto, puede colegirse que la superación de medidas de emergencia - toda regulación de emergencia es, genéticamente, transitoria - podrá propiciar el restablecimiento de un equilibrio regulatorio-contractual. Y ese equilibrio hará imperar aquellas regulaciones enderezadas a obtener eficacia y eficiencia por parte de los actores, y esa misma base posibilitará, en su caso, la adopción de medidas regulatorias que contemplen situaciones que ameriten soluciones de equidad, tan necesarias en un moderno Estado Social de Derecho. Después de todo, esa es la integralidad que permite logros con economía y con justicia.