A excepcionalidade da adoção internacional frente ao tráfico internacional de menores

Yandra Félix Cavalcante Rodrigues1

Maria Fernanda Soares Fonseca2

Resumo

O presente artigo visa analisar o instituto da adoção na modalidade internacional, sob a luz da sua função social e humanitária, relacionando-a com os procedimentos legais adotados para o combate ao tráfico internacional de menores. Parte-se da premissa que o instituto da adoção é dos mais antigos da história da humanidade e, que a adoção, seja na modalidade nacional, seja na modalidade internacional, possui uma finalidade altruísta e é benéfica para os envolvidos. No cerne de seu surgimento, a adoção internacional emergiu como símbolo da fraternidade mundial no período após a segunda grande guerra, no qual milhares de crianças ficaram órfãs e impossibilitadas de permanecerem em suas famílias biológicas, ensejando a saída dos seus países de origem. Por outro lado, a outra forma de circulação de crianças e adolescentes pelo mundo é o tráfico internacional, modalidade esta criminosa que deve ser combatida. Ocorre que, é possível identificar que o Estado brasileiro efetivamente dispõe e regulamenta acerca da adoção internacional, considerando-a uma modalidade excepcional e destinando a esta cuidados legislativos especiais, sendo possível se concluir que há o intuito de prevenir o tráfico internacional de menores ao dificultar essa modalidade de adoção. Contudo, o burocrático procedimento que envolve o instituto, pode configurar um obstáculo para a formação de novas famílias.

Palavras-chave

Criança e Adolescente; Princípios; Prevenção.

The exceptionality of international adoption in respect of the international traffic of minors

Abstract

With this paper we intend to discuss international adoption, in view of its social and humanitarian features and considering the legal proceedings concerning the fight against international child trafficking. First, we must take into account that adoption is one of the oldest practices in history and that, either domestic or international, it carries along a sense of altruism and benefits all of the parties involved. International adoption has emerged as a symbol of world brotherhood, as millions of children became orphans after the Second World War and were led to leave their birth families and their home countries. On the other hand, child trafficking is a criminal action which also represents a significant way of circulation of children and teenagers around the globe, and must be contained. Brazilian legislation has effectively stated laws and regulations concerning international adoption, which is a practice that is considered exceptional by the country’s legal system and has specific rules to be dealt with. Taking that into consideration, it can be inferred that the Brazilian State takes action in order to prevent international child trafficking by legally containing this type of adoption. However, the bureaucracy involving the adoption process in the country may represent instead a setback for the construction of new families.

Keywords

Child and Adolescent; Principles; Prevention.

Artigo recebido em junho de 2019.

Artigo aceito em setembro de 2019.

Introdução

O presente artigo visa analisar o instituto da adoção na modalidade internacional, com ênfase nos princípios da excepcionalidade e do melhor interesse da criança e do adolescente, apresentando os procedimentos legais adotados para o combate ao tráfico internacional de menores, contrapondo com a função social e a humanitária relacionadas à adoção realizada por estrangeiros.

Dito isso, objetiva-se abordar a adoção internacional, retratando esse instituto em sua relevância social e jurídica, bem como repercussões sobre a regulamentação aplicável ao tema apresentado.

Conforme a legislação brasileira, a adoção de modo geral, tem como principal finalidade a formação de novas famílias e proteção da infância e juventude, nesse sentido, busca-se ressaltar o caráter excepcional da adoção internacional e os procedimentos impostos ao adotante estrangeiro, que são utilizados para coibir o tráfico internacional de menores, destacando-se ainda, a finalidade altruísta caracterizada por essa modalidade de adoção.

Dessa forma, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura a toda criança e adolescente como direito fundamental, a garantia à convivência familiar para crescerem amparadas por uma família, no entanto, conforme dados obtidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)3, atualmente em todo o Brasil, são encontrados mais de 47 mil menores que vivem em abrigos a espera de uma adoção, sendo que essas crianças desejam apenas um lar, independentemente da nacionalidade dos pais adotantes, conferindo-lhes assim, o direito de serem felizes e amados em qualquer parte do mundo.

Para desenvolvimento da temática este artigo foi dividido em três seções. Apresenta-se na primeira seção um estudo acerca do conceito de adoção, aspectos históricos, legislativos e principiológicos com relação à adoção na modalidade internacional e aborda ainda, a importância da família através da adoção, para a sociedade e para o desenvolvimento da criança.

A análise da primeira seção é realizada com base em legislações positivadas como: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 8.069/90 e Lei da Adoção nº 12.010/2009 e com reflexões dos autores Gonçalves (2011), Cury (2010), Gomes (2001), dentre outros.

A segunda seção aborda o tráfico internacional de menores, sua regulamentação e medidas preventivas adotadas, com base na Convenção Interamericana de Combate ao Tráfico de Menores de 1994 e a Convenção de Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional de 1993, além de apresentar os mecanismos de combate legais previstos na legislação brasileira e relacionar com o caráter excepcional da adoção internacional, explanando os aspectos que ligam essa excepcionalidade ao melhor interesse da criança e do adolescente.

A terceira e última seção, discute-se a relação entre a proteção da adoção internacional e a importância do seu deferimento para a formação de novas famílias, fazendo um contraponto com as medidas adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro para a prevenção ao tráfico internacional de menores, apresentando dados secundários que demonstram a realidade da questão.

Nessa seção, o estudo se baseia nas considerações de Diniz (2011), Dias (2016), Cápua (2009), dentre outros doutrinadores, objetivando-se destacar que ao dificultar ou embaraçar a adoção internacional em prol unicamente do combate ao tráfico, pode ser um obstáculo à formalização de novas famílias que se valem da adoção internacional para sua efetivação.

Para consecução dos objetivos propostos, os resultados foram obtidos através de uma revisão bibliográfica que viabilizou a reunião de informações e discussões teóricas necessárias sobre o assunto exposto. O método de abordagem foi o dedutivo com a análise da legislação aplicável, apoiado em citações doutrinárias e normas vigentes pertinentes ao tema, com objetivo exploratório.

Aspectos históricos e normativos da adoção internacional no Brasil

Inicialmente, quanto aos aspectos históricos da adoção, de acordo com Barros e Mold (2012), trata-se de instituto contemplado em legislações desde os tempos mais remotos, embora com objetivos diversos dos tempos atuais.

Segundo os referidos autores, no período da Grécia e da Roma antiga, a finalidade da adoção era de cunho religioso, ou seja, só poderiam adotar aqueles que não tinham descendentes para cultivar a família.

Na Grécia Antiga, mais especificamente em Atenas, a adoção poderia ser vista como um ato extremamente formal, de cunho religioso, onde apenas os cidadãos, que eram os homens livres maiores de 18 anos e que tinham posse, possuíam o direito de adotar. As mulheres não poderiam adotar, vez que não eram cidadãs, porém poderiam ser adotados, assim como os homens. E, no caso de ingratidão, a adoção poderia ser revogada. (MENDES, 2011, s.p)

Por outro lado, em momento posterior, Barros e Mold (2012) afirmam que na Idade Média a adoção caiu em desuso em razão do crescimento e fortalecimento da Igreja Católica, pois seus ensinamentos negavam a necessidade de rito fúnebre específico e da celebração de cultos familiares para a salvação eterna, nos moldes como acreditavam os gregos e romanos antigos.

Mendes (2011) explica que foi no direito francês, no início da Idade Moderna, que o instituto da adoção retoma sua força com a edição do código napoleônico, pois, conforme afirma, Napoleão Bonaparte não tinha filhos e necessitava de um sucessor.

Quanto ao surgimento da adoção internacional, Barros e Mold (2012) afirmam que existem provas que podem demonstrar que a adoção internacional surgiu na era do Código Napoleônico, a saber,

Há provas de que foi nessa época que surgiu a adoção internacional. Segundo Lídia Natália Dobrianskyj Weber, ‘existem antecedentes que assinalam que, em 1627, perto de 1.500 crianças órfãs foram transferidas por via marítima da Inglaterra para as colônias do sul dos Estados Unidos da América, a fim de serem incorporadas como aprendizes em famílias de colonos’ [apud CÁPUA, p. 69]. (BARROS, MOLD, 2012, p. 06)

Cabe destacar, conforme Barros e Mold (2012), que, ainda na idade moderna, países como a Dinamarca e a Alemanha, passaram a conceber a adoção como se fosse um contrato no qual deveria haver vantagens para o adotado, incluindo, ainda, direitos sucessórios e, também, a característica de irrevogabilidade do ato.

A seu turno, Veronese e Petry (2004) ressaltam que a regularidade da prática da adoção internacional pode ser efetivamente verificada no contexto pós Segunda Guerra Mundial, no período entre os anos de 1939 a 1945, quando houve importante início da consciência humanitária e solidariedade entre os países envolvidos na guerra.

De lá para cá, a estrutura jurídica em debate foi largamente difundida nas mais diversas culturas, porém alcançou status internacional somente após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando muitas crianças ficaram órfãs, não sendo mais possível a acolhida destas em suas próprias famílias, eis que vitimadas pelo atroz evento. A projeção supranacional da adoção de cunho afetivo se deu, basicamente, pela sensibilidade das nações, e que tomou conta de todo o mundo no tocante a falta de guarida à estes menores (sobretudo oriundos dos países derrotados) então desamparados de seus seios familiares, o que ensejou a busca destes por núcleos paternais em melhores condições sociais (mormente de nações vencedoras ou imparciais à batalha) e que podiam, então, abrigá-los a contento. É, portanto, o marco histórico principal da adoção internacional o período pós-Segunda Grande Guerra. (OPUSZKA; VESCOVI, 2016, p. 140)

Conforme exposto, a comunidade internacional, sensibilizada pelos tristes acontecimentos da guerra, passou a dar uma maior atenção e importância à questão do abandono social, tendo em vista o expressivo número de crianças órfãs que foram deixadas à própria sorte. Neste sentido, aponta Costa (1998, p.58):

A adoção de crianças por parte de famílias de países que haviam sofrido em menores proporções as consequências do conflito, surgiu, então, como a melhor alternativa produzida por um encontro de vontades: a comunidade sensibilizada com o drama das crianças que tiveram suas famílias dizimadas e os governos interessados em dar solução aceitável a uma questão que por si só não podiam equacionar.

Posteriormente, conforme Opuszka e Vescovi (2016), após a segunda grande guerra, outro momento histórico que se pode destacar para o processo de adoção internacional foi a realização da Conferência de Direito Internacional de Haia em 1962, oportunidade em que foram discutidos assuntos referentes à essa modalidade de adoção.

Posto isto, realizada a breve contextualização histórica acima exposta, passa-se a uma análise macro da legislação que versa sobre a adoção internacional, que emerge como uma das possibilidades para amenizar, ou até mesmo resolver, a questão das crianças e adolescentes órfãs e sem família.

No caso da legislação brasileira, Venosa (2017) leciona que, anteriormente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a adoção feita por estrangeiros era usualmente praticada, regulamentada pelo Código de Menores instituído em 1979 através da Lei federal n° 6.697 (atualmente revogado), que permitiu, na época, que os estrangeiros não residentes no país adotassem menores brasileiros em situação irregular (VENOSA, 2017).

O referido Código determinava, ainda, que a adoção internacional deveria se submeter à lei especial e essas adoções eram feitas geralmente sem a participação dos pais adotantes, que eram representados até mesmo por procuração, hoje vedado expressamente (BRASIL,1979).

Dessa forma, a falta de maiores especificações legais sobre o instituto da adoção internacional gerou lacunas que poderiam prejudicar as crianças e adolescentes que se encontravam visivelmente desprotegidas, pois, de certo modo, possibilitou que esses tipos de adoções fossem deferidas sem sumos embargos legais (VENOSA, 2017).

Importa frisar, com relação ao Código de Menores, que nesse vigorava a doutrina da situação irregular, adotada antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, que poderia ser assim descrita, a saber:

Existência de crianças desnutridas, abandonadas, maltratadas, vítimas de abuso, autoras de atos infracionais e outras violações era atribuída à sua própria índole, enquadrando-se todas numa mesma categoria ambígua e vaga denominada situação irregular. Estar em situação irregular significava estar à mercê da Justiça de Menores cuja responsabilidade misturava de forma arbitrária atribuições de caráter jurídico com atribuições de caráter assistencial (VOLPI, 2001, p. 33).

A seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8.069 em 13 de julho de 1990 revogou o referido Código de Menores de 1979, e configura-se como importante instrumento legislativo para a adoção em tese, uma vez que inaugurou novos princípios que protegem e amparam direitos inerentes às crianças e adolescentes.

Nesse sentido, Marques (1993, p.08) declara que “[...] toda a ênfase da lei é dada aos novos direitos da criança, entre os quais se inclui o direito à convivência familiar, na família natural ou na família substituta, no caso a adotiva”.

Posto isto, identifica-se que a adoção internacional no Brasil foi regulamentada através da Lei de Adoção sob o nº 12.010, instituída em 03 de agosto de 2009, que passou a integrar o Estatuto da Criança e do Adolescente, evidenciando a importância dessa modalidade de adoção e considerando a sua real intenção de beneficiar a vida em família do menor que se encontre destituído de seu seio familiar biológico, ou que dele seja impossível sua convivência (OPUSZKA; VESCOVI, 2016).

Assim sendo, o conjunto normativo brasileiro em matéria de adoção internacional baseia-se na aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente que é ligado diretamente ao tratamento sócio jurídico que deve ser garantido aos menores no tocante à sua proteção com absoluta prioridade e à garantia a convivência familiar, conforme preceituado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (PEREIRA, 2018).

O instituto da adoção internacional encontra-se positivado de forma expressa na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 227, § 5º, no qual assevera que ela será assistida pelo Poder Público na formada lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por estrangeiro, a saber:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 5º- A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros (BRASIL, 1988).

Por direito à convivência familiar e comunitária, compreende-se como toda a necessidade que tem uma pessoa de desenvolver sua personalidade e suas relações afetivas inseridas em um contexto familiar, reconhecido constitucionalmente pelo artigo supramencionado e com importância ressaltada no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo fundamental ao crescimento e à maturidade emocional desses menores abandonados que aguardam uma família em lares adotivos (MADALENO, 2018).

Assim sendo, considerando a trajetória histórico-evolutiva da legislação, o instituto da adoção internacional passou por um aperfeiçoamento em relação à sua regulamentação, na qual pode-se mencionar também a emergência de uma legislação específica sobre o tema, através de Tratados e Convenções de caráter internacional, a fim de que, tanto em âmbito internacional quanto nacional, sejam garantidos a proteção às crianças e adolescentes.

Neste sentido, destaca-se o Decreto nº 3.087/1999, que ratificou a Convenção relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional, aprovada em Haia na 17ª Seção da Conferência de Leis Privadas Internacionais de maio de 1993, teve como intuito cooperar no procedimento de deferimento para a adoção internacional e promover uma efetiva proteção e melhor interesse para as crianças e adolescentes (BRASIL, 1999).

A respeito da Convenção, Cury (2010, p. 259) leciona que:

A Convenção de Haia assegura o respeito à legislação dos Estados envolvidos no processo adotivo, garantindo que, cumpridos os preceitos legais de cada país e o regramento da Convenção, a decisão proferida pela justiça do Estado de Origem (que concedeu a adoção) seja respeitada pelo Estado de Acolhida, tendo como consequência a concessão da cidadania ao adotado. Esse princípio está explicado nas disposições do art. 52-B do ECA e é fundamental para que se assegure ao adotado os mesmos direitos e garantias que o Estado de Acolhida assegura àqueles de sua nacionalidade.

Portanto, a denominada Convenção da Haia regulariza os métodos e procedimentos para a concessão de adoções na esfera internacional a partir da expressa previsão em seu artigo 7º, §1º, sobre a atuação dos Estados e autoridades competentes, no qual visa à promoção efetiva da proteção de menores que não possuem a possibilidade de ser adotados em seu país de origem, para terem a chance de serem privilegiadas com uma adoção internacional (BRASIL, 1999).

Nesse sentido, Liberati (2009) afirma que todas as crianças e adolescentes deverão sempre estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes, sendo prioridade atender as suas necessidades como direito fundamental.

Sendo assim, a respeitável função da família, aliada à aplicação dos direitos constitucionais e do Estatuto da Criança e do Adolescente acerca da adoção internacional, está essencialmente ligada a proporcionar um lar oportuno, principalmente, para os menores que se encontram em situação de abandono, para que possam se desenvolver de forma digna e necessária sob o amparo de uma família através do instituto da adoção, isso quando não for possível a permanência da criança com sua família biológica.

Feitos estes esclarecimentos acerca da legislação brasileira que versa sobre o tema, importa também tratar de conceitos e definições da adoção, que quanto a essa no Brasil, divide-se em duas modalidades: nacional e internacional. Pereira (2018, p. 377) conceitua adoção como “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.

Ao tratar do conceito de adoção nacional nos dias atuais, Granato (2012, p. 29-30) destaca a preservação do interesse do adotado:

A adoção, como hoje é entendida, não consiste em ‘ter pena’ de uma criança, ou resolver situação de casais em conflito, ou remédio para a esterilidade, ou, ainda, conforto para a solidão. O que se pretende com a adoção é atender às reais necessidades da criança, dando-lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e amada.

Consequentemente, considera-se adoção internacional quando a pessoa ou o casal postulante é domiciliado ou residente fora do Brasil, sendo assim, não importa qual a nacionalidade dos adotantes, mas sim a sua residência ou domicílio fora do país (VENOSA, 2017).

Na concepção de Weber (2018, p. 22):

O conceito de adoção tem variado ao longo da história, tanto de maneira legal (Código de Hammurabi, Código de Napoleão, Lei Comum Inglesa) quanto de maneira informal. As definições jurídicas de adoção apresentam algumas diferenças semânticas interessantes: ‘gerar laços de paternidade’, ‘criar laços de criação’, ‘receber um estranho como filho’, ‘permitir que um estranho tenha o mesmo nível de filiação de um filho biológico’, entre outras. Desde a criação das leis sobre adoção, elas sempre permitiram acentuada discriminação entre filhos adotivos e filhos biológicos e isso foi incorporado ao pensamento popular, de modo que até os dias de hoje, especialmente no Brasil, acredita-se que essa é uma filiação de ‘segunda categoria’. Porque nela inexiste o ‘laço de sangue’ que, desde tempos imemoriais, sempre possibilitou a composição familiar e a distribuição de bens e terras.

Dessa forma, de acordo com o entendimento dos doutrinadores, o instituto adoção de modo geral, além de ser um ato jurídico, possui caráter humanitário e função social, no sentido de se proporcionar um lar com melhores condições a menores abandonados e garantir a formalização de uma nova família para os pais que desejam adotar.

Assim, a adoção internacional foi inserida com o propósito de atender os interesses dos adotados diante da globalização e interação entre as nações, sendo caracterizado como um instrumento eficaz de inserção da criança ou do adolescente abandonado em uma família (PEREIRA, 2013).

Segundo Dias (2016), a adoção, independentemente da nacionalidade dos pais adotantes, tem como finalidade primordial atender ao aspecto da política social de proteção da infância com objetivo de construir uma família com todas as peculiaridades psicossociais de uma família natural.

Quanto à natureza jurídica da adoção, pode-se afirmar que diante das mudanças e evoluções das legislações, houve modificações para defini-las. Nas palavras de Venosa (2017, p. 293): “a definição da natureza jurídica da adoção sempre foi controvertida. A dificuldade decorre da natureza e origem do ato”.

Nesse sentido, leciona Gonçalves (2011, p. 377) que:

A natureza jurídica da adoção também é controvertida: No sistema do Código Civil de 1916, era nítido o caráter contratual do instituto. Tratava-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante o consentimento das duas partes. Se o adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador.

Com relação aos efeitos da adoção, Venosa (2017) descreve:

A adoção nos moldes ora estabelecidos é irrevogável. Uma vez estabelecida à adoção, a sentença de adoção somente pode ser rescindida de acordo com os princípios processuais. A morte dos adotantes ou do adotado não restabelece o vínculo originário com os pais naturais. A nova redação do art. 48 do ECA autoriza o adotado a conhecer sua origem biológica, após completar 18 anos. Esse reconhecimento é de ordem moral e não terá reflexos patrimoniais.

Quanto aos aludidos efeitos, esses se aproveitarão tanto para os nacionais quanto para os estrangeiros, exceto em relação às exigências de requisitos pessoais dos adotantes, pelos documentos chancelados e traduzidos, e à realização do estágio de convivência (LIBERATI, 2009).

Diante disso, observa-se que esse valoroso instituto, que tem como principal finalidade a construção de uma família, veio se transformando ao longo do tempo buscando uma legislação que pudesse melhor amparar e proteger os interesses das crianças e adolescentes envolvidos, procurando preservar seus direitos fundamentais priorizando a convivência familiar.

O tráfico internacional de menores: regulamentação e medidas preventivas

A adoção internacional, como abordada anteriormente, trata-se de um instituto jurídico primordial para a garantia do melhor interesse da criança e do adolescente, devendo ser incentivada como medida suprema de afeto, uma vez que, oportuniza, aos menores órfãos, uma nova vida com ternura e dignidade. Mas, por outro lado, deve-se ressaltar a redobrada necessidade com relação à cautela para protegê-los contra o tráfico internacional e outros graves abusos que podem ser acarretados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017).

Assim sendo, o tráfico internacional de menores é um temor que ronda, incessantemente, todos os países que possuem crianças e adolescentes em abrigos a espera de um lar, que, a princípio, não conseguem permanecer com a família de origem e que desejam ser adotadas por pais estrangeiros (SANTOS 2011).

Segundo o Relatório Global sobre o Tráfico de Pessoas4, realizado em dezembro de 2016, pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), quase um terço do total das vítimas de tráfico de pessoas no mundo são crianças e adolescentes, além disso, 28% das vítimas de tráfico internacional são crianças e, nas regiões mais afetadas, como a África Subsaariana e América Central, esse número chega a 64% das vítimas, respectivamente.

Posto isto, levando-se em consideração a preocupação com os possíveis desvios de finalidade da adoção na modalidade internacional, tornou-se necessário que algumas alterações fossem feitas na legislação brasileira para coibir respectivos abusos (LIBERATI, 2009).

Segundo Venosa (2017), essencialmente, a adoção internacional por se tratar de um tema delicado, na qual é submetida a tratados e acordos de caráter internacional, dependentes da reciprocidade das demais autoridades estrangeiras, se torna uma modalidade mais vulnerável às fraudes e ilicitudes, por isso, procura-se de forma persistente minimizar a problemática gerada pelo tráfico internacional de menores.

Neste sentido, cabe destacar que a adoção internacional e o tráfico internacional de crianças são formas de agir distintas e encontram-se em polos opostos, embora ambos estejam interligados por se destinarem, geralmente, à colocação de crianças em lares substitutos no exterior, valendo ressaltar que a adoção é efetivada conforme normas e princípios legais aplicáveis (CÁPUA, 2009).

Assim, conforme sobredito, a mencionada autora diferencia adoção, adoção à brasileira e tráfico internacional de crianças:

É importante estabelecer a distinção entre adoção, adoção à brasileira e tráfico internacional de crianças, embora esses temas estejam relacionados. A adoção reveste-se de todas as exigências e formalidades previstas na lei e exige a intervenção da autoridade judiciária, à qual incumbe apreciar, decidir e controlar todos os atos para a realização desse ato. A adoção à brasileira consiste em registrar o filho de outra pessoa como se fosse seu, sem passar pelos trâmites adotivos legais, o que, além de constituir crime de falsidade ideológica punível por lei, expõe de fato os pais adotivos à ausência de proteção legal, no caso de os pais ou de a mãe biológica desejarem ter seu filho de volta. Já o tráfico internacional de crianças realiza-se através da inobservância e da fraude às leis, o que inviabiliza a intervenção e o controle da autoridade judiciária (CÁPUA, 2009, p. 91).

Com relação à proteção internacional ao tráfico de menores, foi instituído no Brasil pelo Decreto Lei nº 5.017 em 12 de março de 2004, o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, conhecido como Protocolo de Palermo, define em seu artigo 3º que:

A expressão ‘tráfico de pessoa’ significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos; b) O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) do presente Artigo será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na alínea a); c) O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança para fins de exploração serão considerados tráfico de pessoas mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos da alínea a) do presente Artigo; d) O termo ‘criança’ significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos (BRASIL, 2004).

Acrescenta-se que o supramencionado Protocolo, em seu artigo 2º, definiu como um dos seus principais objetivos a ação eficaz na prevenção e combate ao tráfico de pessoas, prestando uma atenção especial às mulheres, crianças e aos adolescentes (BRASIL, 2004).

Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 227 no parágrafo 5º, foi determinante ao mencionar que a adoção será assistida pelo Poder Público, com menção expressa às condições de efetivação por parte de estrangeiros, e, que os menores brasileiros só poderão ser enviados para o exterior mediante decisão judicial a fim de designar como medida preventiva a ser adotada (BRASIL, 1988).

A seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente determina em seu corpo normativo, direitos e medidas preventivas atinentes a esses prováveis crimes executados contra a criança e o adolescente, sendo que o artigo 31 da supracitada lei determina que a colocação dos menores em família estrangeira ou residente fora do Brasil é medida de caráter excepcional e somente permitida por meio da adoção (BRASIL, 1990).

Sendo assim, para a adoção internacional, nas palavras de Cápua (2009) foi direcionado um grau de total excepcionalidade, como forma de precaução, ao dispor que o estrangeiro pode adotar uma criança ou adolescente somente depois de esgotadas todas as possibilidades de adoção por famílias brasileiras.

Consequentemente, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 239, parágrafo único, estabelece o comprometimento em combater o tráfico internacional de menores, estabelecendo penas severas para os infratores de tal ato, a saber:

Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena – reclusão de 4 a 6 anos e multa. Parágrafo Único – se a emprego de violência grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de 6 a 8 anos, além da pena que correspondente à violência (BRASIL, 1990).

No tocante a Convenção de Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional de 1993, ratificada pelo Brasil através do Decreto nº 3.087 em 1999, ela tem como principal finalidade proporcionar maior garantia e segurança nas adoções internacionais, na qual instituiu efetiva cooperação entre os Estados membros com o objetivo de prevenir crimes como o sequestro, a venda ou tráfico de crianças (CAPANEMA et al., 2013).

Nesse mesmo sentido, expressa a mencionada Convenção:

[...] Estabeleceu requisitos para que a adoção internacional fosse efetivada e, juntamente a essa, observam-se os requisitos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, cumpre salientar que a adoção internacional é vista por alguns como meio de possibilitar o tráfico internacional de crianças; porém, a Convenção inibe tal prática, perfazendo-se em um mecanismo de proteção às crianças para que não haja desvio de finalidade (CAPANEMA et al., 2013, p.70).

Nessa perspectiva, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro, se comprometeu em diversos tratados e convenções, a garantir a proteção da criança e do adolescente e adotar medidas preventivas e de combate à prática do tráfico internacional de menores.

Importa frisar, a notória Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que foi instituída no México em 18 de março de 1994 (Promulgada pelo Decreto nº 2.740, de 20 de agosto de 1998), no qual o Brasil pactuou em seu artigo 7º: “adotar, em conformidade com seu direito interno, medidas eficazes para prevenir e sancionar severamente a ocorrência de tráfico internacional de menores definido nesta Convenção” (BRASIL, 1998).

Outro importante instrumento, é a Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas, deliberada através do Decreto Lei no 99.710 de 21 de novembro de 1990, no qual segundo o artigo 35, compromete os países signatários a instituir “todas as medidas adequadas, nos planos nacional, bilateral e multilateral, para impedir o rapto, a venda ou o tráfico de crianças, independentemente do seu fim ou forma” (BRASIL, 1990).

Diante do exposto, Gonçalves (2011) declara que a adoção por estrangeiros residentes ou domiciliados fora do País tem despertado diversas polêmicas, uma vez que alguns se baseiam na alegação de que a mesma pode conduzir ao tráfico de menores ou se prestar à corrupção dos mesmos, porém, o referido autor destaca a necessidade de regulamentação rígida e apropriada como forma de solução para abertura de precedentes advindos da adoção internacional:

[...] não se deve dar apoio à xenofobia manifestada por alguns, mas sim procurar regulamentar devidamente tal modalidade de adoção, coibindo abusos, uma vez que as adoções mal-intencionadas, nocivas à criança, não devem prejudicar as feitas com a real finalidade de amparar o menor (GONÇALVES, 2011, p. 407).

Perante esse aparato, Diniz (2011, p. 608) evidencia que:

A adoção por estrangeiro de criança brasileira tem sido combatida por muitos porque pode conduzir à tráfico de menor ou se prestar a corrupção. Por tais razões o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8069; 90), além de punir, nos artigos 238 e 239, com reclusão de 1 a 4 anos e multa ou 6 a 8 anos e multa, havendo violência, quem promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado a enviar menor para o exterior, sem a observância das formalidades legais, visando lucro, veio impor restrições, como logo mais veremos, às adoções internacionais, que poderão dificultá-las ou até mesmo interrompê-las [...]

Assim, o sistema jurídico brasileiro evidencia que da legislação positivada, são determinantes a aplicação de princípios basilares para reforçar a proteção das crianças que se encontram vulneráveis. Gonçalves (2011) enfatiza que as adoções internacionais devem observar, necessariamente, o princípio do interesse superior da criança aliado com seus inerentes direitos fundamentais, afim de evitar a abertura de precedentes para crimes correlacionados, como o tráfico internacional.

No que tange aos princípios fundamentais intrínsecos no âmbito de aplicação do Direito de Família, importa-se frisar sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, conforme indaga o autor Pereira (2006, p.128):

[...] Ficar sob a guarda paterna, materna, de terceiro, ser adotado ou ficar sob os cuidados da família biológica, conviver com certas pessoas ou não. Essas são algumas perguntas que nos fazem voltar ao questionamento inicial: existe um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criança ou para o adolescente. A relatividade e o ângulo pelo qual se pode verificar qual a decisão mais justa passa por uma subjetividade que veicula valores morais perigosos. Para a aplicação do princípio que atenta verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética.

Do mesmo modo, o princípio da excepcionalidade aplicado à adoção internacional, bem como os inúmeros procedimentos que o legislador impõe ao adotante estrangeiro, pode ser explicado para coibir a prática de crimes gerados por esse tipo de adoção, como o envio ilegal de crianças e adolescentes para fora do Brasil.

Por outro lado, vislumbra-se que a excessiva burocratização da adoção internacional não pode ser unicamente justificada pelos procedimentos criminosos que se verificam na realidade fática, uma vez que, de fato, essas situações devem ser combatidas com todo o rigor da lei, a fim de eliminá-las totalmente, porém, dificultar ou embaraçar a adoção internacional em prol somente do combate ao tráfico internacional pode ser um perigoso obstáculo à formalização de novas famílias, que se valem da adoção internacional para sua efetivação.

A proteção da adoção internacional frente ao tráfico internacional de menores: uma correlação necessária

Para a comunidade jurídica, a adoção internacional enfrenta inúmeras divergências e não conta com a unânime aprovação, havendo aqueles que a condenam, por muitas vezes ter relação com a abertura de precedentes ligados ao tráfico e corrupção de menores, e outros que alegam que a criança apta para a adoção deve ser mantida no território nacional, sob o argumento da controvérsia relacionada à nacionalidade dos pais estrangeiros interessados na adoção internacional (MADALENO, 2018).

Com relação à discrepância mencionada, Maluf e Maluf (2013, p.604) ressaltam que:

A adoção internacional sempre suscitou grandes questionamentos. Há quem a considere um importante instrumento na solução dos graves problemas sociais que acometem no País, por outro lado, há quem sustente o perigo de se transformar em meio legitimado de tráfico de crianças, ou da comercialização de órgãos do menor adotado. Há ainda quem defenda a preferência para os adotantes brasileiros, argumentando que a adoção internacional representa uma violação do direito à identidade da criança.

Posto isso, é importante frisar que além dos requisitos para a efetivação da adoção internacional serem em maior número em comparação aos pressupostos da adoção nacional, o artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente ressalta que a colocação em família substituta estrangeira constitui medida de caráter excepcional, ou seja, a adoção realizada por estrangeiros somente é admissível de forma subsidiária à nacional, uma vez que deve-se esgotar todas as possibilidades de manutenção do vínculo com a família biológica ou todas as tentativas de colocação em família adotiva residente no Brasil (BRASIL, 1990).

Ocorre que, segundo Diniz (2011), as restrições e inúmeros procedimentos que o ordenamento jurídico brasileiro impõe ao adotante estrangeiro, podem acabar dificultando ou até mesmo interrompendo a efetivação da adoção internacional.

Acerca da excepcionalidade adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, Liberati (2009, p.76) afirma que “o argumento da excepcionalidade da medida de colocação em família substituta estrangeira é forte, mas não é absoluto”. O autor ainda ressalta que a discussão gerada a respeito da adoção internacional é fútil e improdutiva, pois as crianças e adolescentes que anseiam por um novo lar, não estão preocupados com a nacionalidade dessa nova família, mas, sim, em tê-la.

Assim sendo, conforme acima disposto destaca-se que a adoção internacional estabelecida como medida excepcional, segundo jurisprudências do Tribunal de Justiça de Minas Gerais5 não é uma regra absoluta, em razão de que deve haver primazia do melhor interesse da criança ou do adolescente, a saber:

ADOÇÃO – Disputa com estrangeiros – Prevalência do interesse do menor. Adoção de criança brasileira por estrangeiro – Caráter supletivo – Interesse do menor – Prioridade. O Estatuto da Criança e do Adolescente não faz discriminação entre brasileiros e estrangeiros. O que a lei quer é que se dê supremacia à criança ou ao adolescente, seu bem-estar, seus direitos, dignidade, convivência familiar etc., e, estando brasileiros e estrangeiros nas mesmas condições, sendo ambos convenientes à criança ou ao adolescente, deve-se preferir o brasileiro ao estrangeiro. Se, porém, as condições oferecidas pelo casal estrangeiro forem melhores e trouxerem vantagens ao menor, a medida excepcional deve ser aplicada. TJMG, 4ªC., Ag. 22.528-4, rel. Des. Alves de Melo, j. 2.4.92, (Minas Gerais II 5.12.92, p.1, ementa oficial).

ADOÇÃO DE MENOR POR CASAL ESTRANGEIRO – Pretendentes brasileiros. Disposições de ordem administrativa da Corregedoria-Geral da Justiça, preterindo casais estrangeiros em favor de brasileiros, na adoção de menores, não é regra de direito para excluir, desde logo, a possibilidade de uma criança brasileira ser adotada por casal estrangeiro, mesmo existindo pretendentes brasileiros, porque o que se visa é o bem-estar do menor, fique ele no Brasil ou no exterior. Apelo provido para determinar que prossiga o processo de adoção. TJRS, 8ªC.,Ap. 592136972- São Leopoldo/RS.

Conforme se verifica das jurisprudências acima apresentadas, deve-se valorizar o melhor interesse da criança em cada caso concreto, em que pese o caráter subsidiário e excepcional da adoção por estrangeiros.

Neste sentido, além das restrições impostas pelo legislador, há outra questão a ser enfrentada, dado que o Conselho Nacional de Justiça ao divulgar dados do Cadastro Nacional de Adoção, revelou que o perfil de preferências pelos pais adotantes brasileiros é discrepante com relação à realidade vivenciada atualmente, ao ponto que o número de crianças e adolescentes inscritos no referido cadastro gira em torno de 4.685, enquanto os interessados em adotar somam em 27.0526, ou seja, se há um número consideravelmente maior de pessoas interessadas em adoção, do que menores aptos a serem adotados, por que a conta não fecha?

Nesse contexto, conforme dados divulgados pelo site do Senado7, as respectivas preferências dos candidatos brasileiros interessados em adotar se dá em primeiro lugar pela idade da criança, no qual 92,7% dos pretendentes desejam adotar uma criança entre 0 e 5 anos de idade, enquanto apenas 8,8% das crianças aptas a adoção têm essa idade. Além disso, atualmente 77% dos menores que vivem em abrigos já têm mais de 10 anos de idade.

A referida pesquisa ressalta, ainda, que o principal obstáculo para as adoções, além do que os entraves burocráticos ou as exigências legais, é a exigência de pouca idade por parte dos pretendentes à adotar.

Diante dos dados apresentados acima, vislumbra-se que, como consequência, as vantagens advindas da adoção internacional não devem ser ofuscadas pelas restrições impostas pela legislação, visto que a realidade brasileira, conforme exposto, se baseia na preferência por crianças recém-nascidas, com saúde em perfeito estado e com notória predileção por crianças de pele clara e de olhos claros, preferências estas que limitam as crianças aptas, enquanto há inúmeros pais estrangeiros interessados na adoção de brasileiros e que desconsideram essas irrelevantes exigências feitas pela maioria dos brasileiros (MADALENO, 2018).

Não existem razões para o preconceito da adoção internacional, quando prevalece o princípio dos melhores interesses da criança ou do adolescente, e no confronto desses interesses deve ter maior peso a possibilidade de inseri-lo em lar substituto, convivendo com família nacional ou estrangeira, porque o amor é universal, e usufruindo o adotado de afeto e de carinho parental, com acesso às oportunidades ímpares de integral formação e educação (MADALENO, 2018, p.868).

Do mesmo modo Diniz (2017) afirma que a adoção na modalidade internacional, não pode ser vista como um bem ou um mal em questão, e, sim, pondera que devem ser estabelecidos mecanismos eficazes para punir os responsáveis por uma eventual prática criminosa e os traficantes, ao contrário de impor diversas exigências e barreiras que dificultam a sua efetivação.

Diniz (2017) ainda ressalta que o estrangeiro encontra-se mais preparado, tanto de forma psicológica quanto econômica, para assumir uma adoção, uma vez que conforme dados já apresentados, os mesmos não têm discriminações quanto à raça, ao sexo, à idade ou até mesmo às doenças ou problemas físicos que a criança possa ter; enquanto a pessoa adotante brasileira é mais seletiva, pois, em regra, procura para adotar, recém-nascido, branco e sadio.

Na concepção de Thomaz Junior e Minnicell (1998, p. 85) apresenta-se:

Há estrangeiros honestos e desonestos, há nacionais moralmente idôneos e inidôneos. Um dos papéis da Justiça está em resguardar a criança de desonestos e inidôneos, sejam qual pátria provenham [...]. A origem do casal não deve pretender que ao casal estrangeiro seja inacessível a adoção de crianças nacionais.

Desse modo, identifica-se, portanto, que necessitam ser elaborados mecanismos e políticas públicas que impeçam a abertura de precedentes que impossibilitem a prática de crimes em matéria de adoção na modalidade internacional, garantindo que o interesse das crianças seja realmente colocado em primeiro lugar, destacando a função social e humanitária caracterizada pela adoção de modo geral.

Sendo assim, compreende-se que apesar das incompatibilidades apresentadas, a adoção de modo geral é, sobretudo, um ato de amor. É neste sentido que indaga Diniz (2017, p. 619):

Será possível rotular o amor de um pai ou de uma mãe como estrangeiro ou nacional? Não há razão para não se acolher a pretensão de estrangeiros interessados na adoção e que podem proporcionar afeição, carinho e amparo às crianças e adolescentes necessitados.

Assim sendo, Diniz (2017) também conclui que as adoções mal intencionadas não deverão afastar adoções feitas com a real finalidade de amparar a criança, por isso, deve-se permitir o ingresso do menor em uma família substituta, independentemente da nacionalidade dos pais adotantes, buscando sempre suporte legal no ordenamento jurídico pátrio e no direito internacional privado, para que sejam estabelecidas penalidades para aqueles que explorarem a adoção de forma ilegal, a fim de coibir abusos que dela possam advir.

Considerações finais

O presente artigo evidenciou o instituto da adoção na modalidade internacional, apresentando os procedimentos legais adotados para o combate ao tráfico internacional de menores contrapondo com a função social e a humanitária relacionadas à adoção realizada por estrangeiros.

Foi possível perceber a complexidade acerca da adoção, seja na modalidade nacional, como na modalidade internacional, bem como suas repercussões na sociedade e no ordenamento jurídico brasileiro.

A análise da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, juntamente com os princípios que regulamentam o Estatuto da Criança e do Adolescente, reconhece a convivência familiar como direito fundamental dos menores, uma vez que, a respeitável função da família está essencialmente ligada à possibilidade de proporcionar a todos a oportunidade de crescer e se desenvolver em um lar.

Assim, considera-se como direito fundamental a garantia proporcionada às crianças e adolescentes de se desenvolverem em um meio familiar, independentemente se for família de origem, substituta, nacional ou internacional, visto que, diante do princípio do melhor interesse dos menores, o que realmente importa é se assegurar esse direito.

Quanto ao respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o que se compreende é que não se deve rotular o amor e vontade de adotar dos futuros pais, seja estrangeiros ou nacionais, devendo ser conferido aos menores o direito de serem felizes e amados em qualquer parte do mundo.

Em relação ao princípio da excepcionalidade da adoção, esse é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro como medida extrema, visto que, a adoção internacional só pode ser deferida depois de esgotados todos os meios de permanência da criança dentro do território nacional.

Essa excepcionalidade da adoção internacional pode ser considerada como uma medida preventiva a fim de evitar a abertura de precedentes para o tráfico internacional de menores, porém, importa frisar que todos os processos de adoção de menores, seja por um cidadão nacional ou internacional, possui as mesmas cautelas e precauções, para evitar ilicitudes ou eventuais irregularidades nesta nova formação familiar que é essencialmente irrevogável. Então, é da natureza do instituto o rigor processual e procedimental.

Ocorre que, diante da análise do procedimento da adoção, identifica-se que dificultar ou embaraçar a adoção na modalidade internacional em prol unicamente do combate ao tráfico, pode ser um obstáculo grave para a formação de novas famílias.

Portanto, verifica-se necessário que o ordenamento jurídico brasileiro crie mecanismos e leis rigorosas para que os sujeitos envolvidos no crime de tráfico internacional de menores sejam punidos severamente, e, principalmente, que sejam destinadas políticas públicas voltadas para a conscientização da população acerca do tema, mas de forma global, em parceria com os demais países parceiros que certamente também se preocupam e combatem tal modalidade criminosa, pois, o receio do cometimento do crime não deve elidir a função social e humanitária proporcionada pela adoção internacional.

Diante da análise acerca do tema apresentado, restou claro que ainda existem obstáculos a serem superados e refletidos de forma global, porém, compreende-se que o instituto da adoção internacional merece ser visto como um ato de amor, sobretudo, que carece da aplicação de esforços e recursos para a devida compreensão e aperfeiçoamento.

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