Delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes frente al populismo mediático y punitivo

Sex crimes against children and adolescents in the face of media and punitive populism

Misael Tirado Acero** misael.tirado@unimilitar.edu.co

Universidad Externado de Colombia, Colombia

Víctor Manuel Cáceres Tovar*** victor.caceres@ugc.edu.co

Universidad Nacional de Colombia, Colombia

Rafael Velandia Montes**** rafaelvelandia@usantotomas.edu.co

Universidad de Zaragoza, Colombia

Robinson Sánchez Tamayo***** robinson.sanchez@unimilitar.edu.co

Universidad de Los Andes, Colombia

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Lejos de desaparecer, el flagelo del abuso sexual en contra de niños, niñas y adolescentes (NNA)es un tema de discusión diario en los diferentes escenarios de la sociedad colombiana. La esfera política y la mediática, que están en permanente relación, generan medidas en la orientación hacia los castigos contra el consistente aumento de los delitos sexuales que afectan a los NNA, tal como lo revelan las cifras del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF).

La reciente ley sobre cadena perpetua para violadores de menores de edad modifica el artículo 34 constitucional que prohíbe precisamente la prisión perpetua y da lugar a la prisión perpetua revisable. Esto ha generado señalamientos, ya que bajo un guiño político se anunciaba su aprobación y sanción, antes de los debates tanto de la Cámara como del Senado, y de la firma presidencial. Si bien es un delito execrable dadas las nefastas consecuencias que padecen las víctimas de delitos sexuales y la sociedad, dicha medida no ataca el problema estructural de impunidad y, por lo contrario, conllevó a entablar demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. La respuesta no es el punitivismo, sino el derecho constitucional que se ancla precisamente en la protección reforzada, en la prevención de estos execrables delitos y en la garantía de una justicia restaurativa en el caso de derechos vulnerados (Gallego, 2014).

En tal sentido, existe una presión en el desarrollo del proceso penal por parte de los medios de comunicación, que en la mayoría de las ocasiones impulsan que el Legislativo contemple la creación de nuevos tipos penales, implemente penas más largas o alternativas que no son integrales, entre ellas la castración química. Sin lugar a dudas, esto no aporta a la solución, pues genera es un juzgamiento anticipado por parte del público a los que aún son presuntos inocentes, y no necesariamente culpables de la comisión del delito, ya que ante el sistema penal no han sido indiciados, imputados, sindicados o judicializados, en razón al debido proceso y al garantismo constitucional.

Lo anterior constituye el punto de partida de este artículo, que parte de dilucidar ¿cuál es el tratamiento sociojurídico que debe dar el Estado colombiano a los delitos sexuales contra menores de edad, donde el punitivismo no sea la constante? Nos referimos a un problema allá del acto punible y de las tipificaciones de abuso, violencia o violación sexual, no necesariamente la consumación del acto en sí, sino también el constreñimiento físico o psicológico, la inducción a la prostitución, el proxenetismo, la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA), la trata de personas con fines sexuales o eróticos, la pornografía, el sexting¹, el grooming ², etc., de forma directa, indirecta o a través de redes de comercio sexual (Tirado, 2010), lo que conlleva a que el derecho penal debe contemplar lo preventivo y propositivo y no ir consecuentemente a los delitos y las penas, en términos de Cesare Beccaria (Tirado, 2014).

El presente texto se divide en cuatro acápites que buscan: 1) evidenciar el flagelo de los delitos sexuales contra NNA y la normativa de tipo penal con la cual se abordan dichas conductas; 2) relacionar el manejo que dan los medios de comunicación a estos delitos y su presión a favor del populismo punitivo; 3) presentar el manejo que se da en el aparato jurisdiccional del Estado a estas conductas punibles, en especial lo relativo a la capacidad de procesamiento de estos delitos; 4) proponer posibles alternativas de un análisis integral para considerar en los lineamientos de políticas públicas.

La metodología utilizada es de tipo exploratorio, descriptivo y de revisión documental, la cual se ancla en lo normativo y en lo jurisprudencial.

A pesar de los esfuerzos de múltiples actores, en la última década, lamentablemente, los delitos sexuales contra NNA en Colombia se han consolidado como un problema permanente. Las cifras reportadas por el INMLCF evidencian la ocurrencia de un problema crónico respecto a la protección de los menores: hay registros de más de 20 000 exámenes médico-legales por presuntos delitos sexuales en cada año de la última década, y de más de 25 000 en los últimos dos años.

Dentro de las cifras reportadas por el INMLCF, la ocurrencia de conductas delictivas en contra de NNA es alarmante, con una incidencia arriba del 85 % en todos los años y de manera constante, pues las víctimas principales de estos actos son los menores del país. La permanente ocurrencia y registro de estos actos tiene tales proporciones que de cada 100 exámenes médico-legales por presuntos delitos sexuales en el año 2010, 88 de ellos fueron realizados a NNA, y que en 2019 esta cifra fue de 86.4, lo cual evidencia que las políticas en contra de estos actos están lejos de triunfar.

Tabla 1. Exámenes médico-legales por presunto delito sexual realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) por años (2010-2020)

Tabla 1
Exámenes médicolegales por presunto delito sexual realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLCF por años 20102020

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del INMLCF

Ante la ocurrencia de este tipo de conductas, existe un marco jurídico que busca la protección de los NNA. Desde el nivel constitucional, los derechos fundamentales de los menores se encuentran fijados en el artículo 44 de la Carta Política; entre lo predicado por dicho artículo se encuentra que “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual […] Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (C. P., 1991, art. 44, Colomb.). Asimismo, a nivel constitucional se encuentran decretada la protección de los adolescentes: “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”(C. P., 1991, art. 45, Colomb.).

De estas consideraciones de orden constitucional hacen parte las contempladas en el bloque de constitucionalidad colombiano, como instrumentos de origen internacional ratificados por nuestro país frente a la protección de menores de edad, entre ellos se encuentran: los Convenios de La Haya relativos a la Protección del Niño, la Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños, el Convenio n.. 138 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio n.. 182 de la OIT, la Recomendación n.. 90, que complementa sobre las peores formas de trabajo infantil, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la participación de los niños en el conflicto armado, entre otros (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF], 2009; Tirado y Oliveros, 2011).

El mencionado garantismo jurídico que parte de la normativa mencionada es interiorizado por nuestro Estado social de derecho, que está llamado a proteger principios y derechos, y además es señalado por la Corte Constitucional, en relación a de los menores de edad con el artículo 44 de la Carta Política: “en concordancia con los artículos 19-1, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual” (C. C., Sentencia T-843/11).

Dichas normas, expedidas en pro de la consabida protección de los NNA en el caso colombiano, han permitido la toma de decisiones bajo el denominado “interés superior del menor”, concepto que, a pesar de sufrir múltiples cambios a lo largo de los años, ha llegado a ser una base fundamental al proferir los fallos y sentencias (Tirado, 2018, p. 218). Por ejemplo, la Corte Constitucional considera cuatro características al usar este concepto:

1. Real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;

2. Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos;

3. Un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor;

4. La garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. (C. C., Sentencia C-313/14)

Vemos cómo se articula un control de convencionalidad con la norma constitucional integrada en procura de los derechos de los NNA basada en normativa internacional, nacional constitucional y en criterios jurisprudenciales, aunque solo unos pocos de ellos, los más atinentes al tema tratado.

Los seres humanos, incluyendo a los NNA, somos seres sexuados biológicamente, por lo cual poseemos órganos genitales, hormonas y genes asignados de manera diferencial desde la formación del nasciturus, y que en la sociedad reproducimos a través de la diferenciación biológica, es decir del sexo y del género, que es una construcción sociocultural, por tanto,

[…] La sexualidad es una de las dimensiones del desarrollo de las personas, se vive y expresa a través del cuerpo, las hormonas, la herencia, pero fundamentalmente se construye mediante procesos de aprendizaje a lo largo de la vida, desde que se nace hasta que se muere, constituyéndose en una experiencia vital para todos los seres humanos. Dado que no es un instinto, sino que es aprendida, es diferente en cada persona. (Organización de los Estados Iberoamericanos e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2016, p. 7)

Por esta razón, uno de los elementos que deben considerarse dentro de los bienes jurídicos protegidos en el caso de los NNA —tanto de la sociedad mayoritaria como de las minorías, en particular los pueblos indígenas, raizales y rom— es lo que concierne precisamente al libre desarrollo de su sexualidad, y lo relacionado con los derechos reproductivos y sus implicaciones desde la infancia, o de ese paso de ser niño a ser adulto para el caso índigena (Tirado et ál., 2020), componente que no será objeto de análisis en esta investigación y que se explicita en las anteriores referencias.

Respecto a los llamados “derechos sexuales”, la Corte Constitucional ha señalado al respecto que,

[…] es posible sostener que los derechos sexuales reconocen, respetan y protegen (i) la libertad sexual y (ii) el acceso a los servicios de salud sexual. […] En virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la Constitución). En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada. (C. C., Sentencia T-732/09)

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha definido la libertad sexual como .[…] la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos” (Sentencia 10672, 2005). Ahora bien, en la búsqueda de protección de estos bienes jurídicos mencionados existe, como ultima ratio, el derecho penal, en el cual se ha realizado un desarrollo importante desde la década de los noventa, cuando aún era protegido por parte del Estado el derecho a la “honra” en materia sexual. Evidentemente, esto estaba ligado al modelo de pensamiento moral de la época, que logró desarrollarse hasta el concepto que hoy se utiliza como “libertad sexual”. De esta forma el derecho penal busca proteger no lo considerado como moralmente aceptable en el plano sexual por parte de la sociedad, sino el libre ejercicio individual del ámbito sexual, sin importar la orientación, género o práctica elegida por la persona.

Dentro de esta protección ejercida desde el ámbito penal al ejercicio de la sexualidad se encuentra una importante consideración respecto a los NNA:

[…] el maltrato sexual tiene distinta connotación según se trate de conductas entre adultos, o eventos en los que haya participación de menores, en la medida en que, entre adultos, la afectación del bien jurídico se produce, fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, tratándose de menores, el ordenamiento se orienta a la proscripción general de toda conducta de índole sexual por incapacidad de consentir. (C. C., Sentencia C-674/05)

Sin embargo, la protección y el aval por el libre ejercicio de derechos de este tipo sigue siendo un motivo de discusión, ya que

Es al intentar definir los derechos sexuales y reproductivos que se evidencia la falta de una discusión a profundidad sobre los derechos de niñas y niños, pues mientras que desde algunas posturas se reivindica su titularidad ―especialmente para los adolescentes de algunos de estos derechos como el acceso a la anticoncepción― se sigue justificando la limitación para ese mismo grupo etario de algunos otros derechos relacionados, por ejemplo, a contraer matrimonio. (González Contró, 2009, p. 1)

Al respecto, este tipo de dilemas siempre están presentes en la ponderación de valores, es el caso del ejemplo clásico brindado por García Villegas (2016), al hablar de la igualdad y la libertad, cuando estos valores entran en conflicto, a pesar de ser valiosos y tener el deseo por aplicar los dos a un caso concreto, resultan ir en contravía. Es así que “un modelo de organización social que privilegie la libertad deberá enfrentar la desigualdad de sus individuos y, viceversa, un modelo empeñado en lograr igualdad deberá restringir algo de libertad para lograrlo” (p. 64). Mientras que en este dilema sea percibido el costo de aplicar uno u otro, en el caso de los derechos de los NNA, lejos de abordar este tipo de debates se han tomado decisiones en una u otra área sin pensar en un marco normativo, como lo identifica González Contró (2009): “el resultado es la característica fundamental del marco jurídico de los derechos de niños y niñas: la discrecionalidad” (p. 1).

La libertad de prensa opera como un derecho de rango constitucional en relación con el derecho a la libertad de expresión, encontrándose su base en el artículo 20 de la Carta Política:

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura. (C. P., art. 20, 1991, Colomb.)

En el ejercicio de estos derechos, en la generación de contenido informativo de todo tipo a nivel masivo, se presenta una interacción entre los medios de comunicación y la política criminal de tipo populista punitiva, la cual desemboca en esta categoría: el populismo mediático o política criminal mediática, considerada como un

[…] conjunto de decisiones institucionales relativas a la lucha contra la delincuencia, que se caracterizan por tener un fuerte contenido populista; se trata de decisiones legislativas en las que los medios de comunicación desempeñan un protagonismo absolutamente clave. (Pozuelo, 2018, p. 69)

La interacción entre los medios de comunicación e individuos o grupos ha sido estudiada de antaño y teorías como las de agenda setting o ‘teoría del establecimiento de la agenda’ brindan una visión conceptual de este fenómeno: “la hipótesis central afirma que existe un fenómeno de transferencia de relevancia desde la agenda mediática hasta la agenda del público” (Ardèvol-Abreu et ál., 2020, p. 2). Esta visión permite considerar a los emisores de información como agentes activos, que moldean o transforman la información y no tan solo agentes pasivos que la transmiten, donde la maximización de la utilidad para estos emisores se encuentra en la maximización de la audiencia; entre mayor sea la cantidad de receptores de determinado contenido, mayores serán los beneficios. Entre los contenidos que atraen fácilmente al espectador se encuentran los de tipo violento y delincuencial,

[…] se advierte es un interés social en conocer los detalles más sangrientos y sórdidos de delitos violentos y un aprovechamiento económico de los medios de comunicación de tal atracción mediante la publicación sobre todos los datos posibles de su comisión, lo cual distorsiona la realidad del delito en las sociedades contemporáneas dando la impresión de que está en aumento, lo que a su vez sirve de sustento injustificado para el surgimiento de actitudes ciudadanas punitivas. (Velandia, 2018, p. 142)

Un ejemplo de esto fue el cubrimiento mediático del proceso judicial que se dio al caso de asesinato de Yuliana Samboní, crimen perpetrado por Rafael Uribe Noguera, el cual fue catalogado como un proceso en tiempo récord, ya que en menos de un año fue condenado en primera y segunda instancia, lo cual, a pesar de ser un logro en el caso, es una muestra desalentadora de la importancia de que un caso determinado figure en el agenda mediática, de las tasas e índices respecto al manejo de casos por la Rama Judicial antes descritos. El tiempo en que este caso se resolvió es desalentador respecto a casos que involucran hechos iguales o más aberrantes contra NNA, pero que llevan varios años sin trámite alguno; este hecho fue advertido incluso por la jueza de primera instancia del caso de Yuliana Samboní, quien hizo un llamado a observar un problema de tipo estructural y no mostrar como un éxito la rápida resolución de un caso en el cual ya una vida se había perdido. Durante la lectura del fallo,

[…] la juez hizo un llamado de atención a la Fiscalía y a la Secretaría de la Mujer del Distrito porque considera que las otras 15 000 víctimas de violencia sexual del año pasado no han tenido la misma atención en la administración de la justicia. (Obando, 2017)

A su vez existen casos en los cuales la agenda mediática puede tener repercusiones en contra de los NNA. La preocupación por la protección de los menores respecto a la información expedida por los medios de comunicación es tal, que organizaciones como Save The Children y Unicef han generado instrumentos de interpretación de los acuerdos internacionales para brindar un marco de aplicación adecuado de estos. Entre ellos se encuentra el informe Infancia y medios de comunicación, el cual contiene una serie de recomendaciones para el tratamiento de NNA, cuando son sujetos pasivos de los medios de comunicación, que ha sido adoptada por la Corte Constitucional colombiana en el análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en desarrollo de decisiones judiciales, la cual incluye:

1. Respetar el principio de universalidad de los derechos de los niños y niñas, 2. Priorizar siempre el interés superior del niño en la toma de decisiones de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño, 3. Garantizar la exactitud y contextualización adecuada de los contenidos de las noticias sobre infancia, 4. Proteger la imagen y la identidad de los niños y niñas, 5. Comprobar de forma especialmente cuidadosa la fiabilidad de las fuentes, 6. Garantizar el derecho a la participación de los niños y niñas en los medios de comunicación, 7. Promover el rol de los medios de comunicación como agentes de sensibilización social, 8. Garantizar la protección de los niños y niñas en los medios de comunicación. (Save the Children y Unicef, 2010)

Dos ejemplos de cómo los medios de comunicación juegan un papel fundamental en el desarrollo de eventos con trascendencia jurídica son la “Radio de las Mil Colinas, en el contexto del conflicto ruandés: en la primavera de 1994, la radio difundió la consigna, y unos 800 000 tutsis y hutus moderados fueron asesinados brutalmente con machetes por extremistas hutus” (González et ál., 2009, p. 13), así como casos positivos, con un profundo trasfondo social, como cuando se puso en la radio “en directo a Nelson Mandela ―desde la cárcel―, y De Klerk .presidente de Sudáfrica. a comienzos de los años 90 en Sudáfrica, generando un proceso de reconciliación que desembocó en la salida de la cárcel de Mandela” (González et ál., 2009, p. 13).

En la relación entre el campo penal y lo presentado respecto a los medios de comunicación, autores como Escalante y Maldonado Arcón (2019) abogan por una expansión de la política criminal, la cual considere también este elemento en su promoción:

La política pública en materia criminal no solo debe abarcar un área específica del sistema penal, sino que debería integrar todos los sectores sociales a quienes concierne el fenómeno delincuencial, incluyendo sus discursos y la percepción que se construye sobre el delito y el control social. (p. 144)

En los casos particulares, se tiende a realizar una creación y difusión deliberada de información que no corresponde con la realidad, en la cual se transmite información poco veraz que genera desinformación sobre el trasfondo de la situación que se presenta. En estos casos es usualmente vulnerada la presunción de inocencia al proceso, su relación con otros derechos de nivel fundamental, que no es una violación de menor talante. Desde una perspectiva histórica, esta presunción se encuentra en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, asimismo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y a nivel constitucional está ligada al artículo 29 de la Carta Política sobre el debido proceso: “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” (C. P., art. 29, 1991, Colomb.), además de lo prescrito en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal Colombiano (2004): “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal” (Ley 906 de 2004).

Es así como al violar la presunción de inocencia, se vulneran otros derechos, entre ellos:

[…] el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre, al honor, el debido proceso, y a la imagen, los cuales pueden verse vulnerados cuando la inocencia o culpabilidad de una persona es expuesta mediante la divulgación de opiniones, análisis sin conocimiento del funcionamiento de la justicia penal o sin información adecuada o verificada de manera idónea para emitir un juicio de valor. (Escalante y Maldonado, 2019, p. 100)

Un ejemplo claro de la creencia en que el aumento de penas es la solución al tratamiento jurídico del delito sexual contra NNA lo encontramos en el órgano Legislativo colombiano, el cual, mediante el Acto Legislativo 01 de 2020, modificó el artículo 34 de la Constitución Política y suprimió la prohibición de la pena de prisión perpetua, estableciéndose la prisión perpetua revisable, a tenor del primer artículo de este acto legislativo:

De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua. (Acto Legislativo 01 de 2020)

Los medios de comunicación dedicaron un extenso cubrimiento de la expedición de esta norma, en la cual un sinfín de actores, sobre todo del ámbito político, brindaron en su mayoría un apoyo a la expedición de esta norma. Sin embargo, desde una óptica profesional del caso, algunos teóricos del derecho penal, como Velásquez (2020), han denominado este intento de regulación como parte de “una política criminal que además no es uniforme, no es coherente, un Estado que posibilita la imposición de penas, mínimas, ridículas o inexistentes”, en la cual es evidente la continuidad del modelo de populismo punitivo reinante en Colombia:

Cuando se lee las exposiciones de […] los motivos de los 3 proyectos que sirvieron para confeccionar el texto final, tienen que concluir sencillamente que los legisladores solo han hecho gala de lo que algún teórico llamó, el gobernar a través del delito, o sea, es un mecanismo para conseguir votos y para perpetuarse en el poder y continuar adelante con sus tareas legislativas. La prédica según la cual se busca dignificar a nuestros niños, eso es un mero pretexto para suscitar entre todo el conglomerado, la admiración hacia su tarea, para buscar el apoyo y nada más adecuado que hablar de los derechos de los niños. (Velásquez, 2020)

En este mismo sentido, es cuestionable la actuación de los legisladores más aun cuando del estudio de la norma expedida se encuentra que la tan afamada pena de prisión perpetua fue erigida como una pena potestativa, es decir se encuentra en cabeza del juez su imposición, de manera que la normativa que fue promocionada como una herramienta eficaz contra los delincuentes, y que pone en riesgo la estructura misma del nivel constitucional de la legislación del país, tan solo se constituye en una opción más para el operador judicial que, es necesario recordar, ya contaba con potestades suficientes para condenar a delincuentes de este tipo de delitos con penas de hasta 60 años.

El impacto de los medios de comunicación en la toma de decisiones del Legislativo, aun en contra de los bienes jurídicos que se pretende proteger, es visto en casos como este, que, como ya se anotó, tuvo guiños políticos y un acompañamiento mediático que finalmente conllevó a ser aprobado y sancionado. Esto pone en jaque precisamente la misma constitucionalidad: “son ya dieciocho las iniciativas que, desde que está vigente la Constitución de 1991, han intentado levantar la prohibición de prisión perpetua en Colombia” (Pardo et ál., 2019, p. 11).

A pesar de las múltiples razones para no seguir realizando la promoción de este tipo de proyectos que cuestiona precisamente el establecimiento, se puede ver que

[…] todo el trabajo técnico de registro y análisis queda supeditado a una declaración política. La mayor parte de la ciudadanía no se pregunta de dónde salen los datos ni cómo se producen las cuentas; toda la atención se concentra en la condena que acompaña el incremento o los elogios que van de la mano de un descenso en la incidencia de ciertas manifestaciones delictivas. Este proceso se repite en casi todas las jurisdicciones del planeta: los números se toman la agenda pública como señal de alabanza o alarma (política), y los complejos procesos que conducen al registro y medición del delito son ignorados. (Ball y Reed, 2016)

Entre las principales razones para no realizar la aprobación de este proyecto, “no hay relación entre el problema social que se pretende resolver y la prisión perpetua como solución” (Pardo et ál., 2019, p. 15), ya que la pena y su duración se encuentran entre las últimas consideraciones en los procesos que deben adoptarse contra este tipo de problemáticas. Es decir, de nada sirve el aumento de una pena cuando los esfuerzos no están dirigidos a controlar los factores que inciden en la ocurrencia de este fenómeno, en su origen, más aun cuando existen falencias en el sistema judicial presente en el espacio entre la ocurrencia de la conducta delictiva y el momento de la condena, como la congestión judicial, el vencimiento de términos, la reducida tasa de denuncias, etc., ilustradas anteriormente.

Incluso, algunos actores del escenario penal, como el exfiscal general Guillermo Mendoza, están en contra de esta hiperinflación normativa, toda vez que “hay exceso de delitos y cada año se siguen creando más. Todo se quiere solucionar con nuevos delitos, cuando el Estado puede acudir a otros mecanismos para solucionar los conflictos sin acudir a la justicia penal” (El Tiempo, 2019). Es decir, el derecho penal no es la única solución a los desbordes de una sociedad.

Los esfuerzos en contra del flagelo de los delitos sexuales contra NNA se realizan en el marco de la política criminal, y esta depende del tipo de Estado y las condiciones propias de cada lugar. Esta busca ser una “política que permite, una vez conocidas las causas de la criminalidad, que se produzcan normas jurídicas que la combatan” (Rivera, 2005, p. 28); en este sentido, para Cáceres (2018), “la política criminal jurídica y vigente del Estado de Colombia en materia de delitos sexuales con menores de 14 años se fundamenta en el paradigma ‘populista punitivista’, concepto proveniente de Bottoms (1995), el cual hace referencia a las respuestas populares y punitivas frente a los delitos” (p. 237).

De esta manera, dentro de los esfuerzos en el ámbito penal de atacar la ocurrencia de estos actos, dentro del Código Penal colombiano se encuentran los siguientes tipos relacionados con la protección de NNA, en materia de derechos sexuales. En consonancia con las conductas propiamente dichas:

Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años;

Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años;

Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir;

Artículo 210-A. Acoso sexual.

En un segundo grupo están los tipos penales que buscan proteger a los NNA de tipos de conductas relacionadas con la explotación sexual:

Artículo 188-A. Trata de personas;

Artículo 217. Estímulo a la prostitución de menores;

Artículo 217-A. Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad;

Artículo 218. Pornografía con personas menores de 18 años;

Artículo 219. Turismo sexual;

Artículo 219-A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años;

Artículo 219-B. Omisión de denuncia.

En un tercer grupo están los tipos penales ligados a los NNA, por vía de circunstancias de agravación;

Artículo 205. Acceso carnal violento;

Artículo 206. Acto sexual violento;

Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir;

Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años;

Artículo 213. Inducción a la prostitución;

Artículo 213-A. Proxenetismo con menor de edad;

Artículo 214. Constreñimiento a la prostitución;

Artículo 216. Circunstancias de agravación punitiva. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.

Entre estos dos últimos grupos, es importante resaltar la diferencia existente entre los tipos penales diseñados con sujetos pasivos adultos y sujetos pasivos NNA:

[…] una diferencia en la configuración de los tipos penales y en la extensión de los mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se tiende a describir de manera más precisa las conductas que, en ausencia de consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que, tratándose de menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo. (C. C., Sentencia C-674/05)

Por último, un cuarto grupo está compuesto por los tipos penales desarrollados en el contexto del conflicto armado colombiano, tipos penales que fijan como sujeto pasivo a personas protegidas por el derecho internacional humanitario:

Artículo 138A. Acceso carnal abusivo en persona protegida menor de catorce años;

Artículo 139A. Actos sexuales violentos en persona protegida menor de catorce años;

Artículo 141. Prostitución forzada en persona protegida;

Artículo 141A. Esclavitud sexual en persona protegida;

Artículo 141B. Trata de personas en persona protegida con fines de explotación sexual.

Lo anterior evidencia la existencia de un marco normativo en el cual los delitos sexuales en contra de NNA pueden ser juzgados, siendo errónea la concepción de que en Colombia estas conductas se siguen presentando por falta de tipos penales. Al contrario, existe un marco normativo más que suficiente para el procesamiento de delincuentes, sin embargo existe una ineficacia del modelo de política criminal en Colombia, el cual es acorde con la percepción ciudadana sobre el sistema judicial colombiano. En los últimos años esa percepción ha empeorado: pasó de una consideración favorable del 38 % y desfavorable del 55 %, en el año 2010, a una consideración favorable del 12 % y una desfavorable del 84 %, en el año 2020 (Gallup Poll Invamer y Corporación Excelencia en la Justicia, 2020).

La evidencia de un problema de naturaleza estructural respecto a la administración y acceso a la justicia en Colombia se observa en la contraposición de cifras, como la tasa de denuncias realizadas en Colombia, la cual entre 2012-2018 no llegó a superar el 30 % (Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE], 2020). Es decir, del 100 % de personas víctimas de un delito, en casi una década no se ha denunciado ni siquiera un tercio de los delitos cometidos. En 2019, “la cifra oculta, es decir, el número de delitos ocurridos pero que no fueron denunciados ante ninguna autoridad competente, se ubicó en 71.3 % para el total nacional” (DANE, 2019).

Por otra parte, el índice de congestión del aparato jurisdiccional en Colombia, “el número de procesos judiciales que se acumulan en el año al inventario del sector” (Consejo Superior de la Judicatura, 2020), entre los años 2016-2019, estuvo arriba del 50 %, para el año 2019 fue del 52.2 %. Es decir, de todos los procesos[4] activos en la rama judicial y los que entraron durante ese año, solo se logró evacuar el 47.8 % de ellos. Esta situación, a su vez, se ve reflejada, por ejemplo, en el índice de libertades por vencimiento de términos, el cual para el año 2019 fue del 10 %, es decir, del total de libertades otorgadas durante ese año (50 707), 5089 fueron otorgadas por vencimiento de términos (Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, 2020).

En pocas palabras, nos enfrentamos, por un parte, con una falta de comparecencia ante la justicia y, por otra, con una desbordante congestión cuando se acude a ella. Esto es congruente con la percepción de la ciudadanía respecto a informar a los entes de justicia, ya que entre las razones dadas para no realizar las denuncias

Para el total nacional, entre las razones por la cuales las personas de 15 años y más víctimas de algún delito no denunciaron el hecho ante las autoridades competentes, la que tuvo el mayor porcentaje de respuesta fue las autoridades no hacen nada, no confía en la administración de justicia. (DANE, 2019, p. 19)

Estos problemas no presentan una relación directa con la falta de tipos penales, como lo pretenden las campañas y proyectos que buscan la suma de nuevos tipos al Código Penal. Situaciones como las anteriormente descritas, conllevan a que nuestro país ocupe “el quinto lugar en América Latina en el Índice Global de Impunidad 2017, solo detrás de Venezuela, México, Perú y Brasil, y el octavo en el ámbito internacional de los 59 países que se pudieron medir”(Fundación Universidad de las Américas Puebla, 2019). La impunidad puede ser entendida como

[…] la inexistencia de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas. (Fundación Universidad de las Américas Puebla, 2019)

Para el año 2018, según la medición “[…] de Gallup Poll […], para el 68 % de los colombianos la situación en Colombia está empeorando” (Ramírez, 2018), lo cual, más allá de la corrupción, cuestiona el Estado frente a la legalidad, la legitimidad y la justicia.

Como se mencionó, la política criminal en Colombia obedece al paradigma de populismo punitivo. Ahora, esta hace parte de las políticas públicas que emite el Estado, las cuales contemplan las acciones y planes realizados, en busca de la mejora en las condiciones de vida de la población.

Sobre la creación de políticas públicas, la Corte Constitucional ha precisado que “el diseño de una política es la etapa central y, en ocasiones más técnica, de la toma de decisiones públicas” (C. C., Sentencia C-646/01) y ha fijado tres condiciones que deben ser consideradas en la creación de todas estas:

(i) la primera es que la política efectivamente exista;

(ii) la segunda es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho; y

(iii) la tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la participación democrática. (C. C., Sentencia C-351/13)

Asimismo, sobre el diseño de políticas públicas la Corte ha precisado que

Diseñar una política es establecer sus elementos constitutivos, definir la relación entre ellos, ordenar prioridades, articular sus componentes de una manera inteligible para sus destinatarios, programar de qué forma, por qué medios, y a qué ritmo se alcanzarán las metas trazadas. (C. C., Sentencia C-646/01)

Estas consideraciones no son atendidas en el proceso de creación normativa que se realiza actualmente bajo el paradigma del populismo punitivo, de manera, que la formulación de una política pública que busque la protección efectiva de los NNA contra los delitos sexuales, que considere la imposición de sanciones penales, debe recordar la esencia misma del derecho penal: “evitar cierto tipo de conductas, prohibiéndolas, o, más raramente, imponer ciertos comportamientos, ordenándolos” (Lascuraín, 2019, p. 33). En el ordenamiento colombiano, esto conlleva que la aplicación de sanciones penales se articula dentro del marco de los derechos humanos, por una parte, y la aplicación de principios, como necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (Bahamón, 2019).

A su vez, se contemplan funciones para la pena, como son “las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado” (Ley 599, 2000), las cuales no son consideradas en la promoción de políticas, que tan solo consideran el aumento de la duración de las penas como una medida disuasiva de los actos delictivos.

Como se ilustró anteriormente, los indicadores respecto a la tasa de denuncias, el vencimiento de términos, la congestión del sistema judicial y la confianza de los asociados en el aparato de justicia obligan a la consideración de posibles medidas alternativas en el lineamiento de políticas, que enfaticen en la prevención (Huertas Díaz et ál., 2016). Más aun, cuando la materialización de estas funciones en la promoción de políticas públicas de tipo penal es parte del ser de un Estado social de derecho, es decir, “cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”, con lo cual

[…] sin desatender sus demás finalidades, la pena adquiere una connotación eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes jurídicos en cabeza de los asociados. (C. S. J., Casación n.. 33254, 2013, p. 9)

Consideremos la función de retribución, la cual “equivale a la imposición de una sanción como consecuencia inmediata del perjuicio causado por la persona que delinque. Dicha retribución tiene como objetivo el restablecimiento del orden jurídico quebrantado” (C. C., Sentencia T-265/17). Su cumplimiento conlleva el estudio de proporcionalidad entre las conductas y las penas, evitando la creación de tipos penales con penas desproporcionados o eternas.

La función de prevención de la pena contempla dos variantes, una negativa y una positiva: la primera hace referencia a “a neutralización del condenado para que no vuelva a delinquir” (C. C., Sentencia T-265/17), mientras la segunda conlleva “como fin reeducar, resocializar y corregir a quien cometió la conducta punible, para que de esta manera pueda ser reinsertado a la sociedad nuevamente” (C. C., Sentencia T-265/17).

La función de reinserción social se deriva de la condición del delincuente, el cual no deja de ser un asociado del Estado, con derecho a volver a ser parte de él: “debe ser entendida como el tratamiento al que es sometido la persona privada de la libertad a fin de que no vuelva a delinquir” (C. C., Sentencia T-265/17). Por último, la función de protección al condenado “apunta a salvaguardar la integridad de quien ha cometido una conducta delictiva, de los mecanismos parainstitucionales de justicia o de la reacción por parte del sujeto pasivo de la conducta penal o de sus familiares” (C. C., Sentencia T-265/17).

El incumplimiento en estas funciones está evidenciado en la declaración de estado de cosas inconstitucional respecto al sistema penitenciario —a la fecha en tres ocasiones mediante Sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015, de la Corte Constitucional— debido a la violación generalizada y sistemática de los derechos de los recluidos.

Esta declaración fue hecha en gran medida por el hacinamiento carcelario, en el cual, según cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), “existen 124 188 personas que están en condición de intramuros, […] solo hay espacio para 80 156 reclusos, por lo que hay una sobrepoblación de 44 032” (Rojas, 2020).

En dicha situación la imposición de una pena “termina generando un efecto adverso al preventivo, sometiendo a la persona a tratos crueles (afectando más o en mayor intensidad los derechos cuya vulneración se pretende precisamente prevenir) y produciendo un efecto desocializador” (Cote-Barco, 2008, p. 32).

Por lo tanto, la formulación de una política pública que busque la protección efectiva de los NNA de delitos sexuales debe avocarse al cumplimiento de los principios que ya se encuentran contemplados en el ordenamiento jurídico, con una especial atención a la prevención. En la situación actual del sistema de justicia y el sistema penitenciario, es claro que la formulación de políticas públicas bajo el paradigma del populismo punitivo no representa ningún avance en la obtención de los fines del Estado social de derecho.

El marco normativo destinado a la protección de los NNA se encuentra, desde el bloque de constitucionalidad, con la aprobación de múltiples instrumentos internacionales en la materia, así como a nivel constitucional, en el cual el criterio fundamental ha sido proteger el “interés superior del menor”, concepto ampliamente desarrollado por las altas cortes.

La evolución en la conceptualización de la libertad sexual, como derecho, desde la década de los noventa ha permitido una mejor interpretación de la protección que debe otorgarse a los derechos sexuales de los menores. Sin embargo, es un debate que aún se encuentra sin un marco jurídico claro, y se evidencia la discrecionalidad en la fijación de uno u otro parámetro en el control de la sexualidad de los NNA.

En los últimos 10 años se evidencia la ocurrencia y aumento de los casos de delitos sexuales en contra de NNA, ligado a una preocupante falta de denuncias y a las deficiencias en el manejo de los actos delictivos. Es una falla estructural en la cual el modelo de política criminal reinante en Colombia, el populismo punitivo, se articula peligrosamente con una ineficacia en la administración de justicia, la cual es abiertamente percibida en forma negativa por la ciudadanía, presentando niveles alarmantes de impunidad.

A este modelo deficiente se articula el papel de los medios de comunicación, el cual, a pesar de tener una protección de grado constitucional, por vía de la libertad de expresión, no cumplen con la obligación de generar contenido con responsabilidad social, alentando un populismo mediático o política criminal mediática, lo cual trae consigo una inseguridad jurídica precisamente por la hiperinflación normativa que se genera desde el establecimiento bajo la figura del populismo punitivo.

Las repercusiones de la agenda mediática sobre un caso u otro son evidentes en el manejo de determinados casos. En el caso de informar sobre actos delictivos relacionados con NNA, la preocupación por el manejo que se da a este tipo de información es tal que se han establecido acuerdos y documentos de interpretación para ayudar a realizar un debido ejercicio por parte de los medios de comunicación.

La búsqueda de masificar la información delictiva de casos particulares tiende a generar violaciones a las garantías fundamentales de los procesados. Con el afán de atraer público al informar sobre los procesos, se vulneran tanto las garantías procesales como los derechos ligados a la intimidad, buen nombre y honor.

Un caso de convergencia de estas erróneas políticas y factores como la promoción de los medios de comunicación es la reciente aprobación por parte del Congreso de la República de una pena de prisión perpetua revisable, la cual tiene extensos elementos como una indebida reacción ante el flagelo de la violencia sexual en contra de NNA.

Una limitante a los factores políticos y mediáticos detrás de la promoción del aumento de penas o un aumento legislativo sin razón es establecer un enfoque constitucional al tratar temas ligados con NNA, de manera que exista una responsabilidad social constitucional por parte de los medios de comunicación y los políticos detrás de este tipo de leyes.

Citar como:: Tirado Acero, M., Cáceres Tovar, V. M., Velandia Montes, R. y Sánchez Tamayo, R. (2021). Delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes frente al populismo mediático y punitivo. Via Inveniendi Et Iudicandi, 16(1). https://doi.org/10.15332/19090528.6483