El derecho fundamental de acceso a la información pública en el Derecho brasileño

The fundamental right of access to public information in Brazilian law

En los tiempos actuales, es intuitiva la idea, tan bien expresada por Norberto Bobbio, de que el gobierno democrático es “el gobierno de lo público en público”1, o sea, la concepción de que las funciones estatales deben ser ejercidas, en regla, a la vista de todos, con absoluta transparencia, mientras que a las personas les debe ser asegurada la inviolabilidad de la vida privada.2 He aquí la lógica que preside un Estado Democrático de Derecho.

En el marco de un Estado totalitario hay una completa inversión de esta lógica. El Estado se oculta y, al mismo tiempo, es señor de la vida de los súbditos, avasallándoles la intimidad y convirtiéndolos, como dice la abominable expresión nazi, en “hombres de vidrio”3. La dominación nazi lleva hasta las últimas consecuencias el principio panóptico de Bentham, magistralmente examinado por Foucault4, por medio del cual se disocia el ver del ser visto. Cuanto más escondido está el Estado, viendo todo, mas subyugados estarán los súbditos, conscientes de que son vistos y de que son incapaces de ver a aquel que los vigila5.

Aunque, en términos aproximativos, exista este radical contraste entre el Estado Democrático de Derecho y el Estado Totalitario, no se puede de allí extraer el triunfo definitivo de la transparencia en el seno del Estado Democrático de Derecho. En el léxico de Bobbio, el poder invisible resiste al avance del poder visible, reinventa formas para ocultarse, para ver sin ser visto, de modo que la victoria de este sobre aquel jamás es definitiva6.

Lamentablemente, la realidad brasileña confirma, exhaustivamente, lo que aquí se está afirmando. A pesar del empeño de la Constitución Federal en la afirmación del derecho fundamental de acceso a la información pública y del avance que representó la promulgación de la ley nº 12.527/20117, persiste en el Estado brasileño, oficial u oficiosamente, la cultura del sigilo.

Es en contra de este estado de cosas que se propone, en las líneas siguientes, una dogmática del derecho fundamental de acceso a la información adecuada a la vocación democrática de la Carta de 1988.8

Es en la multifacética libertad de expresión que encontramos la génesis histórica del derecho de acceso a la información pública.

Entre los derechos que conforman la libertad de expresión, se reconoce el derecho a la información, que se traduce en el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones. Así establece, por ejemplo, el aclamado artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todo ser humano tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de, sin interferencias, emitir opiniones y de buscar, recibir y transmitir informaciones e ideas por cualquier medio e independientemente de fronteras”.

En el mismo sentido, enuncia el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.9

En el interior del aludido derecho a la información, sin embargo, se ha ido delineando un derecho con contornos aún más específicos, a saber, el derecho de acceso a la información pública.10 En este sentido, es ilustrativa la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de septiembre de 2006, en ocasión de la resolución del conocido caso “Claude Reyes y otros Vs. Chile”:

77. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto.

Se verifica, por lo tanto, un proceso histórico que conduce a la autonomía del derecho de acceso a la información pública, lo cual, de hecho, está fielmente retratado en la Constitución de 1988.

En efecto, en la Constitución Federal están consagrados, de manera inconfundible, la libertad de pensamiento y de expresión (art. 5º, incisos IV y IX, y art. 220)11, el derecho a la información (art. 5º, inciso XIV, y art. 220)12, y el derecho de acceso a la información pública (art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, inc. II, y art. 216, § 2º)13.14 Los dos primeros se destinan a garantizar el libre flujo de noticias, críticas, ideas e informaciones, quedando vedada toda y cualquier pretensión de censura, y el último se destina a asegurar el acceso a las informaciones constantes en los registros del Estado.

Nótese que tales derechos ostentan no solamente contenidos distintos, sino también estructuras distintas. Valiéndonos de la fecunda clasificación de las normas constitucionales engendrada por el eminente Profesor Celso Antônio Bandeira de Mello, resulta claro que la libertad de expresión y el derecho a la información constituyen “poderes-derechos”, los cuales reclaman una abstención de los demás sujetos de derecho, al paso que el derecho de acceso a la información pública configura un derecho en sentido estricto, cuyo goce depende de una prestación ajena, en este caso, de una prestación del Estado15. En la terminología corriente, la libertad de expresión y el derecho a la información serian “derechos de defensa” y el derecho de acceso a la información pública sería un “derecho prestacional”16.

Ultimada esta brevísima delimitación del derecho de acceso a la información pública, podemos pasar al examen detenido de su composición, a la luz de la Constitución Federal y de la Ley nº 12.527/2011.

Comencemos por una obviedad: el derecho de acceso a la información pública es connatural a la democracia17, sobre todo a la tan anhelada democracia participativa18. A rigor, en los límites de un Estado Democrático de Derecho, fundado en la soberanía popular, además de ser absolutamente innecesaria la proclamación del derecho de acceso a la información pública, la propia expresión “derecho de acceso a la información pública” parece sonar absurda. Pues, si la información es pública, todos deben tener acceso a ella.

Debe subrayarse, además, que el acceso a la información pública se revela indispensable para la participación política y para el control social del Estado19, conviniendo reproducir al respecto el verbo elocuente del Profesor Eduardo García de Enterría:

Ahora bien, ese conocimiento de la racionalidad y de la objetividad de la actuación de los gobernantes exige transparencia absoluta en la actuación de éstos y justificación constante de sus motivos en cuanto les sea exigida o puesta en duda. Pretender que todo eso ha de entenderse suplido por una opción global anticipada en las solemnidades electorales es, literalmente, una broma20.

La Constitución de 1988, concomitantemente, tal vez por el rasgo autoritario que marcó históricamente al Estado brasileño, no dejó al derecho de acceso a la información pública de manera implícita, sino que, como vimos, lo proclamó enfáticamente. En tres pasajes del texto constitucional figura, enteramente diseñado, el referido derecho (art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, inc. II, y art. 216, § 2º), a lo que se adiciona la explicitación del principio de la publicidad (art. 37).

De aquí se concluye que, en el orden constitucional vigente, la regla siempre fue la publicidad, y el sigilo la excepción21, sin que represente ninguna novedad la “directriz” establecida en el art. 3º, inc. I, de la Ley 12.557/2011, que reza: “observancia de la publicidad como precepto general y del sigilo como excepción”.

Es interesante observar también que el derecho fundamental de acceso a la información pública es mucho más amplio que el derecho de acceso a los elementos del expediente, entendido este último como el derecho del interesado a tener acceso a los autos del proceso administrativo cuyo resultado interfiere, de algún modo, en su esfera jurídica22. Este, en realidad, encuentra fundamento en aquél, siendo que, como bien señala el Profesor Celso Antônio Bandeira de Mello, si el derecho de acceso a la información pública es garantizado genéricamente a todos, con mayor razón deberá ser otorgado a quien es parte en el proceso administrativo23.

El derecho fundamental de acceso a la información pública incide sobre cualquier proceso administrativo, desde que no esté protegido por sigilo, y prohíbe, a tenor de lo que dispone correctamente el art. 10, § 3º, de la Ley nº 12.557/2011, “cualquier exigencia relativa a los motivos determinantes de la solicitud de informaciones”.

Nos ocupemos ahora de los elementos que componen las relaciones jurídicas involucradas en el derecho de acceso a la información pública, a saber: sujeto pasivo, sujeto activo, contenido y objeto.

En lo tocante al sujeto pasivo, se someten a la Ley nº 12.527/2011: “los órganos públicos integrantes de la administración directa de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, incluyendo las Cortes de Cuentas, y Judicial y del Ministerio Público” (art. 1º, párrafo único, inc. I); “las autarquías, las fundaciones públicas, las empresas públicas, las sociedades de economía mixta y demás entidades controladas directa o indirectamente por la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios (art. 1º, párrafo único, inc. II); las “entidades privadas sin fines de lucro que reciban, para realización de acciones de interés público, recursos públicos directamente del presupuesto o mediante subvenciones sociales, contrato de gestión, términos de asociación, convenios, acuerdos, ajustes u otros instrumentos congéneres” (art. 2º).

Aún en lo que respecta a los sujetos pasivos, es importante realzar el art. 2º de la Ley nº 12.527/2011, según el cual los deberes de transparencia activa y pasiva acompañan, invariablemente, los recursos públicos destinados a las entidades de derecho privado sin fines de lucro. Significa decir que toda y cualquier entidad de derecho privado sin fines de lucro - incluidos, por lo tanto, los partidos políticos - debe respetar los dictámenes de la Ley nº 12.527/2011 en lo atinente a los recursos públicos que recibe, independientemente de cuál sea el instrumento de transmisión de los mismos.

El examen del sujeto activo del derecho fundamental de acceso a la información pública, por su parte, se inserta en la tormentosa discusión acerca de la titularidad de los derechos fundamentales, cuya profundización desbordaría los estrechos límites de la presente investigación.

Nos limitaremos a afirmar que la determinación de la titularidad de los derechos fundamentales no se traduce en un juicio apriorístico, generalizable a todo el catálogo de derechos fundamentales, sino que exige la apreciación de cada norma de derecho fundamental24.

En ese sentido, nos parece que la Constitución Federal otorgó el derecho fundamental de acceso a la información pública a todas las personas, sin ninguna restricción. Una lectura sistemática del texto constitucional, obsequiosa al principio de la máxima efectividad de los derechos fundamentales, atenta al vocablo “todos” que inaugura el inc. XXXIV del art. 5º y aliada al carácter irrestricto del art. 216, § 2º, converge unívocamente en favor de este posicionamiento.

En otras palabras, todas las personas, naturales o jurídicas25, brasileñas o extranjeras, son titulares del derecho de acceso a la información pública, no pudiendo olvidarse que a las personas jurídicas de derecho privado también les corresponde el derecho de acceso a la información pública26.

El contenido del derecho fundamental de acceso a la información pública, siendo aparentemente simple, se desdobla en diversos derechos subjetivos, a los cuales se vinculan correlativos deberes.

El deber de divulgación de informaciones públicas, independientemente de solicitud27, es denominado de transparencia activa, al paso que el suministro de informaciones públicas, a pedido del interesado, es llamada de transparencia pasiva.

Se suele reconocer en la transparencia pasiva el ejercicio de un típico derecho subjetivo. Como enseña el ilustre Profesor Augusto Durán Martínez, “El derecho de acceso a la información pública pasa a ser considerado un derecho autónomo, un derecho subjetivo perfecto, por lo que formulada una petición en tal sentido genera una obligación del Estado de brindar la información solicitada, salvo las excepciones legales”28.

Es de destacar, sin embargo, que, a la luz de una adecuada concepción de derecho subjetivo29, también la transparencia activa puede ser sindicada por toda y cualquier persona, o sea, el incumplimiento del deber de divulgación de informaciones públicas, independientemente de solicitud, tal como está establecido en la ley, puede ser pleiteado judicialmente por cualquier administrado.

Finalmente, en relación al objeto del derecho de acceso a la información pública, no podemos dejar de destacar que, en los días actuales, en perjuicio de la publicidad ocurren el ocultamiento y el exceso de información30. Por eso, no basta el libre acceso a la información pública. Se hace necesario que la información sea accesible, inteligible, comprensible.

En estos términos, se nos figura que el derecho de acceso a la información pública tiene por objeto no solamente las informaciones contenidas en registros o documentos, sino también las informaciones que pueden ser producidas a partir de estos mismos registros y documentos.

En palabras de Carlo Marzuoli, el derecho de acceso a la información pública puede ser entendido como “el derecho a tener información elaborada con el fin de describir cierta situación o hecho o una previsión para el futuro o cualquier dato, cuyo conocimiento resulte útil para una determinada finalidad (...)”31.

El importantísimo art. 7º, inciso VIII, de la Ley nº 12.557/2011, cuyo enunciado es digno de reproducción literal, corrobora esta orientación:

Art. 7º El acceso a la información de que trata esta Ley comprende, entre otros, los derechos de obtener:

(...)

VII - información relativa:

a) a la implementación, seguimiento y resultados de los programas, proyectos y acciones de los órganos y entidades públicas, bien como metas e indicadores propuestos;

Descriptos los elementos que conforman el derecho fundamental de acceso a la información pública, resta abordar, aunque brevemente, las excepcionales hipótesis de restricción de acceso a las informaciones públicas.

Conviene recordar que de la naturaleza excepcional de las mencionadas restricciones de acceso a la información pública se deduce inexorablemente la incidencia del precepto clásico: excepciones sunt strictissimoe interpretationis (las excepciones se interpretan estrictísimamente).

La primera hipótesis consta en el art. 5º, inc. XXXIII, de la Constitución Federal. En este mandato constitucional, como ya vimos, al mismo tiempo en que se consagra enérgicamente el acceso a las informaciones públicas, se exceptúan las informaciones “cuyo sigilo sea imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado”.

La Ley nº 12.557/2011, en su art. 23, procura disminuir la aguda indeterminación del concepto vehiculizado en la expresión “imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado” y, además de eso, establece una clasificación de las informaciones sigilosas en tres categorías - ultra secreta, secreta o reservada -, a las cuales corresponden distintos plazos máximos de restricción de acceso a la información32.

Otra restricción de acceso a la información pública, vinculada al avance de la tecnología de la información que promueve la memorización de datos de las personas33, está presente en el art. 5º, inc. X, de la Constitución, según el cual “son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurado el derecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación” 34.

Según el art. 31 de la Ley nº 12.557/2011, las informaciones personales relativas a la intimidad, vida privada, honor e imagen tendrán acceso restricto, independientemente de clasificación de sigilo y por el plazo máximo de 100 (cien) años a contar de la fecha de su producción, a los agentes públicos legalmente autorizados y a las personas a que ellas se refieren.

Finalmente, cabe mencionar el sigilo previsto en el art. 93, inc. IX, de la Constitución Federal, alusivo a la esfera jurisdiccional, y a la restricción prevista en la parte final del art. 22 de la Ley nº 12.557/2011, concerniente al secreto industrial derivado “de la explotación directa de actividad económica por el Estado o por persona física o entidad privada que tenga cualquier tipo de vínculo con el Poder Público”.

Se sabe que las normas jurídicas no son aplicadas automáticamente y que los agentes públicos no se redirán, en un acto de iluminación divina, a los imperativos de la transparencia35.

Se hace imperioso, por lo tanto, el empeño de todos en pro de efectivizar el derecho fundamental de acceso a la información pública. Sólo así el pueblo reconquistará su soberanía y logrará combatir el nefasto patrimonialismo que siempre acompañó al Estado brasileño.