Introducción

Ahora bien, a los elogios que le caben a la costumbre por su poder creador de derecho local e internacional se enfrentan las innegables dificultades derivadas de la incertidumbre que implica la configuración de su existencia. Así, aunque la costumbre es por definición eficaz pues su observancia determina su validez, se presentan constantes dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de una práctica para convertirse en costumbre y sobre la cual es su vigencia temporal y espacial. ( Robayo y López, 2016, p. 158)

Hoy en día, uno de los presupuestos legales aceptados de forma consensuada por los sistemas jurídicos a escala global es el de considerar la costumbre como una de las fuentes auxiliares del derecho. En este sentido, es claro que el derecho consuetudinario contribuye en la construcción jurídica, la flexibilidad y la efectividad que le posibilitan la sincronía y la armonía con el mundo cambiante de lo social. El derecho mercantil es el que más se apoya en el análisis del poder que confieren los agentes económicos a sus prácticas reiteradas en el ámbito de las transacciones económicas ( Latorre-Iglesias et ál., 2010).

Mientras la ciencia sociológica se preocupaba por cómo se podían armonizar las propuestas provenientes del Estado con las significaciones de los grupos sociales, el derecho y las posturas jurídicas y socio-jurídicas se interesan actualmente por cómo la fuerza de lo social, ya sea en el marco de lo aceptado o de lo rechazado, permite la solución de conflictos y posibilita la creación de legislaciones sintonizadas con las exigencias cambiantes de las sociedades actuales.

En Colombia, a partir del Decreto 898 del 7 de mayo del 2002, en especial por lo precisado en el artículo 10 numeral 4, se fijan como funciones de las cámaras de comercio: “Recopilar y certificar las costumbres locales mediante investigación realizada por cada Cámara de Comercio dentro de su propia jurisdicción. La investigación tendrá por objeto establecer las prácticas o reglas de conducta comercial observadas en forma pública” ( Decreto 898, 2002, Art.10).

Para certificar la existencia de las costumbres mercantiles, las cámaras de comercio deben realizar investigaciones basadas en fuentes primarias y secundarias, como documentos auténticos que contengan mínimo dos decisiones judiciales que logren evidenciar el uso o la costumbre en torno a la interacción comercial entre dos agentes o más, además de los testimonios (cinco testigos) que posibiliten refrendar la práctica comercial. En este marco normativo, las cámaras de comercio podrán certificar costumbres siempre y cuando las prácticas o reglas de conducta comercial que sirvan de objeto de estudio, cumplan con los siguientes principios:

• Uniformidad.

• Reiteración.

• Generalidad.

• Publicidad.

• Certeza.

• Obligatoriedad.

• Que no contraríe la ley.

A partir de este imperativo normativo, es notorio el ámbito de acción de las cámaras de comercio en el territorio nacional con miras a certificar costumbres mercantiles. Al revisar una parte de la bibliografía sobre costumbres mercantiles en Colombia, se encuentran procesos de certificación en Bogotá, Barranquilla, Cartagena, Medellín, Cali, Santa Marta y en localidades muy específicas y relacionadas con actividades comerciales como la compra y venta de ganado o los segmentos inmobiliarios y turísticos ( Cámara de Comercio de Cartagena, 2013; Cámara de Comercio del Magdalena Medio, 2011; Cámara de Comercio de Sogamoso, 2010; M&S, 2017).

En consonancia con esto, existen resultados de investigación científica de rigurosas sistematizaciones de la jurisprudencia sobre los usos de la costumbre mercantil como una fuente del derecho en Colombia; asimismo, de cómo los diversos resultados de recopilación y certificación de las costumbres propician escenarios para la solución efectiva de conflictos y permiten buenas prácticas entre los agentes comerciales ( Bautista, 2016).

Frente a este desarrollo argumental, surge la pregunta por los procesos mismos de investigación que acompañan las diversas recopilaciones que se vienen adelantando en las cámaras de comercio de todo el país. Si bien es cierto que la normativa es clara sobre el proceso, existe un vacío ante la ausencia de una precisión en los diseños metodológicos y en las asunciones epistemológicas que se dan en los sistemas estandarizados por las cámaras de comercio para validar estas costumbres.

Este tema ya había sido explicitado por la rigurosa y completa investigación planteada por León Robayo y López ( 2016), quienes en algunos apartes precisaban las incertidumbres que conlleva el proceso de acercamiento a los actores involucrados y, en especial, el que sean las burocracias institucionales de las cámaras de comercio las que realicen este proceso:

El hecho de que el juez acuda a las cámaras de comercio para conocer la costumbre tiene el inconveniente de que su recopilación crea una “especie de legislación” ajena al parlamento, con lo cual pierde su contenido democrático. Quienes le darían validez a este cuerpo normativo serían los jefes de esas oficinas, con lo cual se pierde autoridad en detrimento de los intereses generales. ( Robayo y López, 2016, p. 103)

En el mismo texto, los autores en mención profundizan sus críticas, señalando que los mecanismos de validación de las cámaras de comercio obvian el rol vital del consumidor. Como este se encuentra en el final de la cadena del ciclo productivo, acercarse a la subjetividad de este es un eje esencial del proceso de validación de la conciencia de la costumbre, dado que es este el que recibe de primera mano los servicios, los productos o los bienes ofrecidos en el mercado por los comerciantes. En este sentido, disminuir las contingencias que posibiliten aprehender el significado que el consumidor le otorga al comportamiento mercantil se hace decisivo para poder aproximarse a la recopilación y posterior certificación de la costumbre, por ello, se precisan dificultades en el proceso que lideran las cámaras de comercio cuando se señala lo siguiente:

En efecto, para realizar el estudio de viabilidad de una costumbre, las cámaras de comercio solamente encuestan a los comerciantes cuyos datos se encuentran disponibles dentro de sus bases de datos, con el propósito de determinar si una práctica determinada cumple con los requisitos señalados por la ley para ser o no un comportamiento consuetudinario. Pero ¿dónde quedan entonces los millones de consumidores que diariamente entienden que sus comportamientos negociales realmente se encuentran regulados por costumbres, de cuya validez ellos han hecho parte fundamental? ( Robayo y López, 2016, p. 108)

La preocupación por esta incertidumbre se torna en una pregunta obligatoria sobre la facticidad y la validez de los diversos mecanismos para recopilar las costumbres, una labor que hasta el momento han venido realizando las cámaras de comercio en Colombia en las localidades de su incidencia. Es en este aparte donde adquiere pertinencia la pregunta problema de este escrito, la cual condujo la búsqueda y sistematización de la evidencia empírica, su procesamiento y su análisis. Por ello, los cuestionamientos que guiaron el método son: ¿cuál es la metodología que caracteriza los procesos de recopilación de costumbres mercantiles?, ¿cuál es la validez epistemológica de estos procesos?, ¿cuáles son las técnicas de investigación más empleadas? Y ¿cómo se soporta el uso de las fuentes primarias y secundarias de investigación?

En este sentido, el tema central de este artículo de reflexión está enfocado en la relación entre epistemología y derecho como campos que se interconectan y que se retroalimentan en la mirada de una investigación cross (que implica cruces entre los diversos campos de conocimiento tradicionalmente escindidos). El trabajo tuvo el objetivo de dar respuesta a la pregunta problema: ¿cuál es la validez científica de los procesos de recopilación de las costumbres mercantiles en Colombia? Por ende, se propuso caracterizar la validez científica en los procesos de recopilación de costumbres mercantiles en Colombia.

Conocer las dimensiones de los giros paradigmáticos es establecer implícitamente relaciones entre la epistemología y el derecho, lo cual posibilita un novedoso campo de estudio, entendiendo campo como un escenario de debates permanentes y de cocreación de nuevo conocimiento desde la mirada de la sociología del conocimiento que propone Pierre Bourdieu ( 2005). Esta asunción sociojurídica dota de relevancia la apuesta metodológica que proponen los resultados que se socializan a continuación.

En este sentido, lo consignado propende por señalar los vacíos epistemológicos y técnicos del proceso de recopilación de costumbres mercantiles, además de los enfoques epistemológicos y de las técnicas de investigación usadas en los procesos de recopilación de costumbres mercantiles para ahondar sobre la validez de sus resultados. La investigación arrojó que la evidencia empírica analizada exige unos requisitos mínimos de validez epistémica en los trabajos de investigación sobre costumbres mercantiles. Al exponer los argumentos de autoridad y los derivados de la evidencia empírica, se clarificará la propuesta epistémica que debería acompañar sus procesos de certificación.

La metodología que se empleó en el análisis de la información primaria y de la información secundaria está condicionada por los presupuestos gnoseológicos del diseño de investigación holística. Según Hurtado ( 2010), este diseño constituye:

[…] la práctica global de la investigación en sus múltiples dimensiones y comprende la totalidad del proceso, desde su génesis hasta su culminación, la holopraxis en investigación consiste en el paso por los diferentes estadios de la investigación (descriptivo, analítico, comparativo, explicativo), en cada una de sus fases, hasta el nivel que corresponde al objetivo general, de modo que en cada uno de esos estadios se desarrollan diferentes procesos metodológicos (revisión documental, diseño de instrumentos, selección de unidades de estudio, precisión de diseños de investigación, recolección de datos y análisis de datos). (p. 118)

En este orden de ideas, se acudirá a las diversas posibilidades metodológicas que ofrece la tipología de investigación descriptiva y a las técnicas de investigación cualitativas y cuantitativas, con el fin de aproximarse con facticidad y validez al objeto de estudio. Obviamente, esta aproximación implica una lectura hermenéutica de la forma en la que se realiza el trabajo científico en el mundo de lo jurídico. Por ello, implicará asumir miradas multidisciplinares para poder propiciar un diálogo científico que trascienda los campos separados y cuasi inexplorados entre derecho y epistemología.

Los resultados que se exponen se centraron en el análisis propuesto por Speland y Stevens ( 2008) denominado inconmensuración social, que se refiere a la forma como se asumen los mecanismos de validación epistémica de los fenómenos sociales. Al extrapolar este enfoque a los procesos de recopilación y certificación de costumbres, se cuestiona que se trate de ponderar factores que podrían terminar siendo imponderables, dispares entre sí y a menudo inconmensurables, tales como las emociones, las percepciones, las opiniones y los hechos comportamentales que, de una manera u otra, están relacionados con las situaciones que los actores sociales vivencian en una coyuntura específica cuya caracterización podría terminar siendo un simple reflejo de un momento muy particular. Estos reflejos terminarían incidiendo en asumir y adoptar usos que en verdad no constituyen prácticas comerciales reales o, a la inversa, las prácticas reales de los agentes comerciales podrían estar pasando desapercibidas dada las dificultades epistémicas para aprehenderlas.

Del efecto paradigma a la ciencia modo tres

Procusto (que en el lenguaje griego significa estirador) era un hospedero de Coridalo, Ática (en el camino entre Atenas y Eleusis), que invitaba a las personas a abundantes cenas y luego los convidaba a hacer una siesta en su lecho. Una cama muy pequeña garantizaba que algunas partes de las extremidades quedaran por fuera, él tomaba un hacha filosa y los cortaba para que encajaran a la perfección.

El reconocido filósofo y matemático, Taleb ( 2018), emplea este mito para señalar el fenómeno del ajuste a la realidad que, de forma inconsciente y en ocasiones con mucha intencionalidad, se configura en el diseño de los procesos de investigación. Este encuadre de la realidad es también un acercamiento de esta, un modelamiento consciente e inconsciente, no de la realidad, sino de lo que los sujetos podrían creer que es su realidad.

Los cortes y estiramientos de Procusto son muy parecidos a los que ocurren en algunos ámbitos de la construcción de la ciencia y al trabajo que realizan los profesionales de la investigación. En ocasiones, estos posiblemente cercenan la realidad, ajustan las evidencias empíricas a sus intuiciones teóricas, se quedan con parcelas de la verdad o simplemente obvian resultados, dado que no encajan con las hipótesis iniciales.

Las formas como se priorizan los datos, las herramientas empleadas en el proceso de recolección de la investigación, el diseño metodológico o las asunciones teóricas implican una forma de focalizar la realidad que no puede entenderse como una fotografía exacta del mundo fáctico. Claramente, el mapa no es el territorio, como lo precisa nuevamente Taleb ( 2018), quien aclara los problemas de los ingenuos con arrogancia epistémica:

[…] cuando el mapa no concuerda con el territorio hay una categoría de ingenuos —los muy educados, los académicos, los periodistas, los lectores de periódicos, los científicos mecanicistas, los pseudoempiristas, los dotados de lo que llamo arrogancia epistémica, esa maravillosa capacidad para desechar lo que no han visto, lo no observado— que entran en un estado de negación e imaginan que el territorio encaja en su mapa. En términos más generales, el pringado (ingenuo) es alguien que hace la reducción errónea porque sí o quita algo esencial cortando las piernas o, mejor aún, parte de la cabeza de un visitante insistiendo en que ha conservado su persona con un 95 % de exactitud. (p. 152)

La mencionada ingenuidad epistémica nos remite a la problematizadora pregunta por los límites entre creencia y ciencia. En su completa investigación sobre el origen de las creencias, Lozano ( 2019) plantea que estas, paulatinamente, evolucionaron de la comprensión a la solución, pues mientras trataban de explicar el mundo a través de los mitos y de las construcciones teogónicas sobre el mundo, los ritos pretendían incidir en él. Es decir, en palabras de este autor: “En las sociedades neolíticas se impuso plenamente tratar de comprender por medio de los mitos y de resolver por medio de los ritos” ( Lozano, 2019, p. 50).

La posverdad, una fuerte tendencia del pensamiento centrado en la opinión que tiende a dominar el mundo, se caracteriza por apelar a criterios pseudocientíficos y a sus cuestionables procesos de acercamiento e intervención, marcando el pensamiento de masas enteras. La abundancia de un conocimiento centrado en los indicadores de opinión posibilita afirmar que los habitantes del mundo actual conforman la sociedad de la ignorancia, cuya única capacidad es la de producir contenidos espectaculares que deben ser asumidos por los colectivos expectantes sin necesidad de crítica o de reflexión ( Brey et ál., 2009).

El primero en denunciar el apego a un conjunto de conocimientos científicos, es decir, la parálisis que conlleva la verdad compartida, y en señalar los peligros de la inmovilidad científica fue el reconocido físico e historiador de la ciencia Kuhn ( 2004). Cuando este pensador analizó los paradigmas, esto es, los modelos de pensamiento que son de amplia aceptación en una determinada época y que posibilitan solucionar problemas estableciendo límites a las acciones, descubrió que cuando los científicos encontraban anomalías, es decir, fenómenos que no encajaban en la definición de la realidad que la verdad compartida proponía, las obviaban, preservando el acervo científico y el conocimiento desarrollado en el paradigma dominante.

Este fenómeno fue definido por Barker ( 2000) como el efecto paradigma y consiste en negar las variables que no pueden explicarse en los marcos delimitativos de un modelo de pensamiento aceptado por la comunidad científica. Este negacionismo de los hechos externos conlleva a una fase dogmática que se entiende como la parálisis del paradigma, una enfermedad de certeza absoluta que impide entender las nuevas problematizaciones y, sobre todo, entender la naturaleza cambiante del conocimiento.

Según este autor, uno de los grandes dilemas de los investigadores es qué hacer con los datos que no encajan en sus hipótesis y en sus interpretaciones. Lastimosamente, en ocasiones son ignorados o enjaulados obligatoriamente en el paradigma de la ciencia dominante. De igual forma, el investigador puede cometer el error de obviar la realidad que no se ajuste a su paradigma, pero este problema tiene que ver directamente con las limitaciones y cegueras que los paradigmas generan.

Al respecto, Kuhn ( 2004) categoriza este problema como cegueras paradigmáticas e implica el cuestionamiento de los procesos para llegar al saber científico y, en especial, la fuerza de las creencias para solucionar las zonas de incertidumbre que quedan cuando el paradigma no logra dar respuestas efectivas a los problemas que el entorno presupone. En otro de sus trabajos clásicos, Kuhn ( 1996) precisa este fenómeno, señalando las desventajas de un conocimiento inmediato:

Un conocimiento objetivo inmediato, por el hecho mismo de ser cualitativo, es necesariamente falaz. Aporta un error que ha de rectificarse. Carga fatalmente al objeto con impresiones subjetivas; habrá, pues, que descargar el conocimiento objetivo; habrá que psicoanalizarlo. Un conocimiento inmediato es, en principio, subjetivo. Apropiándose de la realidad como de un bien, proporciona certidumbres prematuras que traban, más que ayudar, al conocimiento objetivo. (p. 248)

Este fenómeno nos remite a pensadores anteriores a Kuhn que ya habían señalado los peligros de la subjetividad en las aproximaciones del pensamiento científico al mundo externo, en especial los peligros que implican los sesgos cognitivos. El más cuestionado de estos sesgos es la opinión.

Encontramos desde Platón, pasando por Francis Bacon y llegando a Gastón Bachelard, fuertes críticas a la opinión como formadora de preconceptos que impiden entender la naturaleza holística y compleja de la experiencia humana. En la República, Platón cuestiona la opinión y la señala como un estado intermedio entre lo objetivo y lo subjetivo. Bacon, en el Novum Organum, coloca a la doxa como uno de los ídolos de la caverna. Dichos ídolos propician la inmovilidad del saber y de la ciencia, es decir, formar ciencia implica trascender restricciones, sesgos y superar los atajos heurísticos. Los ídolos de la caverna son adorados y no permiten cuestionamientos, dado que la fe produce certezas sin necesidad de una evidencia empírica que la soporte. En este sentido, planteaba Bacon ( 1984):

Los ídolos y las nociones falsas que han invadido ya la humana inteligencia, echando en ella hondas raíces, ocupan la inteligencia, de tal suerte, que la verdad solo puede encontrar a ella difícil acceso, esas falsas nociones, concurrirán a la restauración de las ciencias, y suscitarán a dicha obra obstáculos mil, a menos que, prevenidos los hombres, se pongan en guardia contra ellos, en los límites de lo posible. (pp. 39-40)

Será Bachelard ( 1981) quien asumirá este debate desde la elaboración de la categoría de obstáculos epistemológicos para realizar un abordaje al problema del dogmatismo y, en especial, al sistema de pensamiento basado en cegueras. Bachelard asume los límites del pensamiento científico como ideas que bloquean ideas, rutinas inamovibles de pensar y de aproximarse a la realidad. Todo el pensamiento de este epistemólogo se enfoca en encontrar las formas para trascender las dificultades que implica la alta subjetividad, producto de nuestras más profundas y afincadas creencias. De ahí que la subjetividad, es decir, la forma de pensar del investigador, obviamente radicada en sus procesos sicológicos internos, inhibe una efectiva interpretación que nos permita aproximarnos al ideal del conocimiento objetivo.

Por ende, la primera revisión necesaria es la de la cultura científica que puede terminar siendo una sumatoria de errores rectificados. Esto significa que la ciencia compele a una reconstrucción inacabada que enfrenta de forma radical y excluyente el vacío que propone la opinión, en especial las emociones que ella despierta. En la postura de Bachelard, la ciencia se propone como un constructo social en permanente estado de movilización, con un conocimiento disruptivo, abierto y dinámico en cuanto a sus formas de comprender e interpretar la polivalente y multifuncional realidad.

La inercia que presuponen los prejuicios, que son unos marcos mentales que limitan las ideas en el proceso de formación cognitiva, paraliza el conocimiento científico y se torna en una trinchera en ocasiones insuperable. Estos obstáculos epistemológicos se pueden observar en las escisiones tradicionales de la ciencia.

La creación de disciplinas que no posibilitan el diálogo y la edificación de feudos académicos, con dueños absolutos de la verdad, hace que el positivismo encargado de encontrar las leyes precisas con pronóstico exacto sobre la acción social arroje su manto sobre la mentalidad científica. Esta división del pensamiento es notoria cuando la práctica científica se minimiza y se asume el apelativo discriminatorio de técnica. Asistimos a la creación de la ciencia modo uno ( Gibbons et ál., 1994), donde la teoría se divorcia de la práctica y a esta última se le condena, tal y como lo denuncia el marxismo en la ya clásica tesis que dice: el mundo necesita ser transformado.

El modo dos de hacer ciencia, propuesto por Gibbons et ál. ( 1994), presupone la unión obligatoria que deviene en praxis: toda ciencia implica unos presupuestos teóricos que logren la transformación del mundo externo al que se intenta aprehender con categorías y métodos de conocimiento racional. Esta superación hace que necesariamente toda metodología de intervención de lo social conlleve el matrimonio anhelado entre teoría y práctica.

Una consecuencia crucial resultante del cambio en la producción de conocimiento del modo 1 al modo 2, es que tiene efectos sobre el control de calidad. Sus mecanismos y los criterios sobre los que se basa están destinados a afectar también a un ámbito mucho más amplio y diferenciado, junto con una dimensión institucional y cognitiva-organizativa inherente a los mecanismos de control de calidad. Afirmamos, en general, que el control de calidad también se hace más dependiente del contexto y del uso. En un espacio institucional más disperso, el control de calidad también adopta formas más transitorias y temporales y normas más fluidas. Pero, por encima de todo, el éxito viene definido de forma diferente en el modo 2. Incluye criterios adicionales a los tradicionales de excelencia científica, tales como eficiencia o utilidad, definidos en términos de las contribuciones que ha aportado el trabajo a la solución general de problemas transdisciplinares. En otras palabras, habrá que tener en cuenta el ambiente de la investigación, ya estructurado por la aplicación o uso, dejando espacio para criterios múltiples, no solo en general, sino también en relación con expectativas y resultados específicos. ( Gibbons et ál., 1994, p. 4)

Al respecto, dice Pérez ( 2016) que en el mundo contemporáneo el método científico también supone validar a todos los actores involucrados en el objeto de investigación. Eso hace que se proponga un modo tres de hacer ciencia con la pertinencia que exigen los entornos sociales, enfocado en las necesidades reales de los grupos interesados. Ello hace que sea fundamental el giro copernicano que también implica la superación entre la mística cualitativa y cuantitativa: el retorno al sujeto y la búsqueda de métodos que integren la fragmentación y difuminación de la realidad se convierte en el fin de esta superación de las escisiones heredadas de tradiciones de científicas decimonónicas.

Las místicas hacían entender que existía mayor rigor en lo cuantitativo que en lo cualitativo: se discutía sobre ciencias blandas y ciencias duras; de la exactitud científica en lo biológico, natural y médico; de la ausencia de validez en las ciencias de lo social y de lo jurídico y de disciplinas carentes de objeto de estudio y de método. Hoy por hoy estas discusiones están superadas; hablamos de ciencias, de métodos, de interdisciplinariedad y de transdisciplinariedad, tal y como lo precisa Gusdorf ( 1998):

Más allá de la interdisciplinariedad del conocimiento, orientado al logro de unidad e integración de la ciencia, existe la noción de transdisciplinariedad, que enuncia la idea de trascendencia, o de la instancia científica capaz de imponer su autoridad a las disciplinas particulares, designando un lugar de convergencia y una perspectiva de objetivos que integrara en el horizonte del saber. (p. 276)

Esta transdisciplinariedad también implica superar el solapamiento entre la dimensión descriptiva y la dimensión prescriptiva que, a manera de alertas, hace Habermas ( 1990) como critica al positivismo radical y a los procesos de entrelazamiento entre el derecho y sus métodos para comprender la realidad, los cuales pueden estar llenos de contenidos subjetivos. Esta distinción entre lo fáctico y lo válido es asumida al diferenciar las dimensiones que posibilitan el entendimiento de lo social.

Se plantea, por ende, una serie de dificultades que originan el solapamiento entre estas dos dimensiones del mundo de la vida. En la práctica interpretativa, Habermas ( 1990) precisa que la dimensión descriptiva puede emplearse para caracterizar el mundo externo al sujeto. Con esta dimensión analítica se inicia el entendimiento del mundo objetivo, es decir, el mundo externo al sujeto. Este mundo obedece a las lógicas propias del universo experiencial.

Lo anterior implica que la ciencia y, en especial, sus metodologías, a través de la verificabilidad con el análisis de los fundamentos de la evidencia, permita afirmar o negar los hechos. Es decir, la lógica del método científico da la legalidad para poder abandonar la incertidumbre y afirmar con la fuerza de la certeza que esto es verdadero o falso, por tanto, lograr la veracidad del presupuesto soportado en la evidencia aportada por el procesamiento y sistematización de los fenómenos sociales.

La segunda dimensión es la que Habermas denomina prescriptiva, la cual nos remite al universo de las emociones y conforma la subjetividad, donde es normal la proliferación de juicios de valor, de opiniones, de interpretaciones y de puntos de vista. Su esencia es la ausencia de validación, de carecer de la legalidad de lo fáctico que lo soporte. Estos juicios de valor solo pueden aceptarse o rechazarse, dependiendo del análisis que hacemos de la fuerza de su lógica interna y de los conceptos que lo justifican, así como de la legalidad de su argumento. El problema actual, en la era de la posverdad, es precisamente que se han trastocado estas dos dimensiones. Veamos a continuación cómo se relaciona todo lo dicho hasta ahora con el proceso de recopilación y certificación de las costumbres mercantiles en Colombia.

Lo jurídico y lo fáctico

En este segundo apartado, como se ha venido enunciando, nos acercaremos a una comprensión de las limitaciones fácticas y analizaremos la evidencia empírica de una muestra seleccionada a través de la etnografía virtual (2004), de procesos de recolección y certificación de costumbres mercantiles. Asimismo, se exponen una serie de hallazgos derivados de analizar trabajos académicos desarrollados por universidades en asocio con las cámaras de comercio a nivel nacional. Con ello se alerta sobre los vacíos que deja la revisión de los intentos de validez científica propuestos en los diseños metodológicos. De igual forma, se hace hincapié en la tendencia repetitiva de estos problemas de validación en algunos trabajos de investigación jurídica y sociojurídica que posiblemente podrían terminar siendo problemas de conmensuración de la realidad.

Las limitaciones fácticas e instrumentales de las costumbres mercantiles en Colombia pueden ubicarse en tres grandes problematizaciones. Una de ellas está referida a lo que la autora Gaitán Hemelberg ( 2018) categoriza como problemas de jerarquización de la costumbre en el ordenamiento jurídico. El segundo, cercano a las pretensiones de este trabajo, se refiere a las dificultades probatorias de la costumbre en los procesos jurídicos, así como a la forma en que los jueces la interpretan y fallan en sus decisiones judiciales. La tercera, la más general, enmarca el debate sobre la validación de las costumbres en los marcos praxeológicos de aproximación a lo social, es decir, a los problemas de la conmensuración de la realidad social ( Speland y Stevens, 2008).

Es de anotar que Hemelberg ( 2018), basada en análisis de casos y en fallos judiciales, examina de forma crítica y argumentada la validez de la costumbre mercantil a la hora de solucionar controversias y dirimir conflictos. Sus reflexiones se centran inicialmente en revisar el lugar de las costumbres mercantiles en la jerarquía de las fuentes básicas del derecho colombiano; lamentablemente, en su exploración se evidencia que los jueces acuden a la costumbre solo en casos excepcionales.

En este orden de ideas, es común que las leyes supletivas y las analogías primen por encima de la costumbre. En los momentos prácticos, para tomar decisiones jurídicas, solo se acude a la misma si en las cláusulas contractuales se dispuso taxativamente la cuestión. La autora al respecto precisa categóricamente:

De lo expuesto, concluimos que los jueces o los árbitros recurrirán a la costumbre en situaciones excepcionales; en otras palabras, acudirán a ella solo si hay un vacío contractual o uno legal; sin embargo, no es claro si al llegar a este punto tendrán que aplicar la costumbre o si tendrán que aplicar primero la analogía de las disposiciones mercantiles que puedan solucionar el caso concreto. ( Hemelberg, 2018, p. 116)

Al mencionar la táctica jurídica de usar las leyes supletivas y en especial las analogías jurídicas, surge la idea de que, al emplear este tipo de razonamientos, se está usando la ley y, por ende, no existiría una creación jurídica. Como lo precisan Robayo y López ( 2016): “[…] cuando un juez razona analógicamente, no utiliza una fuente nueva diferente a la ley. Es decir, no crea una norma nueva, sino que en realidad aplica la ley” (p. 36).

El segundo foco de análisis está profundamente relacionado con las limitaciones fácticas a la hora de probar la costumbre: las exigencias de dos testimonios de comerciantes; las decisiones judiciales que den reconocimiento a la costumbre y las certificaciones de la Cámara de Comercio tienen muchas debilidades para ser usadas e incorporadas por los jueces en sus decisiones jurídicas. Las partes deben lograr una prueba admisible para que los jueces resuelvan incorporar la costumbre en los fallos. Al respecto, nuevamente puntualiza Hemelberg ( 2018):

El anterior es un típico caso que muestra que la exigencia legal que obliga a probar la costumbre para que el juez pueda reconocerla, es otro de los limitantes a la aplicación de esta fuente en nuestro sistema. En este sentido, además de ser una fuente excepcional, está sujeta a que los medios de prueba logren convencer al juez o al árbitro de que la conducta es uniforme, general y obligatoria. (p. 117)

En concordancia con esto, y al revisar los medios de pruebas y las tendencias de los jueces frente a los mismos, podemos encontrar tres grandes tendencias que delinean fuertes barreras para incorporar al sistema jurídico la fuerza social de las costumbres, proceso que proponemos denominar la circularidad circular ( Bourdieu, 2005) excluyente de la costumbre en las decisiones jurídicas:

1. 1. Las certificaciones de las costumbres: si bien es cierto que existe un amplio trabajo de las cámaras de comercio, no ha sido cubierto el ámbito total de las costumbres mercantiles y solo algunos sectores de las actividades comerciales se priorizan en este tipo de exploraciones. Son los expertos los que, en la mayoría de las ocasiones, deciden sobre cuáles sectores se deben estudiar y sobre cuáles no.
2. 2. Por lo general los jueces desestiman los testimonios de los comerciantes dado que para ellos debe ser primero la certificación, puesto que no pueden darle una legalización a una conducta que no ha sido certificada. Lo que nos regresa al punto uno.
3. 3. El uso de providencias judiciales que contengan costumbres de igual forma remite a la barrera número uno, ya que si no hay certificaciones no hay incorporación en las decisiones judiciales y, por lo tanto, todo el acervo probatorio cualitativo es desestimado. ( Hemelberg, 2018)

La posibilidad de zanjar esta circularidad circular excluyente de la costumbre podría estar, según Hemelberg ( 2018), en la incorporación de cláusulas contractuales que se refieran explícitamente a la costumbre mercantil como un elemento para dilucidar controversias y solucionar conflictos entre las partes. En la perspectiva de los resultados de este trabajo, la solución que se propone termina dándole fuerza al contrato y no a la costumbre, por ello se considera de vital importancia que las reformas a la legislación en torno a los hechos probatorios de la costumbre estén más relacionadas con la validación científica del proceso, en particular al proceso de recopilación y certificación de las costumbres mercantiles. Analicemos detenidamente los problemas de conmensurabilidad de las siguientes certificaciones de costumbres mercantiles desarrolladas por cámaras de comercio a nivel nacional.

Es clave precisar que, consultadas las cámaras de comercio de las tres principales capitales del país, Bogotá, Medellín y Barranquilla, estas evidencian altas disparidades en cuanto a sus procesos de recopilación y certificación; en particular, el número de certificaciones expedidas en Bogotá dista mucho de las otras cámaras de comercio. Las observables discrepancias entre sus sectores priorizados y el número de certificaciones nos permiten afirmar que las prácticas comerciales están enmarcadas en las dinámicas económicas de la región y en los sectores comerciales que más se desarrollan en un determinado contexto. El siguiente cuadro muestra el número de certificaciones y los sectores económicos en los cuales se priorizaron los procesos:

Tabla 1.
Costumbres mercantiles certificadas en tres capitales colombianas

Fuente: elaboración propia.

La abrupta distancia entre el número de certificaciones, por ejemplo, de ochenta en Bogotá, pasando a diecinueve en Medellín y dieciocho en Barranquilla, también obedece a la dinámica económica y a las exigencias de los actores comerciales para poder arbitrar disputas. La fuerza social de los usos que logra certificaciones en los sectores precisa el nivel de acciones económicas que se dan en consonancia con las agendas productivas de estas principales capitales, por ende, vemos que el sector más certificado en Bogotá es el comercial, en Medellín es el inmobiliario y en Barranquilla es el del transporte marítimo.

Llama poderosamente la atención que, al consultar las certificaciones de Bogotá, el portal web de la Cámara de Comercio haga la siguiente aclaración:

La cámara de comercio de Bogotá, con el apoyo de la línea de investigación de derecho comercial de la Universidad del Rosario, se encuentra realizando un estudio de validez a las 78 costumbres mercantiles certificadas y que aparecen en el listado. Estamos finalizando este estudio y una vez tengamos los resultados procederemos a: (I) ratificar las costumbres mercantiles que se encuentren vigentes y (II) descertificar las prácticas que están en desuso o que ya fueron reglamentadas por ley. ( Cámara de Comercio de Bogotá, 2011)

Es pertinente comentar que, de igual manera, al realizar una revisión detallada de todas las certificaciones, estas suman 80. También es forzoso precisar que, al referirse a las certificaciones, los adjuntos son bastante escuetos, por ejemplo, la Cámara de Comercio de Medellín afirma lo siguiente:

Como resultado de la investigación realizada en la jurisdicción de Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, entre el 5 de septiembre de 2018 al 22 de julio de 2019, no se cumplieron los requisitos para certificar la costumbre mercantil sobre la persona que asume los gastos de registro en la inscripción de la compraventa de un establecimiento de comercio. (Cámara de Comercio de Medellín, 2021)

Al remitirnos a los artículos escritos sobre sistematizaciones de recopilación y certificaciones de costumbres mercantiles en grandes metabuscadores, surgen generalidades que probablemente indiquen una tendencia (que se podría validar con mayor contundencia al revisar detenidamente y con muestras más amplias los diseños metodológicos de los trabajos de producción de nuevo conocimiento científico en las investigaciones jurídicas y sociojurídicas).

Es notorio que, la mayoría de las veces, estos trabajos se decantan por realizar encuestas que se estructuran sobre preguntas direccionadas a determinar la existencia o no de los siete principios que dicta el ordenamiento jurídico para declarar la existencia de una costumbre mercantil (uniformidad, reiteración, generalidad, publicidad, certeza, obligatoriedad y que no contraríe la ley). Muchas de estas preguntas son cerradas ( Cámara de Comercio de Cartagena, 2013; Cámara de Comercio de Sogamoso, 2010; M&S Consultants S.A., 2017; Villa, 2014), otras (en verdad muy pocas, solo fue posible encontrar dos), asumen medidas escalares, es decir, propenden por una revisión de escalas de intensidad, lo que le da mayor complejidad al análisis estocástico ( Latorre-Iglesias y Olarte Molina, 2021).

Es notorio en todos estos trabajos la confusión en sus declaraciones metodológicas. En algunos ni siquiera existe una precisión de su metodología, la cual se explicita de manera generalizada como en el caso de la Cámara de Comercio del Magdalena Medio ( 2011):

Para la recopilación de esta práctica mercantil se realizaron 345 encuestas realizadas a los comerciantes donde se establecieron preguntas relacionadas con los requisitos que se deben tener en cuenta para tomar una práctica mercantil como costumbre mercantil (Introductoria, Uniformidad, Reiteración, Vigencia, Obligatoriedad y Publicidad), estas encuestas arrojaron más del 70 % de respuestas afirmativas, porcentaje que fue superado en el proyecto de investigación. (p. 6)

No se señala en ningún aparte cómo surge la necesidad de la costumbre y no hay un contexto social que explique la práctica comercial; en casi todas las investigaciones consultadas se nota una carencia: la de dar como anexos las entrevistas y los modelos de encuesta. Por lo general, es común que se confunda método de investigación con técnicas de investigación. Por ello, encontramos que en la mayoría de los trabajos revisados existe la idea de que hay métodos cualitativos de investigación y métodos cuantitativos de investigación; lo que se podría enunciar son las técnicas cualitativas y cuantitativas de recolección de datos. Así mismo, en la práctica, de las 25 fuentes consultadas, la orientación epistémica es positivista en cuanto a método y forma, pero en sus declaraciones se nota la intención de asumir postulados hermenéuticos, donde se confunde la entrevista estructurada con el análisis de contenido y se terminan asumiendo declaraciones metodológicas con temáticas relacionadas a la gnoseología ( Villa, 2014).

Los paradigmas de investigación que se asumen se podrían enmarcar en un fenómeno de disonancia epistémica. La metáfora del filósofo Locke sobre sus calcetines permite explicar este problema de aproximación y validación de los objetos de investigación. El pensador planteaba de forma original el interrogante: ¿cómo podemos saber que el calcetín que se va desgastando es el mismo? Es decir, como este objeto se torna en algo diferente en la medida en que sus propiedades cambian; ¿sigue siendo el mismo calcetín?

La invitación del filósofo es clara, asumamos la pregunta ¿cuáles son los medios con los cuales nos aproximamos a la realidad para poder entender sus sutiles cambios? Dado que esta no permanece estática, su esencia es el devenir, por ello, los métodos y técnicas que se diseñan para aproximarse a la realidad deben evitar el sesgo cognitivo, los atajos heurísticos y, en particular, las disonancias epistémicas.

Desde esta mirada crítica, una de tales disonancias epistémicas gira en torno a hacer iguales a los que no son iguales. Es decir, generalmente el punto de partida de estos procesos de recopilación y certificación de costumbres inicia con un muestreo probabilístico de las bases de datos de las cámaras de comercio. Como su nombre lo indica, es probabilístico, por lo tanto, se toman al azar unas muestras representativas de las empresas pertenecientes al sector objeto de investigación. Pero, en gran medida, estas organizaciones económicas seleccionadas no existen, no son de igual número o tamaño; en ocasiones no representan al sector o simplemente no realizan la actividad que se pretende recopilar y certificar, como lo señala el caso de Tunja ( Rodríguez y Rodríguez, 2018), donde se declara la dificultad para establecer las costumbres mercantiles de los hoteles, pues muchos de los lugares encuestados eran en verdad hostales de paso (conocidos en Colombia como moteles), los cuales asumen dinámicas comerciales totalmente diferentes.

Finalmente, otro de los propiciadores de disonancia epistémica es la toma de las muestras en campo. Se acude a encuestas telefónicas, a la observación directa, a encuestas en campo y a entrevistas estructuradas, pero no se plantea en qué tiempo se tomaron las muestras, quién las tomó, cómo se diseñaron las preguntas y, sobre todo, cuál era el tamaño de las empresas, dado que las prácticas comerciales están, de una u otra forma, ligadas a la regularidad de estas en amplios sectores donde sea posible detectar la actividad económica.

Sumado a este debate sobre el proceso de investigación, surge otro cuestionamiento crítico y tiene que ver con el eje central de las investigaciones en costumbre mercantil: el proceso de construcción social estadístico sobre el cual se certifica el uso comercial. Este debate se ubica dentro del campo de conocimiento denominado la conmensuración de la realidad y, tal y como lo plantean Speland y Stevens ( 2008), es un ámbito donde se deben delimitar los usos sociales de las cifras para apreciar la realidad, ámbito al cual se le ha: “[…] prestado relativamente poca atención a la difusión de la cuantificación o la importancia de los nuevos regímenes de medición” (p. 402).

Este nuevo campo de estudios surge a partir de la obra de Porter ( 1995), quien hace una fuerte crítica a la manera en la que se cuantifica la realidad, pero también en la que la política y los hacedores de políticas públicas asumen los procesos de conmensuración como retratos estáticos de lo societal. Por ello, el autor se plantea la siguiente pregunta: ¿quiénes deciden qué se cuantifica y cómo se cuantifica? La respuesta implica tener en cuenta a los actores de poder, a su capacidad de influencia y a sus estrategias para direccionar la muestra estadística. Porter ( 1995) es claro en sus investigaciones sobre el poder de los factores sociales y la delimitación de las representaciones de estas fuerzas sociales por los detentadores reales de poder y los procesos tecnopolíticos que emplean para racionalizar y estandarizar la realidad, atrapándola, cosificándola y, posiblemente, cercenándola.

Ampliando esta idea, según Emily Barman ( 2016), los datos que pretenden dibujar fielmente la realidad son producidos por comunidades de experiencias compartidas, que incorporan las significaciones y las visiones particulares de los sujetos en el marco de las interacciones sociales, lo que implica modos particulares de acción, pero en su proceso de acercamiento puede desfigurarse esta representación dado que en las técnicas de intervención de lo comunitario se pueden filtrar las preformaciones teóricas y empíricas entre los expertos en competencia.

También enfatiza la autora que los procesos de recolección de la información se dan en el marco de la dinámica entre dos fenómenos ambivalentes: a través de la inercia de la experiencia y la inercia de datos, es decir, cuál es el pensamiento sobre el fenómeno estudiado, la visión construida por los denominados expertos y cómo se capacitan, qué tipos de datos son relevantes para ellos y qué datos tienen realmente recopilados, lo cual termina dando forma al potencial para desarrollar nuevos datos o reformar los existentes.

En el contexto de los análisis de recopilación de costumbres mercantiles, en muchos de los casos verificados, los expertos tenían una capacidad relativamente limitada para recopilar datos nuevos (su punto de partida siempre es lo que dictamina la Cámara de Comercio y sus grupos de trabajadores encargados de las recopilaciones); por lo tanto, las fuentes de datos existentes se convirtieron en recursos importantes. A su vez, estos datos se podrían convertir en serias limitaciones para la creación de indicadores que puedan aprehender el fenoménico mundo de la vida comercial. Dicho por Daniel de otra forma, pero llegando a las mismas conclusiones sobre el rol de los expertos en los procesos de objetivación de la realidad social:

[…] es necesario detentar cierto "poder social" para establecer socialmente una medida como estándar o convención. La generación de esa convención es una trama con diferentes actores (y papeles); entre ellos, sin duda, los expertos o especialistas guardan un rol central. Muchas veces los acuerdos razonables que permiten generar las mediciones al interior del campo científico o experto se trasladan al exterior del mismo; pero no hay olvidar que en esos pasajes también se dan malos entendidos, traducciones y conflictos de interpretación. Las cifras son polisémicas, circulan de un mundo a otro con interpretaciones y aplicaciones en parte diferentes. ( Daniel, 2015, p. 5)

Retomando a Barman ( 2016), es clave el énfasis en el papel de la experiencia al sugerir lo que vale la pena cuantificar y el proceso político a través del cual un número se estabiliza (o no lo hace). Dicho de otra manera, las políticas de cuantificación no son abiertas y democráticas, sino cerradas y tecnocráticas. Los expertos, por lo tanto, ocupan un lugar destacado en los sistemas cerrados y en ocasiones centralizados de la conmensuración.

Recordemos que son los miembros de la junta directiva de las cámaras de comercio quienes deciden qué se hace con los datos, es decir, una muestra amplia de significados numéricos es evaluada por un comité de expertos que ponderan la validez científica del proceso y la ratificación del mismo en el marco de la designación de la existencia, o no, de una costumbre, lo que implica que la producción de las bases estadísticas significa poco, a menos que se logre convencer a un grupo de personas que detentan un poder concreto para que las acepten.

Aquí adquiere nuevamente pertinencia la apreciación de Claudia Daniel ( 2015):

[…] pese a verse naturalizadas por el ciudadano moderno, el carácter autoevidente de las estadísticas es de por si problemático. […] hay bastante margen para esclarecer sociológicamente la noción de que las estadísticas sociales son una inscripción espontanea de la realidad. (p. 6)

Solo se podría añadir a este presupuesto que los datos numéricos reflejan una instantánea de la realidad en un marco de tiempo específico, con unos juegos de poder y unas estrategias que garantizan que una visión política de esta realidad sea más poderosa que otra.

En síntesis, los números no transfieren de por sí un cuadro estático y preciso de la realidad, lo que conlleva a rediseñar estos procesos para cambiar el paradigma y aproximarse al fenoménico mundo de lo social desde múltiples perspectivas y diversas opciones que logren, a través de las investigaciones cross, una triangulación de la realidad más polisémica y con simetrías horizontales entre los actores claves para la construcción y deconstrucción del conocimiento.

Finalizamos este apartado acudiendo a la metáfora filosófica que planteó en su momento el filósofo inglés Bertrand Russell ( 2017) y que fue reorientada por Alan Chalmers sobre los problemas de analizar las corrientes de opinión desde la epistemología. En su cuestionamiento al método inductivo, Chalmers plantea que:

[…] un pavo descubrió en su primera mañana en la granja que le daban comida a las 9. Después de ver repetida la experiencia diariamente durante semanas, el pavo creyó que podía seguramente sacar la conclusión “Siempre como a las 9 de la mañana”. Pero ¡ay! se demostró de manera indudable que esta conclusión era falsa cuando, la víspera de la Navidad, en vez de darle la comida le cortaron el cuello. El razonamiento del pavo le condujo desde un número de observaciones verdaderas a una conclusión falsa, lo que indica claramente la invalidez del razonamiento desde el punto de vista lógico. ( Chalmers, 1992, p. 54)

Esta metáfora sobre el conductismo animal sirve para entender el problema de las falacias de la petición de principio. La creencia en las uniformidades pasadas hace que las expectativas sobre el futuro se tornen en una creencia en lo repetitivo, pero si cuestionamos su validez, si nos preguntamos cuáles son las posibilidades racionales de que se cumplan las creencias compartidas, surge la incertidumbre y, por ende, la necesidad de hacer un giro en la mirada que incluya nuevas perspectivas, matices y, sobre todo, múltiples resignificaciones.

Conclusiones

La migración de japoneses a Estados Unidos de Norteamérica, especialmente a San Francisco, adquiere un coro polifónico cargado de significaciones y representaciones en la monumental obra de Julie Otsuka ( 2015). La autora, de una forma totalmente propositiva e innovadora, organiza las voces de las mujeres japonesas que lograron matrimonios por correspondencia en el contexto histórico que da el preámbulo a la Segunda Guerra Mundial. Con una fina prosa basada en la recolección de evidencia empírica, la investigadora redefine el proceso al crear una narrativa en primera persona. Sus instrumentos: la correspondencia epistolar que logró recuperar al sistematizar la información con la tercera generación de estas mujeres y con el análisis de los recuerdos fotográficos extraídos de álbumes familiares celosamente guardados.

El texto es una ruptura paradigmática, pues la autora superpone voces, imágenes y reconstruye la continuidad vital desde la salida de las mujeres, el largo viaje en barco, la llegada a San Francisco, el matrimonio, los hijos, la batalla de Pearl Harbor, la estigmatización y, en especial, el cambio que el asimilacionismo cultural produce en la segunda generación de migrantes. Nunca aparece la voz de la autora, todo es narrado por los relatos en primera persona que, a manera de performance, entre imágenes y reelaboraciones de los recuerdos de los nietos, logra atrapar y visibilizar desde múltiples frentes la tragedia de la aculturación, la esclavitud laboral y, en especial, la realidad oculta y precaria del sueño americano, así como el aporte subvalorado de estas mujeres a la economía doméstica y, por ende, a la construcción de la nación americana.

Estas nuevas técnicas, que posibilitan disruptivos acercamientos a lo social y a sus devenires, nacen en el marco del paradigma epistemológico que promueve el retorno al sujeto. Claramente, María Eumelia Galeano ( 2018), en el recorrido histórico que hace sobre el giro copernicano de las estrategias de investigación cualitativa, señala cómo la investigación modo tres, que tiene en cuenta a los actores representativos, diseña nuevos procedimientos y técnicas. En definitiva, usa especialmente todas las posibilidades que permiten aprehender el mundo de la vida de los sujetos (tradicionalmente devenidos en objetos en el paradigma positivista).

El retorno al sujeto, que es el giro en la mirada, hace que necesariamente las formas de recopilar y certificar costumbres mercantiles se vean en la necesidad imperiosa de reformular sus técnicas, de darle voz a los grupos sociales con innovadoras representaciones de lo social que no aparecen en ninguno de los procedimientos revisados: la construcción de casos, los grupos focales, el mapeo social, la etnografía virtual, el análisis de evidencia empírica como videos, documentales, prensa escrita, facturas y/o documentos comerciales que permitan ver dimensiones diferentes al mundo de los datos y a las interpretaciones que hacen de ellas los expertos.

Finalizamos este trabajo en el marco de las ideas de hacer abordajes desde el sujeto hacia la validación de sus realidades; esto permite que las voces sociales, tradicionalmente silenciadas, prevalezcan, dado que la fuerza de la costumbre precisamente deviene de la capacidad de encontrar lo que los sujetos en contextos comerciales realizan. Este proceso implica revisar la legislación, parametrizar los mecanismos de recolección, darles cabida a las formas sociales organizativas en los comités de expertos y, particularmente, la necesidad de asumir investigaciones cross, metadisciplinarias y de múltiples técnicas investigativas en el procesamiento y recolección de la información, todo ello con miras a rediseñar programas holísticos de investigación.

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