Limitación de derechos en estados de excepción y emergencia sanitaria: elusión y control débil de constitucionalidad frente a la buena administración *

Limitation of rights in states of exception and health emergencies: evasion and weak constitutional control in the face of good administration

William- Guillermo Jiménez** willjime@esap.edu.co

Universidad Libre, Colombia

Orlando Meneses Quintana*** orlando.menesesq@unilibre.edu.co

Universidad Libre, Colombia

El manejo de la pandemia por covid-19 en buena parte de los países trajo como consecuencia la declaración de estados de excepción para que el ejecutivo pudiera manejar y conjurar la crisis sanitaria, económica y social que se desencadenó, esto ofreció una gran oportunidad para aplicar los principios de una buena administración en el manejo de la pandemia. Existen diversos estados de excepcionalidad reconocidos en las propias constituciones que reconocen situaciones anómalas, desbordantes o imprevistas que justifican su declaratoria por parte del Gobierno para legislar, concentrar poderes y tomar medidas urgentes y necesarias que, de no llevarse a cabo, atentarían contra la institucionalidad, la existencia misma del Estado y hacer frente al desabastecimiento y el hambre entre la población ( Carreño et ál., 2022). El origen de tales medidas se puede rastrear, por ejemplo, en la República romana, cuya constitución concebía la figura del dictador o magistratura extraordinaria, lo que posibilitaba la concentración de potestades en una persona durante seis meses “[…] en situaciones de emergencia interna o exterior, cuyo imperium se imponía a todas las restantes magistraturas […]” ( Duplá, 2003, p. 183).

Como se dijo, hay diferentes clases de estados de excepción según sus causas. En Colombia la Constitución Política establece tres posibilidades diferentes: 1) estado de guerra exterior (conflicto bélico); 2) estado de conmoción interior (grave perturbación del orden público) y 3) estado de emergencia económica, social y ecológica (EESE) (calamidad pública). En todo caso, la propia constitución establece que las facultades que asume el ejecutivo durante estas situaciones no son arbitrarias o absolutas, prohibiendo que se suspendan los derechos humanos o que se interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado. En concreto, le corresponde a la Corte Constitucional realizar un control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno y al Congreso de la República ejercer un control político sobre las medidas adoptadas.

Durante la pandemia por covid-19, el Gobierno Nacional declaró el EESE en dos oportunidades, mediante los Decretos legislativos Nos. 417 (17 de marzo) y 637 (06 de mayo); cada uno con vigencia de 30 días de acuerdo con la Constitución, tiempo durante el cual se expidieron cerca de 115 normas de carácter legal para manejar diversos aspectos de la pandemia (créditos, impuestos, subsidios, aspectos sanitarios, funcionamiento de la administración pública, de la justicia, implantación de las TIC, etc.), lo que significó una gran concentración de poder en manos del presidente.

Pese a que las dos convocatorias de estados de excepción superaron el control de constitucionalidad mediante las sentencias C-145 y C- 307 (aunque algunos de los decretos expedidos con base en las mismas no lo lograron), ha quedado un sabor un poco amargo debido a que se ha limitado el ejercicio de importantes derechos fundamentales en virtud de la declaratoria del confinamiento obligatorio o cuarentena, que afectó derechos como la libertad de locomoción, al trabajo, a la expresión, a la recreación, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la justicia, a la educación, entre otros.

Y es que las medidas del ejecutivo que decretaron el aislamiento obligatorio y que limitan esos derechos, son normas que en principio no están sujetas al control automático de la Corte Constitucional, pues fueron dictadas como decretos administrativos o reglamentarios con base en facultades ordinarias de manejo de orden público o resoluciones de declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud ( Saucedo, 2021). De este modo, el control de constitucionalidad de estos normas no correspondería a la Corte Constitucional, sino al Consejo de Estado, y la Jurisdicción Contencioso-administrativa no sería un control automático, sino un control vía una acción de nulidad de iniciativa ciudadana; además, sería un control mucho más demorado y muchas veces vano, dado que al momento de producirse la decisión, muy probablemente la norma ya no estaría vigente, pero sí habría producido una eventual limitación de derechos fundamentales ( Carreño, 2019; Charris, 2019)

Ante la anterior situación, algunos magistrados de la Corte Constitucional al realizar el control de los decretos legislativos del EESE salvaron o aclararon su voto, manifestado la necesidad de algún tipo de control sobre los decretos administrativos que, pese a no tener un rango de ley, tienen en la práctica contenido material de ley al limitar el ejercicio de derechos fundamentales ( Bonilla, 2019).

El objetivo principal del artículo es analizar los desafíos que la pandemia ha generado para la vigencia de los derechos fundamentales y el tipo de control de constitucionalidad que se necesita para su protección en situaciones de emergencia o calamidad que tienden a concentrar el poder en el ejecutivo; de manera secundaria, se pretende establecer pautas de buena administración en los estados de excepcionalidad, para que sean considerados en la expedición de decretos que pueden limitar el ejercicio de derechos fundamentales. En primer lugar, se analizan las características del EESE en el ordenamiento jurídico y la situación de los derechos humanos bajo su vigencia; luego, se presenta la situación de limitación de derechos humanos bajo la emergencia sanitaria; posteriormente, se ofrecen algunos planteamientos realizados por autoridades académicas y defensoras de DD. HH.; después, se aborda la discusión sobre la protección de derechos humanos y la posible elusión del control de constitucionalidad de buena parte de las medidas de confinamiento; más adelante, se relaciona el principio de la buena administración con el uso de medidas excepcionales y, finalmente, se extraen algunas conclusiones. En cuanto a la metodología utilizada, es un tipo de estudio explicativo y exploratorio debido a la novedad del fenómeno estudiado; el método es cualitativo, se emplearon fuentes predominantemente primarias (normas y providencias judiciales), secundarias (algunos artículos y pronunciamiento de autoridades internacionales sobre DD. HH.) y se aplicaron técnicas de análisis documental y observación directa.

Como se adelantó, el EESE es uno de los tres estados de excepción que consagra la Constitución Política de Colombia. Está establecido en el art. 215 para que el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, así lo declare cuando sobrevengan hechos que perturben de forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o que constituyan grave calamidad pública; en todo caso, estos hechos deben ser distintos a los que configuran el estado de guerra exterior y el estado de conmoción interior (perturbación del orden público que atente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia). El lapso del EESE es de hasta 30 días, pudiendo el Gobierno decretar otros EESE, pero sin exceder de 90 días totales al año.

Una vez hecha la declaratoria mediante un decreto legislativo debidamente motivado, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados únicamente a enfrentar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos rigen durante el término que establezcan y podrán ser derogados y modificados por el Congreso durante el año siguiente a la declaratoria ( Calle et ál., 2019).

Un aspecto que es importante destacar es el relacionado con los controles impuestos por la misma Constitución para evitar que el Gobierno abuse del poder y termine limitando el ejercicio de DD. HH. Debido a la experiencia colombiana en los años setenta y ochenta, en la cual se abusó de las declaratorias de estados de excepción (estado de sitio), la Asamblea a Nacional Constituyente, que redactó la Constitución en 1991, estableció varios tipos de control al Gobierno. El primero, un control político y legislativo en cabeza del Congreso de la República, el cual debe ser convocado en caso de que no estuviera reunido para el momento de la declaratoria de EESE, en todo caso, este se reunirá por derecho propio; el Gobierno enviará un informe justificatorio de la declaratoria y las medidas adoptadas y el Congreso se pronunciará al respecto, pudiendo ejercer atribuciones propias del control político como la citación de ministros y altos funcionarios, la moción de censura y hasta un eventual juicio político al presidente; adicionalmente, el legislativo puede derogar o modificar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno con base en el EESE. En segundo lugar, un control judicial o control de constitucionalidad automático sobre los decretos legislativos, los cuales deben enviarse a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición; en este punto, el alto tribunal ha establecido una jurisprudencia para ejercer el control (Sentencias C-670 de 2015 y C-386 de 2017), que podemos resumir del siguiente modo:

• Verificar cumplimiento de requisitos formales: 1) Llevar la firma del presidente y todos los ministros; 2) Estar debidamente motivado; 3) Establecer la duración; 4) Determinar el ámbito territorial; 5) Estar reunido el Congreso o, en caso contrario, convocarlo dentro de los 10 días siguientes al término del Estado EESyC; 6) Notificar a la ONU y a la OEA; 7) Remitir a la Corte el decreto al día siguiente de expedición (estos dos últimos no están dentro del decreto, se verifican después).

• Revisar el presupuesto fáctico: 1) Juicio de realidad (comprobación de la existencia fáctica de los hechos); 2) Juicio de identidad (hechos diferentes al estado de guerra exterior y la conmoción interior); 3) Juicio de sobreviniencia (carácter repentino, inesperado, imprevisto, anormal y extraordinario de los hechos).

• Analizar el presupuesto valorativo: 1) Juicio de gravedad de la afectación (sobre los impactos, efectos y consecuencias de los hechos); 2) Juicio de necesidad de medidas extraordinarias (determinar si las atribuciones ordinarias son insuficientes o no y, de esta manera, si es válida la declaratoria).

Adicionalmente, la Constitución establece que no se podrán desmejorar los derechos sociales de los trabajadores y la ley estatutaria sobre estados de excepción (Ley 137, 1994) consagra la prevalencia de los tratados internacionales de DD. HH, la prohibición de suspender derechos y, en todo caso, no se podrá limitar el núcleo esencial (NE) de derechos fundamentales.

Como se señaló, las dos declaratorias de EESE y la mayoría de los decretos legislativos expedidos bajo su vigencia (alrededor de 115) pasaron el examen del control de constitucionalidad, pero quedó al descubierto que la limitación al ejercicio de ciertos derechos fundamentales durante el manejo de la pandemia no ha provenido de los estados de excepción propiamente, sino de otras medidas dictadas en virtud de la emergencia sanitaria, como veremos a continuación.

Una vez la OMS declaró el 11 de marzo de 2020 que el covid-19 se había extendido a 118 países y que habían enfermado 125 000 personas por lo que podía considerarse una pandemia (Ortiz et ál., 2020), el Ministerio de Salud y Protección Social, con base en facultades legales ( Ley 1753, 2015, Art. 69), declaró en Colombia la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo, suspendiendo reuniones con más de 500 personas y ordenando la adopción de medidas y protocolos sanitarios en todos los lugares de acceso público, entre otras medidas ( Resolución 385, 2020); dicha emergencia sanitaria se fue prorrogando sin solución de continuidad con las Resoluciones 844 (26 de mayo), 1462 (25 de agosto), 2230 (27 de noviembre de 2020), 222 (25 de febrero de 2021), 731 (mayo 26 de 2021) y otras más que hicieron que la emergencia sanitaria estuviera vigente hasta el 30 de junio de 2022. Allí se establecieron las medidas restrictivas desde el aislamiento obligatorio hasta el autocuidado y aislamiento voluntario preventivo.

Con base en estas disposiciones y en facultades ordinarias del presidente sobre el manejo del orden público (Const. 1991, Arts. 189, 303 y 315 ) y el Código Nacional de Policía, el Presidente expidió varios decretos ordinarios o reglamentarios para decretar el aislamiento, la cuarentena, la suspensión de ciertas actividades económicas, deportivas, religiosas y recreativas, la prohibición de reuniones masivas y espectáculos públicos, la prohibición para que niños y ancianos salgan a la calle, etc., lo que se ha traducido en formas de limitación al ejercicio de derechos humanos fundamentales como ya se expresó ( Jiménez, 2019; Matías, 2020).

Entre las medidas adoptadas, se pueden citar los siguientes 16 decretos que establecieron la cuarentena o confinamiento y otras medidas restrictivas de libertades y derechos (Departamento Administrativo de la Presidencia [DAPRE], 2021): el Decreto 457 de marzo 22 (decretó el aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas, desde el 25 de marzo al 13 de abril) y estableció la prohibición de salir de casa salvo en 35 excepciones; Decreto 531 de 08 de abril 2020 (prorrogó el confinamiento hasta el 27 de abril); Decreto 593 de 24 de abril (extiende al cuarentena hasta el 11 de mayo y aumenta las excepciones de 35 a 41); Decreto 636 de 06 de mayo (extiende cuarentena hasta el 25 de mayo y aumenta las excepciones de 41 a 46); Decreto 689 de 22 mayo (confinamiento del 26 de mayo a 1 de junio); Decreto 749 de 28 de mayo (confinamiento desde el 1 junio hasta el 1° de julio, con 43 excepciones entre ellas el comercio al por mayor y al por menor, y otorga mayores facultades a alcaldes); Decreto 847 de 14 de junio (modifica el anterior); Decreto 878 de 25 de junio (prorroga confinamiento hasta las 12 p. m. del 15 de julio); Decreto 1076 de 28 de julio (prorroga confinamiento hasta el 1 de septiembre, se prohíbe la circulación salvo en 46 excepciones); Decreto 1168 de 25 de agosto, reguló la fase de Aislamiento Selectivo con Distanciamiento Individual Responsable del 1° de septiembre de 2020 hasta el 1 de octubre; Decreto 1297 de 29 de septiembre (prorroga el anterior hasta el 1 de noviembre); Decreto 1408 de 30 de octubre (prorroga aislamiento selectivo hasta el 1 de diciembre de 2020); Decreto 1550 de 28 de noviembre de 2020 (prorroga aislamiento selectivo y establece otras medidas hasta el 16 de enero de 2021); Decreto 039 de 14 de enero de 2021 (regula el aislamiento selectivo y el distanciamiento individual responsable y ocupación de UCI, hasta el 1 de marzo de 2021 y deroga los anteriores); Decreto 206 de 26 de febrero de 2021 (incluye el tema de la reactivación económica, deroga el anterior y prorroga situación de aislamiento selectivo hasta el 1 de junio de 2021) y Decreto 580 de 31 de mayo de 2021 (continúo regulando la fase de aislamiento selectivo, distanciamiento individual responsable y reactivación económica segura hasta las 00 horas del 1 de septiembre de 2021), entre otras.

A lo anterior hay que sumar las medidas adoptadas por alcaldes y gobernadores que, según el caso, implicaron restricciones tales como el “pico y cédula” (permiso para salir y comprar según el último dígito del documento de identidad), el “pico y género”, el confinamiento por localidades o barrios de las ciudades, la prohibición de entrar o salir de municipios, la autorización para abrir comercios según el sector productivo o ramo, etc.

Definiciones como coronavirus, pandemia, emergencia sanitaria y otras expresiones, son consideradas nociones jurídicas indeterminadas, dado que su enunciado prescriptivo no es exacto, dejando un margen de apreciación al momento de materializar o subsumirse al caso concreto ( Daza y Mondragón, 2021); no obstante, la OMS considera una emergencia sanitaria internacional: “[…] cuando el brote de una enfermedad afecta a más de un país y se requiere una estrategia coordinada internacionalmente para enfrentarlo. Además, debe tener un impacto serio en la salud pública y ser ‘inusual’ e ‘inesperado’" (Organización Mundial de la Salud [OMS], 2020, p. 1). Por su parte, la declaratoria de la emergencia sanitaria, no está explícitamente señalada en la Constitución o la ley, solo se contempla como una de las medidas en caso de epidemias o emergencia sanitaria internacional, para adoptar medidas urgentes que limiten la diseminación de la enfermedad en una zona determinada ( Resolución 385, 2020). En ninguna parte se encuentra establecido que estas medidas deban restringir derechos humanos, pero es lógico que limitar la propagación de un virus implica limitar la libre circulación de personas y el tráfico normal de la mayoría de las actividades. Derechos tan sensibles como el de despedir a los seres queridos no pudieron realizarse en muchas ocasiones.

Las cuarentenas implican el confinamiento de las personas en sus hogares durante un determinado periodo de tiempo, que en principio eran cuarenta días. En el caso de Colombia y otros países, el confinamiento duró varios meses, situación para la cual, al parecer, el derecho constitucional no estaba preparado, pues no se concebía que en pleno siglo XXI un virus pudiera poner en jaque a todo el sistema sanitario y económico del planeta.

Si bien existe un acuerdo general respecto de la necesidad de adoptar medidas especiales de emergencia y excepcionalidad para enfrentar la crisis generada por el coronavirus, también hay un consenso para que los derechos fundamentales no se vean socavados por estas iniciativas. A continuación, se presentan algunas voces que llaman la atención sobre este complejo y crucial asunto.

En primer lugar, en abril de 2020, la alta comisionada de la ONU para los DD. HH. entregó una guía sobre la manera de utilizar los estados de emergencia para evitar: 1) violar los derechos humanos, 2) reprimir a la disidencia, 3) controlar a la población, 4) prolongar su estancia en el poder ( ONU 2020). Si bien se pueden limitar algunos derechos en virtud de la emergencia sanitaria, las restricciones a los mismos, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, deben ser proporcionales, necesarias, temporales, no discriminatorias y no abusivas. Otros aspectos importantes sobre el pronunciamiento son:

• La existencia de derechos que no se pueden limitar o suprimir bajo ninguna consideración, como el derecho a la vida, a no ser detenido arbitrariamente o la prohibición de la tortura y tratos crueles.

• El uso de la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y la fuerza letal cuando haya una amenaza inminente contra la vida: “Disparar contra una persona, detenerla o maltratarla porque, motivada por la búsqueda desesperada de alimentos, ha violado un toque de queda, es sin duda una respuesta ilícita e inaceptable” ( ONU, 2020, p. 1)

• Vigencia del Estado de derecho. Las medidas sanitarias no pueden restringir el ejercicio de la libertad de expresión e información, reducir el espacio cívico y socavar el Estado de derecho. En este sentido, los estados de emergencia deben someterse al control político del Congreso, de los órganos judiciales y de la opinión pública.

Por el mismo tiempo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], expidió la Resolución 01 de 2020 sobre la pandemia y derechos humanos, con el objetivo de establecer unos lineamientos y recomendaciones para que los Estados miembros las aplicaran en el tratamiento de la emergencia sanitaria. A propósito del uso de medidas de excepcionalidad y estados de emergencia, estableció en la parte resolutiva, punto 3, literal g, lo siguiente:

Aún en los casos más extremos y excepcionales donde pueda ser necesaria la suspensión de determinados derechos, el derecho internacional impone una serie de requisitos –tales como el de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad– dirigidos a evitar que medidas como el estado de excepción o emergencia sean utilizadas de manera ilegal, abusiva y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos o afectaciones del sistema democrático de gobierno. ( Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 2020, p. 9)

Adicionalmente, los puntos resolutivos del 20 al 37 se dirigen específicamente a realizar recomendaciones sobre restricciones de derechos en estados de excepción. De todo lo anterior se colige claramente que: 1) aún en estados de excepcionalidad, los Estados siguen regulados por las normas del derecho internacional; 2) la limitación suspensión de derechos humanos debe atender los requisitos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad; 3) las medidas no deben ser usadas de manera abusiva o discriminatoria; 4) no se debe afectar el sistema democrático y todo lo que ello implica y 5) abstenerse de suspender derechos humanos considerados fundamentales como la vida, integridad personal, libertad de conciencia y religión, libertad de expresión, entre otros.

Con respecto a las medidas concretas que se dicten, la Resolución estableció algunos controles, como, por ejemplo, en caso de suspensión de derechos, se debe comunicar a los demás Estados miembros por intermedio del Secretario General de la OEA y, además, cada Estado miembro debe:

Asegurar la existencia de medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten en una situación de emergencia. Las autoridades deben evaluar permanentemente la necesidad de mantener la vigencia de cada una de las medidas temporales de suspensión o restricción adoptadas. ( Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 2020, p. 12, subrayado fuera del original).

Aquí podemos encontrar una clara exigencia sobre la necesidad de un control que, para el caso que nos ocupa, es el control constitucional y el control político.

En el mismo sentido, el Grupo de Referencia sobre VIH y Derechos Humanos de la ONU publicó una cartilla para realizar aportes sobre el manejo que se debe dar al covid-19, fruto de su experiencia en el manejo de la epidemia de VIH durante más de cuarenta años. “De la epidemia del VIH hemos aprendido que las medidas restrictivas, estigmatizantes y punitivas pueden conducir a abusos significativos de los derechos humanos, con efectos desproporcionados en las comunidades ya vulnerables” ( ONUSIDA, 2020, p. 3). Con esto se enfatiza en que las limitaciones a DD. HH. deben justificarse en un objetivo legítimo, deben ser proporcionales y necesarias con dicho objetivo, temporales y de acuerdo con la Constitución y la ley. Los Estados deben evitar la estigmatización y acciones restrictivas, posibilitar el flujo de información, garantizar el derecho a la salud, el intercambio internacional, fomentar medidas voluntarias y empoderar a las comunidades ( ONUSIDA, 2020).

Por otro lado, se reitera que los estados de emergencia y de excepcionalidad no pueden utilizarse para concentrar el poder en el ejecutivo, generar desequilibrio de poderes y menoscabar la libertad de circulación, de reunión, el derecho a la educación, a la expresión, al ejercicio de actividades económicas y profesionales y, en ningún caso, deteriorar los derechos de los trabajadores ( Novoa, 2020). Para el caso colombiano y con relación a algunos decretos y actos administrativos expedidos por el Gobierno, se analizó que en el caso de los decretos 457, 531, 536 y 593 de 2020 (ya señalados con anterioridad en el punto 2), que limitaron derechos fundamentales (establecieron cuarentenas y confinamientos), pero expedidos con base en facultades ordinarias, debieron ser establecidos por el Congreso mediante ley: “[…] el Ejecutivo no puede invocar sus competencias ordinarias para imponer esas limitaciones. Debe señalarse, que el Gobierno no envió estos decretos para su control por la Corte Constitucional, pues dada su naturaleza, quedarían por fuera del control de esta” ( Novoa, 2020, p. 4). Adicionalmente, el autor señaló que la situación se agravó por la precariedad del control político del Congreso al tener dificultades para reunirse y deliberar.

La necesidad para que las medidas de emergencia tengan un carácter temporal, legítimo, necesario y proporcional al fin perseguido, es analizada por Rivera ( 2020) en un artículo en el cual enfatiza en la tensión que se presenta entre el derecho a la salud (que justificó la cuarentena y distanciamiento) y otros derechos como la libertad de circulación, reunión, industria, comercio, ejercicio de actividades económicas y derechos de los reclusos entre otros. La cuarentena también limita el ejercicio de otros derechos económicos, sociales y culturales como el caso del derecho a la alimentación especialmente de aquella parte de la población en situación de pobreza que obtiene el sustento a través de actividades informales; la solución no es fácil, pues el problema tiene un carácter estructural: “La tensión referida visibiliza un problema recurrente en los Estados latinoamericanos, como es la distribución inequitativa de la riqueza social; las deficiencias en la formulación de las políticas públicas y del manejo de la economía” ( Rivera, 2020, p. 4). Caso similar se presenta con el derecho a la educación bajo pandemia, debido a que el acceso a internet y a la tecnología (computadores, tablets y teléfonos inteligentes) es limitado para los estudiantes, con lo cual la educación remota o virtual no es una alternativa real en términos de cobertura y calidad del servicio. Se concluye que estas situaciones reflejan el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones adquiridas en los tratados y convenciones internacionales sobre protección, respeto y garantías de los derechos humanos ( Elizalde, 2021)

Por otro lado, un artículo interesante plantea la necesidad de contar con nueva regulación “de” y “ante” las nuevas pandemias, al señalar la precariedad del derecho para enfrentar esta nueva realidad que ha desbordado el ordenamiento jurídico para atender la emergencia desde el punto de vista legal, financiero, administrativo y político; al respecto, se afirma que las constituciones latinoamericanas: “[…] contienen unas pocas disposiciones para que desde sus gobiernos se pueda enfrentar este tipo de situaciones, inicialmente a través de declaratorias que autorizan una acción más libre y discrecional de la autoridad mediante la suspensión de derechos y garantías” ( Astudillo, 2020, pp. 4-5). Este nuevo derecho tendría necesariamente un carácter internacional o global impulsado por organismos como la ONU y la OMS para el manejo de emergencias sanitarias, lo que constituiría un marco de referencia para que cada Estado pueda adaptarlo a sus características locales y regionales, preservando, en todo caso, la vigencia del Estado de derecho y el respeto y garantía de los derechos humanos.

Finamente, los Tribunales, Cortes y Salas constitucionales de Iberoamérica se reunieron (remotamente) en el mes de septiembre de 2020 para celebrar su XIII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, y bautizaron a su congreso precisamente con el nombre de “Democracia y derechos humanos en estados de excepción”. Allí reiteraron su preocupación por la situación de DD. HH. que ese está atravesando debido al covid-19 y a los desafíos para la justicia constitucional. De las intervenciones de los magistrados y ministros de estas corporaciones se pueden destacar los siguientes puntos:

1. 16. Los efectos de la pandemia presionan la protección de los derechos fundamentales debido al aumento de la pobreza, el desempleo y la desigualdad en la región.

2. 17. Si bien los estados de excepción consagrados en las constituciones han tratado de mantener vigente el respeto de los DD. HH. y el orden democrático, han aumentado las potestades del ejecutivo lo cual no es adecuado para mantener el equilibrio de poderes y el ejercicio de las libertades.

3. 18. Priman razones de salud pública en el manejo de la crisis con restricción de la libertad de locomoción y tránsito (incluyendo nuevos tipos penales al no acatar las nuevas directrices de confinamiento).

4. 19. En algunos países el ejecutivo no empleó estados de excepción, sino reglas constitucionales transitorias o legislación corriente (Chile, Costa Rica), o formas mixtas (Colombia), algunas de ellas al margen del control de constitucionalidad directo.

5. 20. Nuevos desafíos para la justicia constitucional tales como la justicia digital, el derecho a la salud global, el derecho a la conectividad digital, a no ser discriminado por enfermedad, el derecho a despedirse de seres queridos;

6. 21. El papel activo de las cortes y tribunales constitucionales debido al cierre o inoperancia del poder legislativo y las declaratorias de estados de excepción.

En su declaración final conjunta señalaron lo siguiente:

Concluyen que l as medidas gubernamentales para enfrentar la pandemia han implicado restricciones a determinados derechos fundamentales de los ciudadanos sin perjuicio de que al mismo tiempo han surgido nuevas facetas de derechos humanos como la salud o el acceso una renta básica vinculada a la dignidad de la persona. ( Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, 2020, p. 1, énfasis añadido)

También se manifestó allí que los Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales, deben ejercer el control de las leyes “(…) y de la actuación de los Gobiernos y Administraciones, garantizando que sean coherentes y respetuosas de la Constitución y los derechos humanos” ( Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, 2020, p. 1, , punto 4); de esta forma, se abre la posibilidad de extender el control de constitucionalidad a otras normas que en principio no están cobijadas por este mecanismo.

El concepto elusión constitucional ha sido desarrollado por la doctrina y acogido también por la jurisprudencia constitucional como se analizará. La expresión se dirige a denotar maniobras y prácticas éticamente cuestionables, cuando se expiden normas con un contenido constitucional-sustancial, pero formalmente ajenas al control directo de constitucionalidad; esto con la finalidad de eludir, soslayar, esquivar o escapar a la revisión de constitucionalidad de la Corte. Al respecto se señala lo siguiente:

[…] consiste en adoptar un texto normativo concreto (usualmente un decreto reglamentario o cualquier otra clase de decreto de contenido administrativo, un acto legislativo o un acuerdo simplificado) y usarlo de modo tal, que se contengan dentro de él enunciados que logran escapar al control constitucional, con lo cual resultan entronizados los meros actos de poder. ( Quinche, 2009, p. 15).

Hay que señalar que estas normas sí pueden tener un control de constitucionalidad a través de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, pero dicho control no es previo, tampoco automático y en la mayoría de los casos es demorado, por lo que hay un riesgo concreto de que se violen o conculquen derechos fundamentales bajo la presunción de legalidad de estas normas.

Buena parte de las medidas adoptadas para la contención del coronavirus ha tomado por sorpresa al derecho constitucional y su teoría del control de constitucionalidad, como lo señala Astudillo ( 2020). Por un lado, la emergencia sanitaria no figura como una causal explícita para la declaratoria de estados de excepción; por otro lado, las disposiciones normativas sobre la emergencia sanitaria no tienen un control automático por parte de la Corte Constitucional, para el caso de Colombia. Lo anterior conlleva, en el peor de los casos, a una elusión del control de constitucionalidad o, en el mejor de los casos, a un control de constitucionalidad débil que queda a la iniciativa ciudadana para solicitar la nulidad de dichos decretos ante la jurisdicción contencioso-administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos), que conocen las demandas por inconstitucionalidad de los decretos del presidente que no tienen rango de ley, así como de otras normas de autoridades nacionales y de orden territorial, conllevando un mayor tiempo en la decisión, precisamente cuando estos decretos son de corta duración al ser cambiados de manera continua como se observó.

El malestar por la falta de control inmediato y automático quedó plasmado en el fallo de la Corte Constitucional, Sentencia C-145/20, al revisar el decreto legislativo de la primera declaratoria de EESE expedido en marzo. Hubo dos salvamentos parciales de voto (magistrados José Fernando Reyes y Alberto Rojas Ríos) y una aclaración de voto (magistrada Diana Fajardo), en el sentido de posibilitar el control político del Congreso para garantizar el equilibrio de poderes y la necesidad el control automático de los decretos ejecutivos que habían decretado el confinamiento obligatorio, pues según su interpretación, estos tienen contenido material de ley al limitar los derechos fundamentales como la libre movilidad y el derecho al trabajo, entre otros ( Corte Constitucional de Colombia, C-145 de 2020). Los magistrados señalaron expresamente lo siguiente:

1. 32. La sedicente medida de limitación de la libertad de circulación prevista en los decretos ejecutivos expedidos ¿es una restricción del derecho fundamental o más bien una suspensión del mismo, que arrastra además la de otros derechos fundamentales como el de reunión o el de manifestación?

2. 33. El estudio del Decreto 417 de 2020 imponía la necesaria revisión formal y material de todo el elenco de medidas que el Presidente de la República había decretado, entre ellos: i) los decretos que establecen medidas que persiguen conjurar la crisis y sometidos al control automático de la Corte[496]; ii) los decretos ejecutivos como desarrollo de los decretos legislativos cuyo control está asignado al Consejo de Estado[497]; y iii) los decretos que tienen contenido material de ley pero que han sido expedidos formalmente en desarrollo de las competencias del artículo 189 constitucional. ( Corte Constitucional, C-145 de 2020, salvamento de voto).

Por otro lado, los disidentes de la posición mayoritaria recordaron los precedentes de la Corte Constitucional en los cuales se desarrollan diferentes tesis sobre competencia excepcional de la Corte y de esta manera ampliar el alcance y los términos del control que realiza. Según esto, la Corte debió realizar control sobre las normas que limitaban derechos fundamentales que, aunque formalmente no eran decretos legislativos, significaba para los magistrados, una forma de elusión constitucional; esto es, una manera elegante de soslayar, esquivar o escapar a la revisión automática de constitucionalidad.

39. Con base en lo expuesto a partir de una interpretación sistemática y teleológica la Corte en la sentencia C-145 de 2020 ha debido concluir que efectivamente los decretos que contemplaron las medidas del aislamiento preventivo obligatorio tienen contenido o fuerza material de ley, pues limitan derechos fundamentales. ( Corte Constitucional, C-145 de 2020, salvamento de voto; énfasis añadido).

Esa misma postura crítica fue reiterada en el fallo de control de constitucional ( Sentencia C-307del mes de agosto de 2020), sobre el decreto legislativo de la segunda declaratoria de EESE del mes de mayo, cuando cuatro magistrados de los nueve que componen el alto tribunal constitucional aclararon su voto; en este caso se criticó lo siguiente: a) el juicio de constitucionalidad debió ser más severo que el primero (especialmente en los juicios de necesidad y sobreviniencia), la sola permanencia de la crisis sanitaria no justificaba que el Gobierno siga concentrado poder y legisle; b) la Corte debió exhortar al Gobierno y al Congreso para posibilitar un debate más democrático y el control político; c) la Corte debió asumir la competencia para realizar control automático sobre los decretos ordinarios por medio de los cuales el Gobierno decretó el aislamiento preventivo obligatorio, debido a que son decretos con contenido material de ley ( Corte Constitucional, C-307 de 2020).

Dado que uno de los objetivos del artículo es vincular el concepto de buena administración, con el manejo dado a la crisis de la pandemia, se tratará de establecer los rasgos básicos de lo que sería la buena administración bajo la declaratoria de estados de excepción y de emergencia sanitaria.

Tanto la buena administración como el buen gobierno son conceptos diferentes, pero usados para referirse a un mismo fenómeno: la petición de un ejercicio eficiente y democrático a la vez, en las actuaciones del Estado como proveedor y/o prestador de servicios públicos a la comunidad; por ello, pueden llegar a tomarse como sinónimos, aunque no es lo más adecuado ( Roncancio et ál., 2022). Ambos contienen una alta carga valorativa en busca de perfectibilidad en la gestión pública (ser buenos); es decir, son fines a cumplirse en la mayor medida posible, por lo que, de entrada, deben ser considerados como principios o máximas que guían la conducta de los servidores públicos.

Por lo que respecta al buen gobierno, se puede decir que es un principio no jurídico, sino de gestión, ligado a las teorías o enfoques sobre administración púbica que apareció por primera vez en el informe del Banco Mundial sobre la crisis de desarrollo en el África Subsahariana en 1989. Se entiende por buen gobierno una mezcla de propuestas que incluyen aspectos del paradigma de la nueva gestión pública con elementos de la democracia liberal: eficiencia en la prestación de servicios públicos, privatizaciones, lucha contra la corrupción, rendición de cuentas, imperio de la ley, independencia judicial, garantías para los contratos, respeto a los derechos humanos, pluralismo y prensa libre ( Jiménez, 2007). La exigencia de un buen gobierno, parece haberse convertido en un requisito para el otorgamiento de créditos y para la calificación crediticia de un determinado país, por lo que se ha construido toda una metodología para establecer los índices de buen gobierno año tras año.

Ahora bien, el término buena administración se originó en Europa como un derecho fundamental, por lo que se puede indicar que es un concepto de orden jurídico. Según se ha estudiado, su origen se remonta a una recomendación adoptada por el Comité de ministros del Consejo de Europa en 1980, posteriormente, recogida en el art. 41 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea de 2000, como el “Derecho a la Buena Administración”. El hecho de ser considerado un derecho fundamental “[…] se explica desde la óptica en que el Estado existe por y para el ciudadano […] que exista un servicio adecuado a la sociedad […] debe actuar con imparcialidad, equidad y razonabilidad en sus actuaciones y en un plazo razonable” ( Valderrama, 2021, p. 12). Señala el mencionado artículo:

1. 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. 2. 2. Este derecho incluye en particular:

   1. • el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,

      • el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,

      • la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

3. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
4. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua. ( Unión Europea, 2000, art. 41)

Para reglamentar la anterior Carta, el Parlamento Europeo expidió el Código de Buena Conducta Administrativa en 2001, en el cual se recogen importantes principios sobre la buena administración, la protección de datos e información y el trámite de reclamaciones, entre otros:

De todos ellos queremos destacar los principios de “legalidad”, “no discriminación e igualdad de trato”, “proporcionalidad” y “coherencia” que se enuncian como los “principios generales de buena administración”, y los de “objetividad e imparcialidad” y de “información de los procedimientos” como directrices para la “buena conducta administrativa”. ( Valderrama, 2021, p. 6)

En Iberoamérica, el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo [CLAD] organismo público de carácter internacional, estableció en 2013, la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano y en su capítulo tercero consagró el derecho a la Buena Administración Pública, del siguiente modo:

CAPITULO TERCERO: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SUS DERECHOS DERIVADOS.

1. 25. Los ciudadanos son titulares del derecho fundamental a la buena Administración Pública, que consiste en que los asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad, imparcialidad, siendo resueltos en plazo razonable al servicio de la dignidad humana.

2. En concreto, el derecho fundamental a la buena Administración Pública se compone, entre otros, de los derechos señalados en los artículos siguientes, que se podrán ejercer de acuerdo con lo previsto por la legislación de cada país. ( CLAD, 2013, p. 9)

Colombia hace parte del CLAD por lo que esta Carta la vincularía; sin embargo, al no ser un tratado de derecho internacional, sus normas quedan en el campo del softlaw, no es un derecho obligatorio, sino estipulaciones para fomentar buenas prácticas en la administración. Con todo, de la propia Constitución Política se pueden extraer principios para la buena administración, como por ejemplo, lo establecido en el art. 1° sobre el Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana; el art. 2° sobre fines del Estado: el servicio a la comunidad y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes; o el art. 3° sobre el principio de la soberanía popular; más específicamente, el art. 209 se refiere a la función administrativa que está al servicio de los intereses generales y fundamentada en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

De la conjunción de las diferentes fuentes consultadas, se puede concluir que la buena administración como noción principio o derecho implica por lo menos los siguientes criterios:

• Legalidad

• Imparcialidad u objetividad

• No discriminación

• Eficacia y economía

• Proporcionalidad

• Celeridad o plazo razonable

Estos aspectos podrían convertirse en criterios o guías generales para la aplicación de una buena administración por parte de las autoridades. Ahora bien, con respecto a las medidas tomadas en estados de excepcionalidad, deben considerarse cuidadosamente las condiciones especiales o extraordinarias bajo las cuales el Gobierno y demás autoridades tienen que funcionar, usualmente bajo presión; es decir, no se puede aplicar el mismo rasero a lo que se considera buena administración en tiempos de normalidad que en tiempos de precariedad. Las situaciones de guerra exterior, grave perturbación del orden público o emergencia social y económica presionan un tipo de decisiones y medidas (urgentes y necesarias) que muchas veces entran en conflicto con el ejercicio de derechos y libertades individuales.

Pese a lo anterior y como se analizó anteriormente, existe un acuerdo en la comunidad internacional respecto del cumplimiento de ciertos estándares de DD. HH. por parte de los gobiernos, cuando usen medidas de excepcionalidad. Estos requisitos son: necesidad, proporcionalidad, temporalidad, no discriminación y finalidad legítima. Entonces, si se realiza una conjunción entre los elementos de la buena administración y los elementos de estándares en DD. HH. para situaciones de excepción, se tiene que los requisitos de 1) proporcionalidad, 2) no discriminación y 3) plazo razonable, son los que se deben privilegiar para realizar una buena administración en estados de excepcionalidad y emergencia sanitaria.

Para el caso del control de constitucionalidad de los decretos expedidos bajo emergencia sanitaria, el punto controversial no consiste tanto en establecer si estas medidas son inconstitucionales o restrictivas de derechos, sino más bien que su control se torna difuso o tardío, llevando a la idea de la elusión de constitucionalidad, tan grave como la violación misma; esto porque el control de constitucionalidad se ha convertido en sí mismo en una garantía para los ciudadanos. ¿Cómo lograr que el Gobierno expida decretos restrictivos de derechos fundamentales que posibiliten el ejercicio de un control de constitucionalidad efectivo? Esa parece ser la pregunta clave para la buena administración en tiempos de emergencia sanitaria.

La limitación de derechos humanos durante estados de excepcionalidad y emergencia debe cumplir con estándares internacionales, en especial los requisitos de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, no discriminación y finalidad legítima. Por su parte, una buena administración en situaciones de excepcionalidad debe privilegiar los criterios de proporcionalidad, no discriminación y plazo razonable, como se analizó.

Para el caso de Colombia, hay que diferenciar entre la emergencia sanitaria y el EESE. La una conduce a la otra, pero la primera se ejecuta o implementa mediante normas de rango inferior que suscitan un menor celo desde la protección de DD. HH., debido a que no tienen, en principio, el rango de ley. Por ello, no son objeto de control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

El manejo de la pandemia como emergencia sanitaria ha implicado la limitación de derechos humanos como la libertad de circular y reunirse libremente, el derecho al trabajo (especialmente para los informales), a la recreación y a la educación, entre otros, mediante normas o disposiciones no sujetas a un control inmediato de constitucionalidad. Aquí es donde se podría aplicar el concepto de elusión de constitucionalidad, tal como lo señalaron algunos magistrados de la Corte Constitucional que aclararon o salvaron su voto.

Al revisar la literatura, la posición de autoridades internacionales en DD. HH., las recomendaciones de la Conferencia Iberoamericana de Tribunales, Cortes y Salas constitucionales y los salvamentos de voto de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana que revisaron las declaratorias de estados de excepción en 2020, se llega a la conclusión de que se requiere dar un nuevo significado desde el derecho constitucional al manejo de las emergencias sanitarias y las normas que se expiden para su manejo. Si las disposiciones normativas para conjurar las crisis sanitarias limitan necesariamente los derechos humanos fundamentales, entonces materialmente son normas de un rango superior, porque restringen la carta de derechos establecida en la Constitución. Debe, entonces, pensarse en un tipo de control inmediato y automático que proteja los derechos y minimice su restricción por parte del Gobierno, conjurando de paso otros efectos no deseados como la concentración de poderes en el ejecutivo en desmedro de los controles de los poderes legislativo y judicial, conllevando al posible abuso del poder por parte de las autoridades.

Al respecto, se proponen dos vías: 1) vía jurisprudencial: la Corte o Tribunal avoca el conocimiento directo de tales decretos expedidos por el presidente; basta que limiten, restrinjan o suspendan derechos humanos fundamentales para hacerlo; 2) vía legislativa: se tramita una reforma constitucional sobre los estados de excepción para incluir allí este tipo de decretos o normas.

El control abstracto sobre este tipo de normas impediría la violación o restricción masiva de los derechos por parte de las autoridades del ejecutivo que le dan mayor importancia al control de la propagación de la pandemia y a la respuesta sanitaria (dictadura sanitaria), en menoscabo de los aspectos de orden psicológico y de relacionamiento social. Si bien estas normas pueden ser objeto de un control de constitucionalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, su trámite y resolución no es el más adecuado al no realizarse de manera automática y con prontitud. Por otro lado, si bien se puede ejercer control concreto, este se hace difícil en tales situaciones debido a que la conducta que produce la limitación de derechos se ampara en una norma de carácter general contra la cual no procede en principio la acción de tutela (solo en casos muy específicos) y, en todo caso, sus efectos inter partes cobijan solo a quienes lo soliciten.